Sentencia Penal Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 16/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-51-2-2017-0005801
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000016/2018- -
Dimana del Nº 000198/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA
SENTENCIA Nº 208/2018
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Presidente
D. José María Tomás Tío
Magistrados/as
Dª. Mª Dolores Hernández Rueda, ponente
D. Vicente José Martínez Pardo
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En Valencia a seis de abril de dos mil dieciocho
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero 000198/2014 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRAy seguida por delito de Estafa (todos los supuestos), contra Íñigo , con D.N.I.
NUM000 , CALLE000 , NUM001 NUM002 PTA NUM003 46680 ALGEMESÍ (VALENCIA) representado/
s por el/la Procurador/a MARTA TOLDRA COPOVI, y defendido por el Letrado EVARISTO SOLER LLACER
respectivamente, por ésta causa no ha estado privado de libertad , siendo parte en las presentes diligencias
el Ministerio Fiscal representado por D. CARLOS ALMELA-VICH, y como acusación particular, D. Nemesio Y
Lorena , representados por la Procuradora MARTA TOLDRA COPOVI y asistidos por el letrado D. EVARISTO
SOLER LLACER

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 3 de abril de 2018 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000198/2014 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 249 del Código Penal redacción dada por LO 1/2015 del que el encausado fue reputado responsable como autor sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas del proceso.

En vía de responsabilidad civil el encausado deberá indemnizar a Nemesio y Lorena en el importe de 36.305 € más los intereses legales del artículo 576 de la LEC , debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Fercalsage Promocions Urbanistiques S.L. y Decorella Promov 2007 confomre a lo previsto en el artículo 120.3 del Código Penal .

Por la acusación particular, en nombre de Dª Lorena y D. Nemesio , se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1º del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.1 º, 6º del CP , y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP en relación con el art. 250.1.1 º y 6 º y 2 del CP , considerando al acusado autor de los hechos con la responsabilidad civil solidaria de Fercasalge Promociones Urbanistiques, S.L. y Decorella promov 2.007 S.L., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de una pena de 8 años de prisión, y multa de 24 meses a razón de 10 €/ día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igualmente se solicita conforme al artículo 31 bis del CP en su redacción dada pro el apartado cuarto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, la condena solidaria de las mercantiles FERCASALGE PROMOCIONS URBANÍSTIQUES S.L. y DECORELLA PROMOV 2.007 S.L., al pago de la multa solicitada.

Como responsabilidad civil se reclama que se indemnice a Lorena y Nemesio en la cantidad de 36.305 € con los intereses legales correspondientes. Y con la responsabilidad civil solidaria de las mercantiles Fercasalge Promocions Urbanístiques S.L. y Decorella Promov 2.007 S.L. Así como las costas del procedimiento con expresa inclusión de las devengadas por esta acusación particular.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS 1.- El 9/03/2007, el acusado, Íñigo , DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en nombre de la mercantil Fercalsage Promocions Urbanistiques S.L. suscribió con Nemesio y Lorena un contrato de reserva de vivienda en documento privado en relación a la vivienda en planta NUM004 tipo B, en promoción, sita en la CALLE001 nº NUM005 - NUM006 ( correspondiente a la puerta NUM007 ) de la localidad Algemesí ( folio 6 ss. T.I), entregando en dicho momento la cantidad de 6.000 € más iva; un total de 6.420 € ( folio 18 T. I).

2.- El 1/07/2007, Nemesio y Lorena suscribieron con la mercantil Decorella Promov 2007 S.L. en la persona de su legal representante y encausado, Íñigo , en documento privado, el definitivo contrato de compraventa de la vivienda indicada antes al que se añadió la compra de un garaje, señalado con la plaza de aparcamiento número NUM008 , y en el acuerdo primero de dicho contrato constaba que Nemesio y Lorena entregaban la cantidad de 9.630 euros, que totalizaba la cantidad de 6.000 € por la vivienda y 3.000 € por el garaje, más el iva ( folio 10 ss T. I). En el mismo constaba que estos se obligaban a abonar a partir del mes de septiembre de 2007, 1.070 € mensuales ( 1.000 más 7% del IVA), abonando la última de las cuotas en febrero de 2.009, que se harían efectivas mediante transferencia bancaria en la cuenta que se identifica.

Igualmente se hacía constar que el importe del préstamo hipotecario sería de 177.685,11 €. Los compradores ingresaron mediante transferencia en la cuenta indicada: a) El 12/09/2007, 535 €.

b) El 9/11/2007, 1.070 €.

c) El 10/12/2007, 535 €.

d) El 2/01/ 2008, 535 €. Lo que totaliza la cantidad de 12.437,96 € .

No consta que los compradores abonaran la cantidad de 24.000 € en efectivo al vendedor el 7 de septiembre de 2.007.

El acusado no constituyó el aval bancario previsto en el contrato anterior, ni tampoco abrió una cuenta específica en entidad Bancaria alguna, respecto de la citada promoción de viviendas, como estaba previsto en dicho contrato.

3.- El 08/03/2011 Nemesio y Lorena recibieron un requerimiento de la Notaría de Dª Patricia del Rio de la localidad de Sueca, donde el acusado como administrador único de Decorella Promov S.L. les requería para firmar escritura pública de compra y entregar el resto del precio pendiente, indicando que la edificación estaba terminada, que había obtenido la correspondiente licencia de ocupación otorgada por el Ayuntamiento de Algemesí lo que en ese momento no se había producido, así como que, en el caso de no comparecer y no cumplir el requerimiento se diera por notificada de la intención del vendedor de resolver el contrato, haciendo suyas las cantidades y pudiendo vender libremente los inmuebles indicados( folio 31 ss Tomo I).

4.- El 10/03/2011 Lorena contestó al requerimiento, manifestando su voluntad de adquirir la vivienda siempre que se cumplieran las condiciones allí especificadas ( folio 35 y ss).

5.- El 27/12/2011 el acusado vendió la vivienda referida a 'Gestión de Inmuebles, Viviendas y Patrimonios II S.L' ( folios 59 ss) mercantil patrimonial participada, entre otras, por Caja Rural de Algemesí como medio para abonar el importe la hipoteca que garantizaba el préstamo que esta le había facilitado al promotor para la construcción del inmueble.

6.- EL 20/02/2012 Nemesio y Lorena dirigieron un burofax a Decorella Promov 2007 SL, que no fue entregado donde se planteaba la alternativa de rescisión de contrato y devolución del importe de 36.000 € o novación de la escrituración de 2 plazas de garaje ( folio 52); y otro a Cajarural de Algemesí donde comunicaban los hechos que allí constan y le solicitaban su intervención al objeto de resolver la situación ( folio 55), que fue contestada por esta entidad el 08/03/2012 en la que se comunicaba que la vivienda había servido para el pago de la hipoteca que se garantizaba con la vivienda y el garaje, habiendo sido adquirida por Gestión de Inmuebles Viviendas y Patrimonio II S.L. junto con otras.

7.- El 2/11/2012 Nemesio y Lorena realizaron un acto de requerimiento y notificación al acusado a través de la Notaría de D. Alfonso Maldonado Rubio, en la que se le requiere para que se proceda con carácter de urgencia a resolver el contrato de compraventa suscrito, por incumplimiento por su parte, y a la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, esto es TREINTA Y SEIS MIL EUROS ( 36.000 €), más los intereses correspondientes, y en caso contrario anuncie que se ejercerán las acciones legales que correspondan incluso en el orden penal, en defensa de sus intereses ( folio 68 T. I).

8.- Lorena y Nemesio no han recuperado el dinero que entregaron al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados que se relacionan han sido obtenidos de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, tanto personal como la documental que se menciona en cada uno de los apartados, conforme establece el artículo 741 de la Lecrim , que a continuación se expone.

No existe controversia en la versión de las partes, acusado y compradores constituidos como acusación particular, respecto de los hechos que se desprenden de dicha documental, esto es, que los Sres. Nemesio y Lorena concertaron la adquisición de un inmueble, vivienda piso NUM004 en Algemesí de la que el acusado era Promotor a través de la empresa Decorella Promov 2007 S.L.. Esta mercantil en el momento del contrato estaba en proceso de constitución, por lo que este se hizo a nombre de la empresa Fercasalge Promocions Urbanístiques S.L. que participaba mayoritariamente a la anterior, recibiendo financiación de Cajarural de Algemesí. Estos extremos eran conocido por los compradores y así lo afirmó el Sr. Nemesio en el acto de juicio.

También ha sido relato por todos los intervinientes en el acto del juicio que Decorella Promov 2007 S.L., construyó las viviendas, se aporta también certificado de finalización de la obra visado por el Colegio de Arquitectos de Valencia el 30/06/2010 en el acto de juicio por la defensa del acusado. El contrato suscrito entre las partes no se ejecutó, es decir, los compradores no llegaron a adquirir la vivienda, no consta que se haya producido formalmente la rescisión del contrato, ni tampoco que se hayan entregado las cantidades aportadas a cuenta del precio del inmueble por los compradores. El relato de estos, en lo que tiene en común con el del acusado, así permite establecerlo.

La diferencia de las versiones se centra en los siguientes aspectos: a) La entrega al acusado de 24.000 € en efectivo por parte de los compradores el día 7 de septiembre de 2.007.

Este hecho ha sido negado por el acusado, y sin embargo se afirma por los compradores, que relatan que fueron llamados en septiembre de 2.007 para que se hiciera entrega de dicha cantidad en efectivo y ellos lo habrían hecho, sin que este les diera recibo por dicha cantidad.

Más allá de las meras manifestaciones realizadas por los compradores de la vivienda, no existe prueba alguna de que este hecho se haya producido. Debe distinguirse entre las alegaciones de parte y los hechos acreditados, sobre todo en el ámbito penal quien afirma un hecho o una conducta constitutiva de infracción penal debe necesariamente aportar prueba suficiente de que se ha producido, lo que en este supuesto no se ha producido existiendo exclusivamente la alegación de parte en tal sentido.

No existe documentación alguna que recoja dicho pago, a diferencia de todos los anteriores que se recogen en la documentación firmada por las partes o las posteriores que quedaron reflejadas en los documentos de transferencia. Tampoco existe persona alguna ajena o tercero que estuviese presente en dicha entrega, ni se explica claramente el motivo por el que había que producirse la misma, cuando las partes habían suscrito ya en esas fechas dos documentos; el contrato de reserva el 9/03/2007 y el contrato definitivo de compraventa el 01/07/2007, donde se indicaban los plazos y cuantías de los pagos, entre los que no figura la entrega de 24.000 €.

Además en este último contrato se mencionan las fechas de las cuotas que debían satisfacerse hasta la entrega de la vivienda, que pese a no estar especificada, tanto el acusado como los compradores han manifestado siempre era febrero de 2.009 que coincidía con el último pago. Y siguiendo estos plazos se realizaron después 4 pagos: en septiembre, noviembre ( especificando que este corresponde a dos cuotas), diciembre y enero por parte de la Sra. Lorena de la mitad de la cuota, parte que le correspondía en dichos pagos ya que hasta el momento se habían realizado de esta forma por los cónyuges, por lo que si hubieran abonado los 24.000 euros en septiembre, estos habrían superado con creces las cantidades que debían estar pagadas a la entrega de la vivienda según lo pactado y además no se habría tenido que abonar cuota alguna posterior, como hicieron al resultar sobradamente cubiertos los adelantos a cuenta.

Tampoco la documentación aportada en el acto del juicio por los compradores acredita que entregaron 24.000 € al acusado. Dichos documentos no se aportaron durante la fase de instrucción pese a estar fechados en el año 2007. La acusación particular afirma que se corresponden a extracciones de una cuenta de ahorro de los compradores de 12.000 € y en otra del padre de la Sra. Lorena de otros 12.000 € pero para acreditar estos extremos habría sido preciso realizar las comprobaciones oportunas, así como que el padre de la Sra.

Lorena hubiera manifestado que sacó ese dinero de esa cuenta y se lo entregó a su hija con la finalidad de que esta abonara el precio de la vivienda adquirida por ella, lo que no se ha realizado pero es que tampoco se ofreció esta explicación en la fase previa al juicio por los compradores en sus declaraciones.

Con todo, y aunque se hubiera dispuesto por los compradores del dinero que reflejan dichos documentos, tampoco ello es suficiente para deducir, sin género de dudas, como se exige en el ámbito penal, que entregaron ese dinero al acusado para el pago de la vivienda referida.

Por tanto no existe prueba que permita al Tribunal declarar acreditado el pago de 24.000 € en efectivo, que los compradores reclaman como pagado por la vivienda.

b) Las causas de la falta de formalización de la Escritura Pública de compraventa entre las partes.

Respecto del motivo por el cual no se llevó a cabo la formalización de la escritura de compraventa entre las partes, existen dos versiones: b.1 Los compradores sostienen que cuando fueron requeridos para ello el 8 de marzo de 2.011, según ellos afirman de forma sorpresiva, la vivienda no reunía las condiciones pactadas, no se había realizado el aval, no se había ingresado el dinero adelantado por ellos en una cuenta separada, no existía cédula de habitabilidad concedida por el Ayuntamiento y además observaron determinadas irregularidades en la ejecución de la obra que consideran que no estaba concluida en esa fecha, todo lo cual expresaron en la contestación al requerimiento en fecha 10/03/2011 ( folio 41), por lo que, y pese a insistir en su voluntad de adquirir la vivienda, optaron por no hacerlo en esas condiciones, concluyendo que se produjo un incumplimiento por el vendedor de las condiciones pactadas entre ellos, que les convierte en acreedores de las cantidades entregadas a cuenta.

b.2 El acusado, al contrario, sostiene que la compraventa no se produjo finalmente porque los compradores no acudieron a la Notaría a otorgar la escritura. Reconoce que surgieron determinados problemas en la ejecución de la obra, pero en la fecha indicada en el requerimiento la vivienda esta concluida y no había problema alguno para llevar a cabo la venta, como ocurrió en otros casos. Afirma que los compradores dejaron de abonar las cuotas pactadas, lo que provoca problemas económicos que finalmente dieron lugar que el constructor abandonara la obra e incluso se inscribiera un embargo a su favor, relato que aparece corroborado por la anotación de dicho embargo al folio 59 y ss de fecha 06/07/2011 , por lo que tuvo que terminarla por sus propios medios y con mayor ayuda crediticia de Caja Rural de Algemesí, retrasándose la entrega que inicialmente estaba prevista para febrero de 2.009. La declaración del Sr. Agustín , Jefe de riesgos de Caja Rural de Algemesí confirma la versión del acusado. Ambos sostienen que finalmente la obra concluyó junio de 2010 lo que se corrobora con el 'Certificado de fin de obra' visado por el Colegio de Arquitectos, que se aporta en el acto del juicio.

Además se produjo un segundo inconveniente, relativo a un conflicto con Iberdrola que impidió que se le otorgara la cédula de habitabilidad por el Ayuntamiento por falta de suministro eléctrico. No obstante, manifestó el acusado y confirmó el Sr. Agustín que ello no fue obstáculo para que se vendieran otras viviendas e incluso se ocuparan. Estos extremos se confirman igualmente con la documentación aportada relativa a las reclamaciones presentadas por Decorella Promov 2007 a Iberdrola, en relación a una acometida.

Cabe concluir con ello, que ambas partes se acusan del incumplimiento mutuo de las condiciones pactadas que fue la causa de que finalmente lo acordado entre ellas en el año 2007 no se llevara a cabo.

Sin embargo esta circunstancia, es decir si se produjo el incumplimiento de una u otra parte y si el motivo por el que no se llevó a cabo la ejecución del contrato bilateral pactado entre ellas fue responsabilidad de una o de otra, a los efectos penales, que es lo que constituye objeto de enjuiciamiento, resulta indiferente. El propio relato que efectúan las partes acusadoras evidencia que la vivienda efectivamente se construyó y que cualquiera que fuera la causa por la que no se formalizó la venta, esta fue sobrevenida, es decir se produjo con posterioridad a que se concertara entre las partes el negocio jurídico que plasma la documental del año 2.007 y después de la entrega del dinero, y ello con independencia de que resulte de responsabilidad del vendedor o de los compradores, puesto que ello constituye una cuestión civil y ambos tuvieron a su disposición la posibilidad de pedir la resolución indemnizada - puesto que así estaba previsto en el contrato - del negocio jurídico bilateral concertado entre ellos ante la jurisdicción civil, reclamándose las indemnizaciones que estimaran oportunas para la satisfacción de sus derechos.

Por tanto no puede más que concluirse que la vivienda se construyó y que la formalización de la escritura pública de compraventa no se produjo por discrepancias entre las partes sobre la responsabilidad en el incumplimiento sobrevenido de lo pactado, que cada una de ellas imputa a la contraparte.

c) La venta del inmueble el 27/12/2011 por parte de Decorella Promov 2.007 S.L. a la sociedad 'Gestión de inmuebles Virgen de los Peligros II, S.L'.

Tampoco resulta controvertido que la vivienda finalmente fue adquirida por la sociedad referida. El legal representante de la misma, Cesareo , comparece al acto del juicio y expone que esta es una sociedad patrimonial constituida por varias Cajas Rurales, entre ellas la de Algemesí, que tiene como finalidad actuar a modo de ' banco malo', es decir adquiriendo inmuebles dados en garantía de préstamos. La declaración del Sr. Agustín es también ilustrativa de dicho extremo, y explica que la venta se hizo para evitar que se llevara a efecto una ejecución hipotecaria que retrasase más la entrega de la vivienda a los compradores que seguían interesados en la adquisición de la misma. El precio de la venta fue el importe a que ascendía el préstamo, y se ofreció en primer lugar a los compradores para que se subrogarán en él.

El Sr. Agustín sostiene que mantuvo contacto previamente a esta venta con los compradores, quienes no estaban en disposición de hacerse cargo de la vivienda, afirma que se le indicó que tenían a la venta otra vivienda y tenían otra hipoteca y no querían tener dos viviendas y dos hipotecas. Que fueron requeridos en marzo de 2011 para que comparecieran a la Notaría y no lo hicieron, que fue él quien apremió al acusado para que se otorgaran las escrituras de compraventa, y en unos casos se hicieron y en otros no, que en esa fecha no estaba la licencia de ocupación, pero eso no fue inconveniente para que otras personas compraran las viviendas de la promoción, cancelando el préstamo. A pesar de reunirse con los compradores dice que no fue él quien les acompañó a ver las viviendas, y que nunca le mencionaron nada del aval. Sabe que finalmente la vivienda se vendió, y que una compañera suya de Caja Rural se quedó una vivienda en la promoción pero no sabe si es exactamente la de este procedimiento.

Por tanto resulta acreditado efectivamente que la venta se produjo, en las condiciones expuestas, esto es, después de haberse efectuado un requerimiento para que se otorgase la escritura pública a los compradores, quienes por los motivos ampliamente expuestos por ellos en la contestación al requerimiento que se les realizó, no aceptaron, es decir por entender que el vendedor no había cumplido con las obligaciones pactadas y que se hizo para evitar una ejecución hipotecaria a la que se hubiera visto abocada la entidad crediticia con el encarecimiento y la demora derivada de la misma.

Igualmente añaden que no habían visto la vivienda hasta el momento, que desconocían las condiciones del préstamo hipotecario y que se vieron sorprendidos por el requerimiento de marzo de 2.011. Estas alegaciones son poco congruentes con las manifestaciones relativas a que pretendían adquirir la vivienda con la intención de establecer allí su residencia habitual al suponer un desinterés poco compatible con ello considerando que la fecha de entrega inicial era febrero de 2009 y que existía confianza entre el Sr. Íñigo y el Sr. Nemesio derivada de la circunstancia, reconocida por ambos, de que habían estudiado ambos en el Instituto del pueblo, afirmando que se mantuvieron en contacto con él.

Efectivamente que ambos se conocían previamente a concertar el contrato de compraventa es un hecho admitido por ambos así como el origen de dicho conocimiento, ambos residían en el municipio y coincidieron cuando estudiaron en el instituto, es decir razones de vecindad, ello motivó una relación de confianza entre ellos según describen. Pero lo que no consta es que esta circunstancia fuera aprovechada o buscada para llevar a cabo o facilitar el negocio jurídico, ni implicara que los compradores bajaran sus barreras de autoprotección debido a la existencia de una relación personal entre ellos.

Que la vivienda que adquirían fuera para instalar en ella, su primera residencia no está acreditada por cuanto ninguna prueba se aporta en tal sentido, residían y residen en un municipio cercano y tenían ya una vivienda allí. Ellos mismos afirman que no habían ido a ver la construcción de la vivienda en cuatro años, ni a pesar del retraso en la ejecución de la obra habían realizado gestión alguna que se haya acreditado, manifestando que sí hablaron con el Sr. Íñigo , pero sin embargo no sabían que la vivienda estaba terminada desde junio de 2010 y que se encontraron sorprendidos por el requerimiento dos años más tarde a la fecha en que debió acabarse la misma según lo pactado.

Tampoco existe en la conclusión primera del escrito de acusación provisional elevado a definitivo sin modificación alguna mención de tales extremos que debían soportar la calificación realizada en la conclusión segunda relativa a la circunstancia primera y sexta del apartado 1º del artículo 250 del Código Penal , como exige el principio acusatorio De ello no cabe más que deducir que no existía un interés tan prioriatario como ellos pretenden hacer ver en adquirir la vivienda, por el motivo que fuera. Si esta fue la intención inicial, a la fecha del requerimiento, esto es en el año 2011 habían dejado de serlo, estando interesados fundamentalmente en recuperar el dinero invertido en la misma, bien mediante su devolución o con la entrega de dos garajes, como se expresa en los requerimientos llevados a cabo con posterioridad, lo que pese a ser legítimo, por entender ellos que el incumplimiento fue del vendedor y que este debe devolverles el dinero recibido, estimando que vieron defraudado aquello que pactaron, no puede suponer que existió cualquier clase de engaño o maniobra fraudulenta que sea causa de un perjuicio patrimonial.

En el momento de la venta de la vivienda a la sociedad patrimonial por la promotora los compradores ya no estaban interesados en adquirir la vivienda, sino que pretendían la devolución de las cantidades que ellos habían entregado.



SEGUNDO.- En definitiva, los hechos declarados probados, conforme han quedado acreditados en el acto de juicio, no son constitutivos de un delito de estafa agravada ni tampoco de un delito de apropiación indebida como sostiene el Ministerio Fiscal.

a) Delito de Apropiación indebida del artículo 253.1 º y 249 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal sostiene que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, en la redacción vigente del Código Penal, puesto que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda, no estando claro que entregaran entre ellas los 24. 000 € en efectivo que ellos sostienen, pero en todo caso y pese a reconocer que no consta acreditado lucro personal del acusado, este no ha devuelto constituyendo un depósito irregular, según el artículo 6 de la Ley 57/68 y por tanto como no constituyó el aval, ni la cuenta separada, habría cometido un delito de apropiación indebida.

Esta es también la calificación alternativa que realiza la acusación particular, para el caso de no considerarse que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada que principalmente sostiene, si bien pide igualmente el tipo agravado por las circunstancias de los apartados 1º y 6º del Código Penal.

Cabe recordar, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo 42/2018, de 25 de enero ( ROJ: STS 136/2018 ) que examina ampliamente esta cuestión y los precedentes jurisprudenciales sobre la relevancia penal de la falta de constitución del aval y cuenta separada previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación ( D.A. 1 ª) que dejaba vigente el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 de julio hasta que resultó finalmente derogado por la Ley 20/2015, de 14 de julio, y por tanto aplicable a los hechos enjuiciados por resultar bajo la vigencia de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, el 27/05/2017 se celebró Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el que se adoptó el siguiente acuerdo: '1.- En el caso de las cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de las viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 del CP , si concurren los elementos de cada tipo.' Siguiendo, por tanto la sentencia citada y la que esta cita STS 406/2017 de 5 de junio , cabe deducir, en el caso analizado, que la falta de constitución de aval o apertura de cuenta separada por parte del Promotor, como en este caso se produce, no puede encuadrarse en el delito de apropiación indebida, toda vez que no consta que las cantidades recibidas se hayan empleado para finalidad distinta que la construcción de la vivienda, siendo además que la construcción de esta se ha producido y por tanto no ha podido existir distracción o apropiación indebida alguna ya que efectivamente las cantidades entregadas se destinaron a la construcción de la vivienda en cuestión, y por tanto es imposible que se aplique tal tipo delictivo cuando las cantidades anticipadas se aplicaron a la finalidad prevista, con independencia de que los compradores tuvieran o no derecho a pedir la rescisión del contrato o a ser indemnizados o no por el incumplimiento que imputan al Promotor.

En consecuencia, procederá la absolución del acusado por este delito en atención a la ausencia de los elementos típicos que exige el artículo 253 del Código Penal .

b) Delito de estafa del artículo 248 - 250.1.1 º y 6º, 2 CP .

La acusación particular pretende que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada, según refiere, porque existió engaño que sitúa, siguiendo lo expresado en la fase de informe, en dos escenarios: 1) Porque el acusado exigió a los compradores que entregaran como condición indispensable para que se llevara a cabo la venta 24.000 € en metálico, que es una cantidad coincidente con la cláusula penal, con la intención de que le saliera 'gratis' la resolución del contrato si se producía incumplimiento por su parte.

Afirma que el engaño se produce porque no se les entregó recibo por dicha cantidad, ni se ingresó en la cuenta de la mercantil además hay disposición patrimonial y ánimo de lucro, para evitar que le cueste dinero la resolución del contrato.

No encontramos en el escrito de acusación, entre los hechos punibles allí relatados, sustento bastante para que el Tribunal pueda acoger la tesis planteada por la acusación particular en fase de informe, ni siquiera en el supuesto de haber quedado acreditada la entrega de los 24.000 euros en efectivo.

Por tanto, el engaño descrito como primer escenario, no fue objeto de acusación, ni tampoco concurre, por cuanto no existe prueba mínima de que se entregara dicha cantidad, ni que existiera una pretendida voluntad de que con esa entrega se fuera a cubrir una eventual rescisión contractual, que tampoco se ha producido, por tanto la calificación propuesta por este motivo en modo alguno podría dar lugar a la condena pretendida.

2) El segundo escenario del engaño, según la acusación particular, haría referencia a que en relación a los contratos suscritos entre las partes, no estaría claro cuál es la empresa que vende, no se habría constituido el aval, no se habría abierto una cuenta especial, no se entregaron recibos y facturas de las cantidades entregadas a cuenta, no se le entregó las condiciones del préstamo, se conocía que se iba a incumplir el plazo de entrega de febrero de 2.009, se oculta a los compradores la existencia de un embargo sobre la finca por importe de 36.000 €, y además se falta a la verdad en el requerimiento notarial diciendo que la vivienda estaba acabada cuando no lo estaba, además de una serie de irregularidades que dice observar en la cuenta de Decorella como una transferencia a Fercasalge de más de tres cientos mil euros o retiradas en efectivo por importe de 31.000 euros. Se trata de una estrategia planificada que según dice, constituye un 'modus operandi' porque se ha producido, al menos en otras tres ocasiones.

Planteada la acusación en los términos expuestos debemos clarificar cuales son los elementos del tipo que prevé el artículo 248 del CP , para que un negocio suscrito pueda tener la consideración de delito de estafa. En tal sentido se exige que concurra un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de tercero. Coincidiendo con la tesis acusatoria, el 'alma' de la estafa, es el engaño, existiendo una reiteradísima jurisprudencia que describe cuál debe ser el engaño típico en el delito de estafa, que no coincide con cualquier defraudación de las expectativas o frustración de un negocio jurídico; sino que debe ser: 'bastante', 'antecedente' y 'causal', como recuerda la STS Penal, sección 1ª, de 14 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 424/2018 )n 'l as SSTS 483/2012 de 7 junio , 987/2011 de 5 octubre , y 909/2009 y 23 septiembre entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado .', y como dice la STS Penal, sección 1ª, de 7 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS4381/17 ) que a su vez cita las STS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre , ' en la variedad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales' No se describe en este supuesto, ninguna maniobra defraudatoria o ardid realizado por el acusado cuando se suscribió el contrato de compraventa susceptible de ser considerado como engañosa. Se suscribió el contrato donde se obligaba a construir una vivienda a cambio de unas entregas anticipadas y la subrrogación en una hipoteca de 177.685,11 euros, como se deducía de la cláusula quinta del contrato ( folio 11) y efectivamente la vivienda se construyó, sin embargo los compradores no aceptaron la entrega en el momento en que les fue propuesto, cuatro años más tarde, y pese a que pudieran tener buenas razones para ello, resulta evidente que no se produjo por causas sobrevenidas años después de que se concertara el negocio jurídico.

La argumentación de la acusación particular, cuando se afirma que el vendedor, de forma inmediata a suscribir el contrato empezó a incumplir sus obligaciones es buena prueba de ello, sin que exista indicio alguno de que todo lo que sucedió con posterioridad formara parte de un plan previo que el acusado tuviera en mente para quedarse con el dinero de los compradores sin entregarles nada a cambio.

La prueba, cuya valoración ya se ha explicado, nos lleva al convencimiento de que surgieron distintos impedimentos para que la obra se llevara a efecto en el término pactado y que la entrega se hiciera efectiva en el momento oportuno; lo que como hemos expuesto pudiera justificar la negativa a otorgar la escritura por parte de los compradores, pero estos cuando firmaron el contrato no lo hicieron debido a un error que fuera provocado por engaño alguno, sino que existió un propósito serio de contratar inicialmente y su voluntad era adquirir una vivienda que efectivamente se construyó, aunque fuera después del plazo inicialmente concertado y en unas condiciones que rehusaron aceptar.

Por tanto, ni existe engaño, ni los incumplimientos posteriores - de concurrir todos o alguno de los alegados por los compradores - implican la existencia de una simulación o disimulación de la realidad que provocara error en los adquirentes que le llevara a efectuar una disposición de dinero que suponga un perjuicio, y por tanto no existe estafa alguna.

Del mismo modo, no ha quedado acreditado que el destino de la vivienda fuera el previsto en la circunstancia primera del artículo 250.1 del CP , y que el hecho de que el acusado fuera conocido o incluso amigo o compañero de colegio del querellante integre la circunstancia prevista en el apartado sexto del artículo 250.1 del CP , datos estos que ni siquiera constan en el escrito de acusación, ni han sido objeto de prueba alguna.

En consecuencia, procede igualmente la absolución del acusado por el delito agravado de estafa por el que venía acusado.



TERCERO.- Que en aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal , ante el carácter de la presente resolución no cabrá efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.



CUARTO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabra efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales, que se declaran de oficio, puesto que pese a haberse solicitado la condena de la acusación particular por la defensa del acusado, y aún considerando que se forzó la competencia de la Audiencia Provincial con una acusación carente de sustento formal o fáctico suficiente y que el conflicto entre las partes es netamente privado y por ello debió resolverse en la vía civil de la jurisdicción; también es cierto que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación y que la competencia de la Audiencia Provincial fue admitida por el Juzgado de lo Penal e informada favorablemente en dos ocasiones por el Mº Fiscal, lo que excluye la temeridad.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Íñigo de la acusación contra el formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del acusado.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.