Sentencia Penal Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 311/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00208/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0001247
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000311 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: María Angeles
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE CONDE GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª YOLANDA FERREIRO NOVO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000139 /2017
SENTENCIA Nº 208/18
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ILMOS/AS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS.:
D. ANTONIO PIÑA ALONSO, presidente.
D.ª ANA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D. MANUEL CID MANZANO.
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En OURENSE, a 12 de septiembre de 2018.
VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación Procedimiento Abreviado núm. 311-2018, el recurso de apelación interpuesto
por el/a Procuradora Sra. Conde González, en representación de Dª María Angeles asistido de la Letrada
Sra. Ferreiro Novo, contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre Estafa del Juzgado de lo Penal

núm. 2; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelado el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO
PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 12 de enero de 2018, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a María Angeles como autora de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal.

Se impone por la comisión de este delito la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del artículo 80 del código penal, se adelanta ya que, firme la sentencia, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión quedará condicionada a la satisfacción de dicha responsabilidad civil conforme a la capacidad económica del condenado.

En concepto de responsabilidad civil derivada de este delito, la condenada deberá indemnizar a Juan Ignacio con la cantidad de 2.800 euros, cantidad que devenga los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

Las costas se imponen a la condenada .'.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que en el mes de febrero de 2.016 Juan Ignacio contactó con un hombre que, bajo la identidad de Luis María , ofrecía a la venta una caja de cambios modelo y marca Saved Crabots a través de la página web 'Mercado Racing'.

Esta persona, actuando de mutuo acuerdo con María Angeles y con el deliberado propósito de no cumplir con el pacto, le indicó a Juan Ignacio que, para adquirir la caja de cambios, debía efectuar una transferencia por importe de 2.800 euros en la cuenta titularidad de María Angeles , abierta en la entidad Liberbank con IBAN NUM000 .

El 17 de febrero de 2.016 Juan Ignacio transfirió 2.000 euros a la cuenta indicada y al día siguiente transfirió otros 800. Pese a haber tenido conocimiento de la realización de tales transferencias y haberse apropiado del dinero, María Angeles no remitió nunca la caja de cambios.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Objeto del recurso.

I. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 12 de enero de 2018 en la cual se condena a D. María Angeles como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, indicando en la sentencia 'del examen de las actuaciones resulta que, efectivamente, el denunciante ingresó la cantidad de 2.800 euros en la cuenta bancaria titularidad de María Angeles . Pues bien, para acreditar la entrega de la mercancía, la acusada aportó en su declaración ante el juzgado de instrucción lo que dijo que era un justificante de envío de la caja de cambios. Sin embargo, la simple lectura de tal documento sirve para constatar que el destinatario no era el denunciante. Tampoco resulta probado, ni mucho menos, que lo remitido fuese la caja que nos ocupa'.

II. Se interpone recurso de apelación en fecha 30 de enero de 2018 por la representación procesal de D. María Angeles contra la sentencia referenciada alegando' Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por cuanto, no se practicó la prueba admitida a esta parte y, no se acordó la suspensión de la celebración de la Vista por incomparecencia del testigo no imputable a esta defensa. Vulneración del artículo 24.2 de la CE, vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa', e indicando 'La intervención de María Angeles se ciñe en exclusiva a ser la titular de la cuenta bancaria a la que Juan Ignacio , el comprador, transfiere el importe solicitado por el vendedor, vendedor que identifica como hombre e insiste el comprador, que en ningún momento tuvo contacto con nuestra representada, ni antes, ni después de realizar las transferencias. En Fase de Instrucción, nuestra mandante declaró que la Caja de Cambios había sido enviada a A Coruña y a otra persona, lo que indica que María Angeles no sólo no participó en este negocio sino que desconoce que la caja de cambios no haya llegado al comprador o que el comprador sea otro del que ella cree, cuando no es ella quien participa en la venta. No sólo es necesaria, sino imprescindible para esta defensa, la comparecencia de la única persona que la víctima identifica como el vendedor y con la única que entabló relación comercial, Modesto .' Invoca un segundo motivo de apelación al alegar 'Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, vulneración del artículo 24.2 de la CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, una persona no puede ser condenada sin una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatoria'. Señala, 'No existe ninguna prueba de la que pueda desprenderse el anterior resultado como hecho probado: ni la actuación de mutuo acuerdo entre nuestra representada y la persona identificada como Modesto ni menos aún, que María Angeles no remitiese la caja de cambios vendida, cuando no era ella la persona con la que había contactado el comprador y, por lo tanto no había intervenido en la transacción ignorando los términos de ésta, de ahí que en su declaración prestada en Fase de Instrucción aportase no sólo el envío de una Caja de cambios, sino que afirmase que la caja de cambios se había entregado y no existía reclamación alguna derivada de la compraventa. Sí María Angeles no interviene en la transacción, como así reconoce la propia víctima, por qué va a conocer los términos de la misma'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Incomparecencia del testigo de la defensa y no suspensión de la vista.

I. Para que se proceda a la suspensión del juicio por incomparecencia de testigos, la jurisprudencia de la Sala Segunda TS, en sentencias de la que es ejemplo la de fecha 10 de abril de 2014, 'exige la concurrencia de una serie de requisitos formales y de exigencias materiales o de fondo, recogidos, entre muchas otras en SSTS. 1108/2009 de 26.10, 21/2007 de 19.1 (RJ 2007, 611), 736/2006 de 19.6 (RJ 2006, 4928), 79/2008 de 30.1. Presupuesto previo de la suspensión es que sea solicitada por las partes que propuso al testigo (art. 747). La suspensión no puede decretarse de oficio. Evacuada esa solicitud el Juez o Tribunal tendrá que comprobar la concurrencia de esos requisitos que en un momento posterior se convertirán en exigencias para la interposición y en su caso estimación de un recurso de casación amparado en el art. 850.1 LECrim (LEG 1882, 16) , que según reiterada jurisprudencia sirve para analizar en casación las quejas no solo por denegación de pruebas, sino también por denegación de suspensión ante la no practica de pruebas que habrían sido admitidas.

Entre los requisitos formales están: 1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma.

2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3º) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal a quo, con el adecuado reflejo en el acta.

4º) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita de las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. ( SSTC 116/83 (RTC 1983, 116) , 51/90 (RTC 1990, 51); SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95, entre otras). Si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 (RJ 2000, 184), 1653/2000 de 26.10, 609/2013 de 7.5, 1259/2004 de 21.12 (RJ 2004, 7697)), esto es la jurisprudencia 'valora tal circunstancia con flexibilidad cuando, a pesar de ese defecto, hay datos que permiten valorar la posible relevancia de la deposición no producida', STS. 1751/2003 de 23.12 (RJ 2004, 617).

Y en cuanto a los presupuestos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, podemos concretarlos en que la prueba denegada, a la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos.

1º) Sea pertinente en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decide en la causa.

2º) Sea necesaria en el doble sentido de relevante y no redundante. Como señala la STS. 26.2.2004 (RJ 2004, 2591) 'mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo'. Los supuestos de innecesariedad de una declaración testifical son, según la jurisprudencia, cuando el testimonio es irrelevante -Visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado- y cuando el testimonio es redundante -después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala (SSTS. 136/2000 de 31.1 (RJ 2000, 184), 1217/2003 de 29.9 (RJ 2003, 8383), 474/2004 de 13.4 (RJ 2004, 3260)).

3º) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales.

Con carácter general ha declarado esta Sala que no existe vulneración de la Constitución (RCL 1978, 2836) ni del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979, 2421) c uando se ordena la continuación del juicio ante la incomparecencia de testigos ilocalizables y se han agotado las medidas razonablemente exigibles para conseguir la presencia de aquellos. Otra solución conduciría a una inasumible suspensión sine die del proceso ( STS. 351/96 de 25.4 (RJ 1996, 4075)). Y como indica la ya citada STS. 26.2.2004 (RJ 2004, 2591) 'el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para la realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible -y por tanto la decisión del Tribunal correcta-, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim (LEG 1882, 16). Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, ( STS. 484/2009 de 5.5 (RJ 2009, 6621)).

4º) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

Por ello es determinante -dice la reciente STS. 48/2014 de 27.1 (RJ 2014, 893) -como señalan las STC.

308/2005 de 12.12 (RTC 2005, 308) y la STS. 19.6.2012 (RJ 2012, 6957) , que la parte recurrente argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de la controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC. 73/2001 de 26.3 (RTC 2001, 73), 168/2002 de 30.9 (RTC 2002, 168), 71/2003 de 9.4 (RTC 2003, 71) entre otras).

En definitiva, como dice la STS. 249/2008 de 25.5 SIC (RJ 2008, 4387), en la práctica ... habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso'.

Por ello, el rechazo a la prueba y la denegación de la suspensión debería producirse en aquellos casos en los que sea evidente y palmario que la ausencia de la prueba que podría motivar la suspensión no influirá en la decisión final del juzgador. Son ejemplos el caso citado de superfluidad de testigos por existir ya suficientes sobre el extremo concreto a acreditar. Como dice la STS. 29.9.2004 (JUR 2004, 296800) 'una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( SSTS. 21.11.2000 (RJ 2001, 754) y 2.1.2001 (RJ 2001, 19)).

Por tanto no es necesaria la suspensión cuando se trata de testigos que ya no van a aportar ningún dato nuevo ( STS. 175/2008 de 14.5 (RJ 2008, 3096)).

II. Alega el recurrente la vulneración del derecho de defensa ante la celebración del juicio sin la práctica de la prueba testifical solicitada, admitida y no practicada. La representación procesal de la acusada interesó como practica de prueba la declaración de D. Modesto , al tratarse de la persona con la que el denunciante dice haber entablado relación comercial para la adquisición de una caja de cambio.

El presente procedimiento se sigue en exclusiva contra D.ª María Angeles al ser la persona titular de la cuenta corriente en la cual se ingresó las cantidades procedentes de la venta, 2800 euros de un caja de cambio ofertada a través de internet. En su declaración en sede de instrucción, única que presta en autos, al no comparecer al acto de juicio, asume la transacción indicando que la caja de cambios se había enviado al comprador y mostrando un justificante de envío a Una persona que no se corresponde con el comprador.

Indica el recurrente el carácter indispensable del testimonio del Sr. Modesto en cuanto fue la persona con la cual se mantuvieron los distintos tratos comerciales que motivaron el ingreso bancario y por lo tanto el único que podría explicitar si se hizo el envío.

En la fase de instrucción no se acreditó la intervención del Sr. Modesto en los hechos, motivo por el que no se siguieron las actuaciones contra el mismo. El comprador reseña que la persona que realizó el anuncio de venta figuraba y se identificó como Luis María y que fueron los usuarios de la página quien refirieron que se podía corresponder con Modesto . Por lo tanto no hay ninguna constancia de la intervención en los hechos, y por lo tanto de que tenga un expreso conocimiento de los mismos por parte del testigo. A ello añadimos que la condena de la acusada se realiza en la sentencia sobre la base de su participación en los hechos recibiendo el dinero de la venta y participando en su apropiación. Ninguna constancia hay de la entrega del objeto vendido al comprador, y así no ha podido ser acreditado por la acusada. Por ello, entendemos que la declaración del Sr. Modesto no presenta carácter sustancial al no existir ninguna evidencia que tenga conocimiento de los hechos, y aun el caso que afirmase su participación en los mismos o el envío del objeto al denunciante, tampoco tendría carácter sustancial al carecer del necesario apoyo documental, el cual ya fue recabado a la acusada y no conseguido aportar por la misma.

La suspensión del procedimiento para la llamada a la vista del Sr. Modesto solo provocaría la dilación de la vista, sin desvirtuar el hecho base de condena, la apropiación por la acusada de las cantidades procedentes de una venta que no fue realizada.



TERCERO.- Vulneración de la presunción de inocencia.

I. La STC. 123/2006 de 24.4 (RTC 2006, 123) recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836). 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 21.11 (RTC 2005, 300), FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC.

169/86 (RTC 1986, 169), 107/89 (RTC 1989, 107), 384/93 (RTC 1993, 384), 206/94m, 24/97, 81/98 (RTC 1998, 81), 189/98, 1/99 ( RTC 1999, 1), 235/2002.

II. Alega el recurrente la ausencia de un conjunto probatorio que aporte la necesaria suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia. Cabe recordar en primer lugar, que la recurrente no compareció en autos, y aun cuando sea una postura procesal acorde con su derecho de defensa, priva al órgano de enjuiciamiento de su versión de los hechos y con ello de los elementos necesarios para valorar la veracidad de la misma.

Frente a ello, el denunciante ha aportado un relato persistente y verosímil de los hechos, el cual aparece refrendado, además, por elementos periféricos como son la acreditación por email de las negociaciones seguidas para la adquisición de un motor, abonando el precio solicitado de 2.800 euros, cantidad que fue ingresada en la cuenta de la acusada, sin que haya ninguna constancia del envío y recepción de ese motor.

Por lo tanto, es la declaración del denunciante unido a la documental obrante en autos, emails, documentación bancaria del ingreso, e informe policial de la titularidad de la cuenta, la que permite conformar el relato factico en los términos que consta en el relato de hechos probados. Racionalidad en la motivación y suficiencia probatoria para obtener el pronunciamiento de condena que se predica.



CUARTO.- Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 311-2018 interpuesto por Dª María Angeles contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 2 con fecha 12 de enero de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado número 139-2017, la cual confirmamos en su integridad, todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCODÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Expídanse sendos testimonios de la presente resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos, una vez firme, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.