Sentencia Penal Nº 208/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 207/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 03079-41-2-2017-0002007
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000207/2019
Sección 2ª Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Abreviado, Rollo 12/2019.
Juzgado de Instrucción nº. 2 de Ibi, procedimiento abreviado 541/2017.
SENTENCIA Nº 208/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. M.ª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 234/2019 de fecha 17 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección SEgunda, en el
rollo de Sala núm. 12/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 541/2017, instruido por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ibi.
Han sido partes en el presente recurso:
1) Como recurrente, D. Constancio , acusado y condenado en la instancia y actualmente en situación de prisión
preventiva representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Martín Roger Belli, y defendido por la
Letrada Dña. Adoración Díaz Azor.
2) Como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 123/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 108/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Paterna, la Sentencia núm. 85/2018, de fecha 13 de febrero, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 16 horas del 14 de noviembre de 2017, el acusado Constancio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1969 y sin antecedentes penales con la intención de procurarse un ilícito beneficio, mientras viajaba en el taxi de Alicante 516, Volkswagen Passat, matrícula ....-TNK conducido por Ezequiel por la carretera A-7, dirección Alicante y a la altura del término municipal de Tibi, partido judicial de Ibi (Alicante) le exigió, a la vez que esgrimía un cúter sobre su cuello que detuviera el vehículo y le entregará su teléfono móvil y las llaves del mismo; si bien no llegó a apoderarse de tales al conseguir Ezequiel abandonar el vehículo. Antes de lo cual, el acusado, con la intención de afectar a su indemnidad corporal, le cortó en la nariz con el cúter que portaba en la mano.

Como consecuencia de los hechos descritos, Ezequiel , sufrió lesiones, por las que reclama, consistentes en herida incisa en nariz. Lesiones que requirieron para su sanidad primera asistencia facultativa, con tratamiento médico posterior, consistente en sutura quirúrgica, con aplicación de tres puntos, con curas y necesidad de retirada posterior, con tiempo de sanidad de 10días, ninguno de ellos impeditivos para sus actividades habituales. Y habiendo alcanzado el alta sin secuela.

Minutos después, sobre las 16,30 horas y estando estacionados en el arcén de la referida carretera, el acusado apeado ya del taxi y mediante señas, consiguió que se detuviera el vehículo Rover 75, matrícula ....-FPH ocupado por Hernan y su esposa Eugenia y, entrando en la parte trasera del mismo, tras mantener una breve conversación en la que les indicó ser taxista y acabar de ser asaltado, los conminó esgrimiendo de nuevo el cúter que portaba sobre el cuello de Hernan , a iniciar la marcha exigió al conductor dinero. Como no llevaba se lo exigió a la esposa (siempre el cúter en el cuello del conductor, que le dio una cantidad de dinero. Tras ello se apoderó de su bolso y se apropió de algo más de dinero, con un total de 180 euros. En el trayecto a Jijona le pidieron que retirara el cúter del cuello, y así lo hizo sin dejar de esgrimirlo. Al llegar a Jijona les hizo callejear y les exigió seguidamente ir a San Juan de Alicante. Una vez allí se bajó. En el trayecto transcurrieron no menos de tres horas'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: ' LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Constancio : 1.- Como autor de un delito intentado de robo con violencia la pena de veintitrés meses de prisión.

2.- Como autor de un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión.

3.-Como autor de un delito de robo con violencia la pena de cuatro años de prisión.

4.- Como autor de un delito de detención ilegal la pena de dos años y seis meses de prisión.

En la ejecución de los delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En todos ellos, procede aplicar como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

El acusado indemnizará a Ezequiel en la cantidad de cuatrocientos euros'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del condenado se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

En el referido recurso, indicando como motivos los relativos a la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (por haber sido condenado por un delito de lesiones, intentado de robo con empleo de armas), error en la apreciación de la prueba y aplicación errónea del art. 242 y 62 del CP, error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 163 y 77 del CP, infracción del derecho a la presunción de inocencia al considerar que los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal y no hacer aplicación del art. 77 del CP, e infracción del art. 21.2 del CP, solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y absolución del condenado recurrente.

Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante la oportuna Diligencia.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2019 se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto. Por posterior Providencia de 18 de noviembre del presente, se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante reseñada en los antecedentes de hecho de la presente que condenó al acusado D. Constancio , como autor de cuatro delitos (intentado de robo con violencia, de lesiones, otro de robo con violencia y, finalmente, otro de detención ilegal), a las penas anteriormente señaladas y al abono de la indemnización por responsabilidad civil igualmente reseñada, por dicho condenado se interpone recurso de apelación, invocando como motivos, denominados alegaciones, los relativos a la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (por haber sido condenado por un delito de lesiones, intentado de robo con empleo de armas), error en la apreciación de la prueba y aplicación errónea del art. 242 y 62 del CP, error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 163 y 77 del CP, infracción del derecho a al presunción de inocencia al considerar que los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal y no hacer aplicación del art. 77 del CP, e infracción del art. 21.2 del CP, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del condenado recurrente.

Los hechos probados, brevemente, traen causa de la agresión realizada por el recurrente a un conductor de un vehículo taxi cuyos servicios había encargado, al ponerle sobre el cuello del conductor un cúter, llegando con el mismo a cortarle en la nariz tras exigirle le entregara de su teléfono móvil y las llaves del vehículo, lo que no obtuvo, porque el conductor consiguió bajarse del vehículo y huir, si bien, de la anterior agresión sufrió lesiones.

Posteriormente, tras apearse del vehículo el acusado, consiguió mediante señas que se detuviera otro vehículo en el que circulaban su conductor y esposa, y tras entrar en el mismo, les conminó con el cúter que portaba y que puso también en el cuello del conductor exigiéndole dinero, apoderándose del contenido de metálico que se encontraba en el interior del bolso de la esposa del conductor (un total de 180 euros), obligándoles a realizar diversos desplazamientos. En el trayecto a Jijona no dejó de esgrimir el referido instrumento, si bien lo retiró del cuello a instancia de las víctimas, y tras llegar a dicha localidad, les hizo callejear y luego ir a San Juan donde se bajó tras unas 3 horas de trayecto.



SEGUNDO.- Procediendo a abordar los distintos motivos interpuestos por la parte recurrente, que no ha citado los preceptos que autorizarían su recurso ( art. 846 ter en relación con el 790 y siguientes de la LECrim), comenzaremos por el relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, que son alegados conjuntamente, y lo son respecto de la condena por el delito de lesiones ( art. 147 CP), e intentado de robo con empleo de armas.

1. Invocación de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

1.1 En relación con el primer motivo relativo a dichas vulneraciones en relación con el delito de lesiones.

Estima que no se ha practicado ninguna prueba relativa a que las lesiones sufridas por el conductor del vehículo taxi hubieran sido causadas de forma intencionada, puesto que, al contrario, si el acusado utiliza supuestamente un cúter (que tampoco estima quedó acreditado) era para intentar obligar al denunciante a que le entregara las llaves del coche y su teléfono móvil y, sin embargo, lejos de conseguir su propósito, el denunciante consiguió detener el vehículo y salir huyendo, añadiendo, que por la escasa entidad de las lesiones y el lugar donde se produjeron (nariz) es mucho más lógico pensar que estas se producen en el momento en que el denunciante, a pesar de que tenía una arma próxima a la cara, se quita el cinturón y sale corriendo del vehículo, momento en que se produce la lesión al rozar contra el arma para iniciar la huida.

Es por ello, que entiende, que caso de que se considerase que las lesiones causadas pudieran ser constitutivas de delito, estas serían imprudentes, y habría debido aplicarse el art. 152.1.1 del CP.

Igualmente, estima, que la interpretación realizada en la sentencia respecto de la intencionalidad del acusado (existencia de propósito de lesionar) es contraria al principio in dubio pro reo, al realizar una valoración de la prueba totalmente contraria a los intereses del acusado cuando dicho principio impone lo contrario.

También, alega que la sentencia infringe el art. 147 del CP al considerar que los hechos son constitutivos del citado delito, ya que, el propio denunciante Sr. Ezequiel , en el plenario, manifestó que se había hecho un corte superficial, y el médico forense, que el tratamiento que a él le consta a que fue sometido el denunciante fue una cura local y sutura de la herida no sabiendo si los puntos eran necesarios para la cura de la herida ni si los punto se tuvieron que retirar, por lo que, estima, que no cabe admitir que los puntos de sutura que se le pudieran poner al denunciante se puedan considerar tratamiento quirúrgico, ya que, aunque la sentencia recurrida analiza la interpretación jurisprudencial del citado precepto en relación a la aplicación de puntos de sutura habrá de estarse al caso concreto y valorar si las lesiones objetivamente requirieron tratamiento médico o quirúrgico no quedando acreditado que el tratamiento que se le pautó fuera necesario para la curación.

Por ello, sostiene que, atendiendo al principio de presunción de inocencia, habrá de revocarse la condena y absolver del citado delito.

1.2 En relación con dichas vulneraciones relativas al delito intentado de robo con empleo de armas.

Se dice que no se ha practicado en el acto de juicio más que el interrogatorio del denunciante que corrobore que los hechos denunciados son ciertos, y en cambio, el acusado, si bien reconoció que le había pedido al denunciante el móvil, no lo hizo con el propósito de apropiárselo sino con la intención de borrar la foto que el taxista previamente le había hecho de su DNI, por lo que estima que encontrándonos ante versiones contradictorias de los hechos, en base al principio in dubio pro reo, procedería la absolución del acusado.

Y, ello, habida cuenta que estima que el testimonio del denunciante no puede considerarse en modo alguno suficiente para enervar la presunción de inocencia, por cuanto la forma en que se desarrollan los hechos no concuerdan con lo denunciado, a lo que añade, que si el acusado hubiera pretendido apropiarse del teléfono móvil y las llaves del vehículo haciendo uso del arma que portaba, habría conseguido su propósito (en la conducción por la autovía el denunciante consiguió controlar en todo momento su vehículo, detenerlo y huir), por lo que, son las propias circunstancias que rodean los hechos denunciados las que conllevan a concluir que el robo en grado de tentativa no es cierto o, al menos, habrá que dudar del mismo.

2. Algunas precisiones.

2.1 Se vienen a mezclar, confusamente, en los motivos referencias a la infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba y referidas a ambas infracciones.

Y ello, porque se trata de invocaciones de infracciones, conceptual y claramente diferenciables, a saber, por un lado la invocación de la vulneración de un principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo que enerve la referida presunción, y por otra, la invocación de existencia de error en la valoración de la prueba, cuando existiendo prueba de cargo la misma no haya sido valorada racionalmente y conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y sin que ello pueda confundirse con la discrepancia que el recurrente pueda tener con la valoración de la prueba.

A su vez, la infracción del principio in dubio pro reo, viene a significar, que existiendo prueba de cargo y no existiendo error en valoración de la prueba, esta conlleva para el tribunal sentenciador la existencia de dudas que hace preferir la absolución del acusado. Así, podemos precisar que: -El el principio de presunción de inocencia, exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto a dicho derecho autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, añade, que la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y no debe tampoco olvidarse que, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios puede ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).

-Tal como conceptúa el recurrente el principio in dubio pro reo, la mera existencia de dos versiones contradictorias, lo cual tiene lugar siempre que se acude a un juicio, conllevaría la aplicación de dicho principio, lo que implica un cierto desconocimiento del mismo.

La doctrina jurisprudencial indica que el principio in dubio pro reo impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009; 114/2010, 855/2012 ó 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada ( ATS 1284/2018, de 18 de octubre).Y, en este sentido, se añade ( STS 277/2013, 13 de febrero y STC 147/2009, 15 de junio, que es recogida en la posterior nº 24/2015, de 21 de enero) que puede fiscalizarse la aplicación de tal principio en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas, sino que lo que debe comprobar es que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( SSTS 675/2011, 24 de junio, 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio), sin que, por el contrario, quepa invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

3. Inexistencia de las infracciones denunciadas, y ello, respecto de ambos delitos.

3.1 Respecto del delito de lesiones, que fueron las sufridas por el conductor del taxi.

La prueba de cargo, la constituye la declaración del denunciante, que es además la víctima, estando fuera de duda que la declaración de la víctima revestida de los requisitos jurisprudenciales es prueba hábil para enervar la presunción de inocencia (persistencia, credibilidad y ausencia de motivos espurios en su declaración), cuyos servicios del taxi fueron contratados por el recurrente, y cuya versión aparece detallada en la fundamentación jurídica en los términos que han sido trasladados al relato histórico de la sentencia recurrida, valorando también la sentencia, que el recurrente, seguidamente, tuviera una conducta muy similar al hacer parar a otro vehículo en el que viajaba un matrimonio amenazándoles con el mismo instrumento (cúter a que se refieren dichos hechos probados), razonando, además la sentencia, relacionando dichas dos acciones consecutivas, que 'no se explica cómo personas sin conexión alguna entre ellas relatan una dinámica en su presunta actuación tan similar'. Y, además, añade, que el relato del denunciante, viene avalado por la constatación de las lesiones que el mismo padecía.

A su vez, se expone en la resolución recurrida, que el acusado, reconoce que se subió en ambos vehículos, si bien sostiene que existió un malentendido, pero es lo cierto que reconoce que le pidió el móvil al taxista (aunque dice que lo fue para borrar la foto de su carnet de identidad) y que sacó un cuchillo (indicando que lo lleva apara ayudarse en las comidas negando que fuera un cúter) no siendo consciente de que hubiera herido al conductor.

La versión que pretende realizar el recurrente, y relativa a que las lesiones, que no niega, se las produjo el propio denunciante al quitarse el cinturón y salir corriendo del vehículo al rozarse contra el arma (el citado cúter que dicha parte no estimaba acreditado), resultan sorprendentes, y no se compadecen ni con la del denunciante víctima, ni con la existencia de las lesiones objetivamente constatadas por las partes e informes médicos, demostrando, en todo caso, que puede existir una discrepancia valorativa de la prueba, pero no ha existido ni infracción de la presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba.

Adicionalmente, examinada la grabación audiovisual se constata la firmeza, claridad y solidez del testimonio de la víctima, que recordaba perfectamente los hechos, describiéndolos con gran minuciosidad, e incluso, destacó como en la primera parte del trayecto (de Alicante a Valencia) el acusado era muy amable y hasta simpático, manifestando ya luego sus sospechas y temores cuando al llegar a Valencia y tardar en regresar al taxi, llamó a su jefe y a la propia policía realizando una foto del DNI del acusado por precaución.

Posteriormente, fue también muy claro expresando cómo en el trayecto de vuelta, le sacó un cúter, cómo con él le amenazó (si quieres volver a ver a tu hija haz lo que te diga), que le exigió la entrega del móvil y las llaves del coche, realizándole el corte en la nariz, si bien, al soltársele el cinturón salió corriendo. Continuó expresando que luego pararon otras personas con su vehículo, y cómo también vio como al conductor de este segundo turismo, el acusado, tras subirse al vehículo, le puso también el cúter en el cuello.

La defensa, efectivamente, preguntó por si sólo le pidió el móvil para recuperar su foto del DNI y si tuvo lugar un posible corte accidental, pero la víctima, fue muy firme, estaba segurísimo, dijo, que le pidió las llaves del coche, además del móvil, y que la herida que le realizó fue 'deliberada' 'la hizo adrede' diciéndole 'haz lo que te digo' para meterle miedo y le entregara los objetos, por lo que, el invocar en el motivo unas lesiones imprudentes se desautorizan por sí mismas dado el resultado de la prueba practicada, y no resulta procedente dado el cauce elegido mencionar si se debía aplicar el art. 152.1.1 del CP.

Igualmente, se constata en dicha grabación, como las otras personas que pararon en el segundo vehículo, expresaron cómo una persona estaba sangrando (era la citada primera víctima) y fue por eso por lo que pararon pese a un primer pensamiento de no realizarlo. Y, además, el propio acusado, a preguntas del Ilmo. Sr.

Presidente, expresó, 'no creo que mientan porque mi actitud fue bastante agresiva, lamento que se asustaran tanto'.

Por tanto, la existencia de los hechos probados, ha sido acreditada por la existencia de prueba de cargo, plural, de signo incriminatorio, habiendo sido valorado racionalmente, sin que sea el motivo elegido y relativo a la inexistencia de prueba de cargo y error en su valoración, el cauce adecuado para en su desarrollo hacer también referencia a infracción de normas penales, y por tanto a error iuris.

En este sentido, respecto de las lesiones, lo que se recoge en los hechos probados es lo que resulta de los partes médicos e informe forense (la sentencia reseña que en el parte de asistencia hospitalaria se recoge que se utilizó sutura con premilene para la curación de la herida, es decir, no se utilizó la mera sutura de aproximación, pautándose curas diarias y la retirada suturas -plural- en 7 o 10 días y la víctima declaró que fueron tres los puntos de sutura; el forense declaró que se le realizó cura local y sutura de la herida), y declaración de la víctima (relató le pusieron tres puntos de sutura, anestesia en la nariz, antibióticos y calmantes). Además, en todo caso, si lo constatado en la prueba y hechos probados es o no constitutivo del delito de lesiones objeto de condena, el recurrente debió formularlo adecuadamente a través de un motivo por infracción legal.

No obstante, la sentencia recurrida, con profusión de cita jurisprudencial, hace referencia a la inclusión en tal concepto (tratamiento médico o quirúrgico) de los puntos de sutura incluso aunque se preste en la primera asistencia (la técnica de aproximación de bordes de una herida para facilitar su curación prolongadamente en el tiempo puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico durante todo ese periodo aun cuando deba hablarse de cirugía menor), y a lo que nos remitimos dada la inviabilidad del cauce elegido para tratar esta cuestión.

3.2 Respecto del delito intentado de robo con empleo de armas.

Al analizar el anterior motivo ya aludimos a que la víctima, el taxista, fue claro y firme, en indicar y reiterar, que le exigió bajo la amenaza del citado instrumento cúter la entrega de las llaves del coche y del móvil y fue precisamente por no entregárselos por lo que le agredió en la nariz originándole el corte, por lo que ambas infracciones, y su prueba, están estrechamente relacionadas, remitiéndonos a cuanto dijimos anteriormente.

Resulta un tanto sorprendente que se cuestione que el testimonio firme del denunciante, víctima de los hechos, pueda ser prueba de cargo, máxime con la persistencia, firmeza y claridad que lo fue este testimonio, acompañado de la prueba objetiva de la lesión sufrida, y de que, seguidamente, el acusado tuvo otra conducta consecutiva y similar (y con el mismo instrumento amenazante) con otras personas que viajaban en otro vehículo y que pararon precisamente al ver cómo la primera víctima estaba en un lado de la carretera sangrando por la agresión del acusado. Revelador resulta también que el recurrente reconociera a preguntas del Ilmo. Sr.

Presidente una actitud bastante agresiva.

Baste remitirnos a lo más arriba indicado respecto a la inaplicación del principio in dubio pro reo, cuando la Sala de instancia, no ha tenido duda alguna de los hechos cometidos por el acusado.



TERCERO.- El siguiente motivo tiene por causa la invocación de error en la apreciación de la prueba y aplicación errónea del art. 242 y 62 del CP.

1. En primer lugar, se pretende la aplicación del tipo atenuado del delito de robo.

Indica, que la sentencia recurrida, una vez más, no ha tenido en cuenta la forma de ocurrir los hechos, y que si la intimidación empleada hubiera sido de tanta gravedad como considera la sentencia, el denunciante que viajaba sólo con el acusado y conducía su vehículo, no había tenido oportunidad de realizar la maniobra necesaria para detenerse fuera del carril de circulación, quitarse el cinturón, salir del vehículo y huir.

Posteriormente, transcribe un extenso fundamento de una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sobre el particular, entendiendo, que por dichas circunstancias, la pena a imponer por el delito de robo con intimidación y uso de armas debió realizarse haciendo aplicación del apartado 4 del art. 42 (sic), y además, indica que al no haberse consumado el delito, y encontrarse en grado de tentativa, entraría en juego el art. 62 del CP, lo que no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida, ya que, el denunciante consigue detener el coche y se da la huida no habiendo llegado a tener la mínima disponibilidad de los objetos que supuestamente se pretendían sustraer, por lo que, debió imponerse la pena inferior en dos grados.

2. Debe entenderse, que el recurrente, relaciona el motivo con la primera infracción, robo con violencia cometido sobre el taxista, puesto que el segundo lo fue en grado de consumación, no cuestionando ni esta segunda infracción ni dicho grado.

Respecto de la referencia a las circunstancias que estima tuvieron lugar los hechos, no se comprende que insista en su particular versión de los hechos que ha sido desvirtuada por prueba de cargo de signo incriminatorio, y máxime, en este motivo canalizado como infracción jurídica, lo que exige un escrupuloso respeto a los hechos probados, que no cabe alterar, y a los que nos remitimos, reiterándonos en la firmeza y claridad del testimonio de la víctima de estos hechos.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico, calificó los hechos como de un delito intentado de robo con violencia con uso de armas de los art. 242.1.3 y 16 del CP, grado de consumación que reiteró en el fallo, por lo que no se comprende se exprese que no se apreció el grado de tentativa en el delito.

En todo caso, y respecto de la especial atenuación del delito de robo que demanda del art. 242.4 del CP, la sentencia recurrida recuerda que la víctima no tuvo dudas al calificar como cúter el instrumento utilizado por el agresor, y que se trata de un arma con una notoria potencialidad lesiva dado lo afilado de su hija, y su uso demostró una singular violencia, al colocar la hoja sobre el cuello del conductor, y por tanto, entendió que no cabía la apreciación de dicho apartado, porque, indica, que 'La menor entidad, solo se ha aplicado de forma excepcional cuando el agente se vale de un arma o instrumento peligroso, siempre atendiendo a un uso poco intimidante de los mismos. Así lo entendió el Tribunal Supremo en el acuerdo de 27 de febrero de 1998, que se ha recogido en las SSTS de 26 de junio de 2003 o 6 de abril de 2017 '.

El recurrente, como vimos, para postular dicha rebaja pretende, por vía inidónea, una alteración del relato histórico de los hechos, por lo que ya se desvanece el mismo presupuesto en el que el recurrente se basa para la aplicación pretendida del citado precepto, y en todo caso, ha de recordarse, que lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad ( SSTS 976/2003 de 4 junio, 1432/2004 de dos de diciembre), siendo, además, la motivación empleada por la resolución recurrida, plenamente razonable y ajustada a la norma que se cita como infringida, ya que usó el instrumento lesivo poniéndolo en zona vulnerable de la víctima (cuello), y además, le originó un corte en la nariz. Es más, como ya vimos, el mismo recurrente ante preguntas del Ilmo. Sr. Presidente no calificó su conducta de liviana 'mi actuación fue bastante agresiva'.

Los razonamientos de la parte recurrente sobre este particular no tienen virtualidad, ya que, se parte de que no se aplicó la tentativa cuando sí que lo fue, y la versión del recurrente conllevaría la alteración fáctica, inviable dado el cauce elegido, lo que da lugar a la desestimación del motivo.

En relación con la petición, con dichos inviables razonamientos, de rebaja de dos grados, la sentencia dio debida respuesta ya que, además de apreciar el delito como intentado, justificó la rebaja en un grado de la pena impuesta, y por tanto no en dos, lo que justificó, 'habida cuenta la violencia empleada y grado de ejecución alcanzado, frustrándose la pretensión del acusado por la rápida reacción de la víctima, a la que llegó a seguir, cúter en mano, cuando abandonó el vehículo', razonamientos, más que suficientes para la rebaja en un grado de la pena impuesta, rebaja de la que parece partir el recurrente que no ha tenido lugar.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- El siguiente motivo es el relativo a la invocación de error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 163 y 77 del CP, viniendo a referirse a los hechos consecutivos y posteriores respecto de las otras dos personas, matrimonio, que viajaban en otro turismo que paró a socorrer a la primera víctima y al recurrente.

1. Al respecto, y en relación con el delito de robo con intimidación a estas dos personas (D. Hernan y Dña.

Eugenia ).

Simplemente, se remite a lo relatado en el anterior motivo respecto de la aplicación del art. 242.4 del CP (entablaron conversión con el acusado, éste les contó circunstancias propias de su vida personal, cuando llegan a San Juan la Sra. Eugenia , le dijo que ya puede bajar y el mismo hizo caso).

Indica, que si la intimidación empleada hubiera sido de la entidad que refiere la sentencia, ni la Sra. Eugenia le habría invitado a bajar, ni el acusado accedido a ello, e igualmente, habrá de tenerse en cuenta la cantidad sustraída (280 euros), y si las circunstancias fueran tan graves el acusado podría haber aprovechado para robar tarjetas de crédito, teléfonos móviles, joyas o relojes que ambos portaban y, sin embargo, se limitó a apropiarse del dinero en metálico que llevaba la denunciante en su bolso, lo que estima, debe tenerse en cuenta para la aplicación del apartado 4 del art. 242 del CP.

2. De nuevo, debemos reiterarnos en la inviabilidad del motivo, dado que lo que se pretende es la aplicación de la norma que cita con base en una improcedente alteración fáctica por un cauce inadecuado, remitiéndonos a lo ya relatado al respecto ante idéntica pretensión en el primer robo intentado hacia la persona del taxista dada la similitud de circunstancias y de conducta.

Además, la sentencia recurrida, reitera la gran violencia desplegada y el uso muy activo del arma, de la que ya indicó su carácter potencialmente lesivo, siendo, además, en este caso, el delito consumado.

Los hechos probados describen cómo, tras cometer el primer intento de robo y agresión, y conseguir que parara este segundo vehículo, le puso al conductor el tan citado cúter en el cuello durante un tiempo prolongado (si bien, ya más tarde, a petición de la esposa del conductor, y ante la existencia de múltiples curvas en otro trayecto que les obligó a realizar y que podía herirlo, accedió a quitarlo del cuello, pero sin dejar de esgrimirlo), siendo inverosímil lo pretendido y los singulares razonamientos que da la parte recurrente cuando se está reteniendo a dos personas de avanzada edad en un vehículo y a los que se les sustrae metálico del bolso de la esposa, y en gran parte del trayecto con un cúter pegado al cuello del conductor (hasta el primer destino estuvo conduciendo así), y ello durante varias horas haciéndoles que lo transporten a distintas localidades.

En este sentido, ambas víctimas recordaron cómo el recurrente vació el bolso de la esposa del conductor, y esta última, también declaró que en Jijona el acusado pensó en solicitarles una tarjeta de las que llevaban, si bien, finalmente, se conformó con el dinero que ya le habían entregado, y respecto de la referencia a joyas no consta que la misma las portara la víctima, y de hecho, vacío el bolso. Y, además, el hecho de que se bajara del vehículo, en otra localidad, ello tuvo lugar una vez conseguidos sus propósitos sin que pueda tener el efecto pretendido en el motivo. Recordemos, de nuevo, que el mismo recurrente calificó su conducta como de 'bastante agresiva' coincidiendo en esta apreciación con la descripción que hicieron las propias víctimas de dichos hechos.

Procede la desestimación del motivo.



QUINTO.- El siguiente motivo es el relativo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia al considerar los hechos constitutivos de detención ilegal y no hacer aplicación del art. 77 del CP.

1. Estima, que la detención no duró más del tiempo necesario para desplazar el vehículo desde la autovía de Ibi hasta la población de Jijona y desde allí a la de San Juan, y que las víctimas, mencionan que ello duró entre dos horas y media a tres horas, estimando la parte recurrente, que en atención a dicho recorrido y tiempo (no debería pasar más de dos horas), considera un tiempo mínimo para poder castigar los hechos como delito de detención ilegal del art. 163 del CP.

Entiende, que no hay encierro ni detención, puesto que el acusado sube al vehículo con la finalidad que se le traslade a la localidad de San Juan y una vez consigue su propósito abandona el vehículo, por lo que, la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE al haber sido condenado por un delito de detención ilegal cuando estima que este delito debería quedar absorbido por el de robo, y ello, atendida la que estima escasa duración de la detención, y teniendo en cuenta que el propósito del denunciante (sic) era que se le trasladase a un núcleo urbano.

Subsidiariamente, solicita que se aprecie la existencia de un concurso ideal del art. 77.3 del CP.

2. El motivo debe ser desestimado.

De entrada, se cita, sin ningún rigor la infracción de la presunción de inocencia en un motivo de índole puramente jurídico, y sin que se nos indique, si dicho planteamiento lo realizó, siquiera subsidiariamente, en la instancia. También, debemos recordar de nuevo, que el cauce elegido no permite la alteración de los hechos probados, exigiendo el respeto absoluto e íntegro de los mismos ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Por lo demás, los hechos son evidenciadores de que el recurrente se introdujo en el vehículo con dicho cortante instrumento poniéndoselo al conductor nada más entrar, le hizo conducir y tras apropiarse del dinero que se encontraba en el bolso de la esposa de este, continuó con su proceder antijurídico al conminándoles con la amenaza del instrumento, a que le trasladaran a diversas localidades, distantes entre sí, y todo ello, durante unas tres horas de duración.

La sentencia recurrida, tras exponer, con cita jurisprudencial, las distintas relaciones potencialmente existentes entre el delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con intimidación (privación de libertad consustancial al robo de mínima duración, privación de libertad como medio para el apoderamiento, y acción independiente del robo cuando tiene propia sustantividad y no está condicionada por el robo supuesto de concurso real), se decanta por esta última al expresar que ' Es patente que el hecho declarado probado se incardina en el concurso real de delitos. Tras obtener el botín, el acusado obliga de forma muy violenta a un matrimonio de edad avanzada, a trasladarle a dos localidades distintas, lo que se prolonga durante unas tres horas, en los que les sustrae su libertad deambulatoria'.

Y, ciertamente, dicha doctrina, que no es realmente cuestionada por la parte recurrente, resulta de la doctrina jurisprudencial, que distingue ( STS 376/2019 de 23 de julio), en síntesis, entre concurso de normas, concurso ideal de delitos en la modalidad medial y concurso real, así, se dará un concurso de normas en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tienen lugar durante el episodio central del apoderamiento, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer. De esta manera la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Por el contrario, estaremos ante un concurso ideal de delitos en su modalidad medial en aquellas situaciones en las que la privación de libertad constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Y, finalmente, la relación será de concurso real en aquellos casos en los que la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aleje y desconecte notoriamente de su dinámica comisiva por su manifiesto exceso e indebida prolongación, de manera que no puede ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo.

A la vista de los hechos probados, y de los razonamientos contenidos en la resolución recurrida sobre la concurrencia del concurso real de delitos, no podemos decir que haya existido la infracción de ley denunciada, pues la apropiación del dinero a través de la conminación amenazante del cúter se produjo ya nada más entrar en el vehículo exigiéndoles a la entrega del dinero (así lo declararon las víctimas), y el apoderamiento del dinero se cometió en los instantes posteriores al entrar al vehículo, pero, sin embargo, después continuó dicha conminación e infracción del derecho deambulatorio de las víctimas obligándolas, ya obtenido el dinero, con dicha amenaza, a que le transportaran a otra localidad (Jijona), y de ahí posteriormente a otra (San Juan), todo ello en una duración considerable de 3 horas, por lo que, como sostiene la resolución recurrida, dicha privación de libertad mantenida durante dicho tiempo era ya innecesaria para la comisión del delito de robo ya cometido (había cogido ya el dinero) presentando la privación de libertad, y por tanto la detención ilegal, una antijuridicidad de comportamiento con autonomía propia y desconectada del delito de robo, para dar lugar a un delito de detención ilegal en concurso real con el citado de robo con intimidación, por lo que procede descartar tanto el petitum principal como el subsidiario.

El motivo debe ser desestimado.



SEXTO.- En el último motivo, se invoca la existencia de infracción del art. 21.2 del CP, al estimar existente la atenuante de drogadicción.

1. A tal efecto, alude a que consta en la causa la existencia de una sentencia de conformidad de un Juzgado de lo Penal de Valencia en relación a un robo ocurrido el 20-11-2017, en la que se consigna que el acusado presentaba un cuadro de adicción a sustancias estupefacientes que mermaban su capacidad intelectiva y volitiva.

Y, por tanto, considera que si los hechos del presente ocurren el 14-11-2017, el cuadro de adicción era el mismo que el que presentaba 6 días más tarde, y que le llevaron a cometer otro robo, por el cual ya fue sancionado.

2. La sentencia recurrida desestimó tal pretensión, al no constar la concurrencia de dicha drogadicción, indicando al respecto que 'Alega la defensa la drogadicción, pretensión que no se sustenta en antecedente alguno que permita conocer sí el acusado era adicto a las drogas, y en la afectación que sufría el día de los hechos. Las víctimas no apreciaron en su conducta indicio alguno en este sentido. La pretensión de la defensa se apoya en una Sentencia de conformidad en la que se condena al acusado apreciando tal circunstancia, no constando las pruebas en que se sustenta'.

No rebate el recurrente el razonamiento principal de la sentencia recurrida, a saber, que no consta antecedente alguno que permita conocer si el acusado era adicto a las drogas y la afectación que tenía el día de los hechos, y ha de tenerse en cuenta, que incluso no basta con que el recurrente pudiera haber acreditado que era consumidor de droga, ya que, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que debe actuar como desencadenante para la comisión del delito, debiendo tener carácter funcional ( STS 265/2015, de 29 de abril), de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres.

Además, es doctrina jurisprudencial, que la concurrencia de las circunstancias atenuantes debe estar tan probada como el hecho mismo, y, además, es carga de quien las invoca. Y, en este sentido, la existencia de una sentencia de conformidad donde no se practicó prueba sobre el particular (dada la misma conformidad), y referida a otra fecha de los hechos, por más que sea cercana, no se estimó que era suficiente a los efectos pretendidos.

Pero, en todo caso, y es relevante, el motivo se ha canalizado por error iuris, por tanto, error jurídico, lo que exige el tan citado respeto a los hechos probados, donde no consta referencia alguna a la adición pretendida, y desde luego, a la posible afectación de los hechos por parte del recurrente, lo que conlleva la desestimación del motivo.

SEPTIMO.- Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de las costas generadas por el mismo a la parte recurrente ( art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Constancio contra la Sentencia nº 234/2019, de fecha diecisiete de junio, pronunciada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo nº 12/2019, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.