Sentencia Penal Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 191/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02208/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO RP NUM. 191/10 Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 208/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luis López del Moral Echeverría

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a cinco de julio de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio P.A. número 557 de 2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº2 de Santander, Rollo de Sala núm. 191/10, seguida por delito de hurto, contra Vidal , Luis Enrique y Alejandro , representados por los procuradores Sres. Buenaga Castaneda, Sra. Alonso Villalobos Guereñu y Sr. Vara del Cerro y defendidos por los letrados Sres. Fernández Cabós, Sr. Guillarón Fernández y Sra. Sainz de Baranda Caamaño.

Ha sido parte apelante de este recurso los apelantes y apelado el Ministerio Fiscal (adherido parcialmente al recurso de Luis Enrique ).

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don José Luis López del Moral Echeverría, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 10 de Marzo de 2010 , Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS. Que los acusados Vidal mayor de edad y condenado por un delito de robo con fuerza el 13/09/2006 a la pena de 3 meses de prisión; Alejandro y Eulalio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el dia 1 de febrero de 2008, los dos primeros movidos por el ánimo de ilícito enriquecimiento y puestos de común acuerdo se dirigieron al Hotel Vivero Playa sito en la localidad de Suances donde le primero accedió al interior quedando en el exterior el segundo Alejandro en labores de apoyo y ayuda, acceso que se efectuó sin que conste se empleara fuerza o violencia posiblemente por encontrarse abierto por estar en obras, apoderándose de diversos ordenadores y otros elementos informáticos valorados en 1290.-€ causando desperfectos en la centralita telefónica por importe de 3287.-€. El también acusado Luis Enrique , mayor de edad, ejecutoriamente condenado el 3/05/2006 por un delito de hurto a la pena de 1 mes de prisión; se encontró uno de los ordenadores sustraídos en el aparcamiento del Bar que frecuentaba y lejos de devolverlo lo hizo suyo trasladándolo a su domicilio. Que no consta acreditado que Eulalio , participara en la sustracción ni se encontrara o hiciera suyo un ordenador que posteriormente entrego en la Guardia Civil. Denunciados los hechos tras las primeras diligencias policiales y citado de comparecencia en sede policial para la investigación de los citados hechos Luis Enrique entrego el ordenador que había encontrado y del que se había apropiado. FALLO: Luis Enrique como autor penalmente responsables de un delito de HURTO previsto y penado en el articulo 234 del Codigo Penal de Reparación del Daño a la pena de SIETE MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente una cuarta parte de las costas del procedimiento. Vidal como autor penalmente responsable de un delito de HURTO previsto y penado en el articulo 234 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente una cuarta parte de las costas del procedimiento. Alejandro como autor penalmente responsables de un delito de HURTO previsto y penado en el articulo 234 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente una cuarta parte de las costas del procedimiento. Por vía de responsabilidad civil los condenados Vidal y Alejandro , conjunta y solidariamente indemnizarán a Maximiliano , en la cantidad de 3.287.-€ por los daños materiales sufridos en la centralita telefónica de su establecimiento con los intereses del art. 576 de la LEC. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eulalio del delito de HURTO de que venia acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales-".

SEGUNDO: Por la representación procesal de los apelantes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Penal interponen recurso de apelación los condenados como autores de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , Vidal , Luis Enrique y Alejandro .

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto por Luis Enrique en cuanto entiende que la pena impuesta al mismo debe ajustarse a lo solicitado por dicha acusación, interesando la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a lo restante.

SEGUNDO. Comenzando por el análisis del recurso interpuesto por la representación de Vidal -el cual se concreta en la pretensión de que le sea apreciada la circunstancia atenuante de drogadicción-, debemos compartir las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación. En efecto, con independencia de que el hoy recurrente no hizo mención alguna a su supuesta dependencia a las sustancias estupefacientes en ningún momento anterior al juicio, lo cierto es que la mera existencia de un informe unido al folio 237 en el que se hace constar que el día 26 de enero de 2010 -dos meses antes del juicio- ha acudido a Proyecto Hombre para solicitar tratamiento, no es suficiente para apreciar dicha circunstancia de atenuación. Hubiera resultado necesario, como mínimo, que el imputado acreditase, bien su historial de dependencia a circunstancias estupefacientes desde hace tiempo, bien que en la época de los hechos padecía una adicción a las drogas que le compelía a cometer delitos con el fin de proveerse de recursos económicos para financiarse dicho consumo. Nada de esto ha quedado acreditado y por tanto la circunstancia atenuante no debe ser apreciada.

TERCERO: Tampoco el recurso formulado por Alejandro puede ser acogido. Ello es así porque el propio recurrente reconoce que se encontraba con Vidal cuando este entró en el Hotel y se apoderó de diverso material que se hallaba en su interior. El hecho de que el hoy recurrente no llegase a entrar en el Hotel no le releva de responsabilidad por cuanto él mismo reconoce que " Vidal le dijo algo de unos ordenadores", lo que confirma que conocía la finalidad de su acción y coincide con la versión de este último cuando afirmó que estaba en compañía de Alejandro cuando perpetró los hechos. La condena del hoy recurrente como cooperador necesario en el delito materialmente ejecutado por Vidal resulta por ello conforme a Derecho.

CUARTO: En cuanto al recurso de apelación formulado por Luis Enrique , asiste la razón a dicho recurrente cuando afirma que la sentencia incurre en infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal . Según el relato de hechos probados de la resolución recurrida, el hoy recurrente "se encontró uno de los ordenadores sustraídos en el aparcamiento del Bar que frecuentaba y lejos de devolverlo lo hizo suyo trasladándolo a su domicilio". Llama la atención que siendo esta la conducta que se afirma ejecutó Luis Enrique resulte condenado cuando la misma es idéntica a la del imputado absuelto Eulalio , el cual reconoció ante la Guardia Civil haber cogido ordenador, teclado y monitor que vio junto a un coche, y haberlos trasladado a su casa, aunque los entregó a la Guardia Civil cuando esta le citó y le preguntó por la posesión de un ordenador.

En todo caso es lo cierto que la conducta imputada a Luis Enrique sería en su caso constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal , y aunque dicho delito no ha sido objeto de acusación, no debe por ello resultar absuelto del mismo en virtud de la aplicación del principio acusatorio. En efecto, según declara nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de enero de 2003 , tal infracción del principio acusatorio se hubiese producido si los hechos se estimasen constitutivos del delito de apropiación indebida que tipifica el artículo 252 del Código Penal , pues este delito y el de hurto tienen características tan distintas que les hacen delitos heterogéneos, de tal manera que si se acusa por uno y se condena por otro se falta al principio acusatorio en cuanto la desviación de la calificación jurídica puede producir auténtica indefensión al reo. Pero este no es el caso, pues la apropiación indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253 , de características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya que sólo requiere para su comisión el "apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido". Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1983, se llamó en el Código de 1973 "hurto de hallazgo" (art. 514.2 ), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito por el que fue acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio pero ello no significa que la calificación por dicho delito sea la que resulte finalmente procedente.

En efecto, de la valoración pericial que consta al folio 44 de la presente causa se deduce que ninguno de los ordenadores sustraídos superan individualmente la cuantía de 400 euros -aún incluyendo el IVA repercutible, pues uno de ellos se valora en 340 euros y el que tiene un valor de 450 incluye monitor. El ordenador entregado a la Guardia Civil por Luis Enrique no incluía monitor sino exclusivamente la CPU, razón por la cual -en ausencia de valoración incluida en el relato de hechos probados- no podemos estimar que el valor sea superior a cuatrocientos euros. Ello obliga a calificar los hechos como simple falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código Penal y a imponer al hoy recurrente por la comisión de dicha falta la pena de un mes de multa -mínimo legalmente previsto- con una cuota diaria de seis euros (6 €) habida cuenta que se corresponde con una capacidad económica que cabe presumir a cualquier persona que no se encuentre en situación de indigencia (la multa totaliza un importe de 180 euros).

QUINTO: Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Enrique frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Santander, que se revoca en el sentido de absolver a dicho recurrente del delito de hurto por el que resultó condenado y condenarle por una falta de apropiación indebida a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros (6 €), declarando de oficio respecto del mismo las costas de la presente apelación.

Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por Vidal y por Alejandro frente a la citada sentencia, que se confirma en su integridad respecto de dichos recurrentes a quienes se imponen las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.