Sentencia Penal Nº 208/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 27/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00208/2013

Rollo número 27/2013

Diligencias Previas número 7125/2010

Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados:

Don Luis Carlos PELLUZ ROBLES.

Doña María José GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 208/2013

En Madrid, a 30 de abril de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 29 de abril de 2013, la causa seguida con el número 27/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 7125/2010 del Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, por un supuesto delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Carlos Francisco , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1967, hijo de María Luisa, natural de LA RIOJA, en libertad provisional por esta causa y con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por el la procuradora de los tribunales doña María de los Ángeles Barrios Izquierdo, y defendido por la letrada doña María del Carmen GARCÍA BUESO; personándose como acusación particular doña Amelia y don Benito , representados por el procurador de los tribunales don Miguel Ángel Heredero Suero y defendidos por el letrado don Juan VALLET REGI; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña Rosa MAYORAL HERNÁNDEZ, actuando como ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1 , 6 º y 7º vigente en el momento de los hechos ( art. 250.1 , 5 º y 6º tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 ), en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392, en relación con el artículo 390.1.2º del CP , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Carlos Francisco , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de ludopatía o juego patológico del art. 21.7 del C.P ., solicitando se le imponga, por el delito de estada del art. 250.1, 6º y 7º , la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., y por el delito de falsedad del art. 392, en relación al art. 390.1.2º del CP , la pena de seis meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

El acusado deberá indemnizar a don Gabriel y a doña Amelia , con las cantidades propiedad de estos de las que se apropió , por importes respectivos, de 206.000 euros y 108.000 euros , con el interés legal del art. 576 de la LEC y costas procesales.

SEGUNDO.-El letrado de la acusación particular en igual trámite calificó los hechos de la misma forma que el Ministerio Fiscal, es decir. como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1 , 6 º y 7º vigente en el momento de los hechos ( art. 250.1 , 5 º y 6º tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 ), en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el artículo 390.1.2º del CP , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, con la concurrencia de la atenuante analógica de ludopatía o juego patológico del art. 21.7 del CP ; solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal por cada uno de los delitos, en las cuantías referidas en el antecedente primero

En relación con la responsabilidad civil, se solicita la restitución por parte de Carlos Francisco a don Gabriel y a doña Amelia de las cantidades propiedad de éstos de las que se apropió, por importes de 206.000 € y 108.000 €, respectivamente, con condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La letrada del acusado, en igual trámite, se adhirió a las calificaciones del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, dando expresamente su consentimiento el acusado, que admitió los hechos objeto de acusación, las penas solicitadas y el pago de las cantidades en concepto de responsabilidad civil a los perjudicados por el delito.

PRIMERO.-El acusado, Carlos Francisco , mayor de edad, de nacionalidad española, nacido en La Rioja el día NUM000 de 1967, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, aparentando ser un alto directivo de la entidad Telefónica S.A. y que debido a esta condición disfrutaba de ventajas en los depósitos bancarios que efectuara en la entidad BBVA, consiguió que su suegro, don Gabriel , y su cuñada, doña Amelia , hermana de su esposa, ingresasen , con la finalidad del acusado de hacerlas suyas, en la cuenta de la que era titular, en el BBVA, sucursal sita en Calle Diego de León nº 16 de Madrid, identificada con el número c/c NUM002 , las cantidades totales de 217.500 euros y 109.000 euros, respectivamente.

Las indicadas personas ingresaron las referidas cantidades de dinero en la cuenta de su cuñado, Carlos Francisco , convencidas por éste de que iban a ser depositadas en el banco con las condiciones mencionadas en un contrato elaborado y presentado por el acusado con el logotipo de la entidad BBVA que denominó 'Contrato de blindaje de fondos'.

En este documento de fecha 15 de diciembre de 2009 se hacía constar que contrataba, en nombre y representación del banco, D. Ignacio , acompañado de una firma. El contrato resultó ser íntegramente falso.

Periódicamente, el acusado presentaba a los perjudicados un extracto mensual de cuenta de depósitos e informes en relación a los intereses devengados por su depósito bancario con la apariencia de la entidad BBVA, que eran íntegramente falsos.

Tanto a doña Amelia como a don Gabriel , de 92 años de edad e incapacitado judicialmente con posterioridad a los hechos, le fueron transferidas por el señor Carlos Francisco determinadas cantidades en concepto de devolución de los supuestos intereses que el fondo generaba, cantidades que en su mayor parte fueron reinvertidas por consejo del acusado.

De este modo, las cantidades que hizo suyas el acusado fueron de 108.000 euros, pertenecientes a doña Amelia , y de 206.000 euros, pertenecientes a don Gabriel , que también tuvieron que pagar los correspondientes gastos por las transferencias efectuadas.

El acusado en el momento de los hechos tenía disminuida gravemente su capacidad volitiva, no su capacidad cognitiva, utilizando el dinero para el juego, habiendo sido diagnosticado de trastorno de juego patológico.

Fundamentos

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1 , 6 º y 7º vigente en el momento de los hechos ( art. 250.1 , 5 º y 6º tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 ), en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392, en relación con el artículo 390.1.2º del CP ; dado el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que admite la existencia del engaño que se ha de reputar bastante, cometido con abuso de relaciones personales por su relación familiar con los perjudicados -suegro y cuñada-, revistiendo especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, que asciende a un total de 314.000 euros, a razón de 108.000 euros a doña Amelia , y de 206.000 euros a don Gabriel , sin incluir los gastos de transferencias bancarías.

Sobre el delito de estafa

El Tribunal Supremo Sala II de lo Penal. Sentencia 100/2011, de 22 de febrero , tiene establecido que 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

Falsedad de documento mercantil

La doctrina jurisprudencial, de la que es muestra , entre otras, las STS de 5 de mayo de 2008 , en relación con el concepto de documento mercantil, citando las SSTS 4837/2007, 25 de junio , y 788/2006, 22 de junio , recuerda 'la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

En relación al alcance del concepto de autenticidad del documento, como señala la STS 145/2005, 7 de febrero, la Sala 2ª del TS 'ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2 , entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad); b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva)'.

TERCERO -De referido delito de apropiación indebida es responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, Carlos Francisco , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado para éste Tribunal tras admitir aquél los hechos objeto de la acusación, así como las penas y responsabilidad civil solicitadas por las acusaciones.

CUARTO.-Concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de ludopatía o juego patológico del art. 21.7ª del C.P , aceptada por las partes, sobre la base del contenido del dictamen de la Sra. médico forense especialista en psiquiatría de la Clínica Forense que obra en los folios 203 a 209 de las actuaciones.

La STS 1426/2011, de 29 de diciembre , señala que 'desde el punto de vista psiquiátrico, se le ha venido considerando a la ludopatía como un trastorno de la personalidad, y últimamente, como un trastorno mental. La doctrina del Tribunal Supremo -cfr. Sentencias de 3 de enero de 1990 , 29 de abril de 1991 , 21 de septiembre de 1993 y 18 de febrero de 1994 -, ha examinado la capacidad de culpabilidad del ludópata, otorgando al mismo la categoría de entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo , al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible que es superior a los sentimientos, normas éticas, sociales y familiares y disponibilidades económicas que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero. Indudablemente, en el enjuiciamiento penal de esas conductas, el ordenamiento jurídico penal ofrece medidas correctoras de la pena que van desde la atenuante analógica, simple o cualificada, a la semieximente del número 1º del artículo 21 del Código Penal , si bien el Tribunal Supremo reiteradamente la considera como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales ( STS 2084/1993, de 21 de septiembre ). En suma, la ludopatía disminuye la voluntad, pero no el discernimiento'.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, conforme a lo solicitado por las partes acusadoras y admitido por el acusado y su abogado defensor, se imponen a Carlos Francisco , por el delito de estada del art. 250.1, 6º y 7º , la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; y por el delito de falsedad del art. 392, en relación al art. 390.1.2º del CP , la pena de seis meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de tres euros, también con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.

SEXTO -En materia de responsabilidad civil, de conformidad con los artículos 109 , 110 y correlativos del Código Penal , y al principio dispositivo que rige en la materia, el acusado, Carlos Francisco , deberá pagar a don Gabriel y a doña Amelia las cantidades de 206.000 € y 108.000 €, respectivamente, incrementadas con el interés legal del art. 576 de la LEC .

La STS 1087/2011, de veinticuatro de febrero , expresa que los intereses moratorios de la cantidad declarada en concepto de responsabilidad civil deben imponerse en la sentencia desde el momento de la consumación del delito o desde la interposición de la denuncia y personación en la causa, lo que tiene su apoyo legal de los arts. 1108 , 1100 y 1101 C. civil , que, según jurisprudencia consolidada (por todas, la STS 370/2010, de 29 de abril ) buscan la compensación al acreedor del lucro cesante mediante la producción de tales intereses, que deben computarse, por imperativo del segundo precepto citado, desde el día en que el mismo los reclame judicial o extrajudicialmente; esto es, constando petición expresa, a diferencia de los intereses procesales ( art. 576,1 LEC ), que no la precisan.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas el interés legal del art. 576 LEC ; aceptándolo implícitamente la acusación particular tras solicitar para la conformidad la inclusión de 206.000 euros, a favor de don Gabriel , en la conclusión 6ª del escrito de acusación del ministerio público, donde tampoco se incluía indemnización por gastos de transferencias.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco como responsable en concepto de autor de un delito de estafa del art. 250.1 , 6 º y 7º vigente en el momento de los hechos ( art. 250.1 , 5 º y 6º tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 ), en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el artículo 390.1.2º del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de ludopatía o juego patológico del art. 21.7ª del CP , a las siguientes penas:

Por el delito de estafa del art. 250.1, 6º y 7º , la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y

Por el delito de falsedad del art. 392, en relación al art. 390.1.2º del CP , a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de tres euros, también con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago; siendo además condenado al abono de las costas procesales.

Asimismo, el condenado deberá abonar pagar a D. Gabriel , declarado civilmente incapaz por su avanzada edad, a través de su tutor o representante legal, y a Doña Amelia , las cantidades de 206.000 € y 108.000 €, respectivamente, incrementadas con el interés legal del art. 576 de la LEC .

Procédase a la apertura de la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del condenado.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.