Sentencia Penal Nº 208/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 306/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

SENTENCIA: 00208/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: AGC

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2015 0015049

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000306 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2019

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Juan Pablo

Procurador/a: D/Dª MARIA FLOR HUERGA HUERGA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A 208/20

Iltmos. Sres.

D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE

D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.- MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO

En León, a 11 de junio de 2020

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 306/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León, siendo parte apelante Don Juan Pablo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA FLOR HUERGA HUERGA y defendido por el letrado Don ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN; y parte apelada, el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de León se dictó en fecha 17 de octubre de 2019, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que sobre las 3:40 horas del día 10 de octubre de 2015, el acusado Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales en aquella fecha, guiado por un propósito lucrativo ilícito, se acercó a Juliana que se encontraba sentada en la entrada de una zapatería en la calle La Rúa de León adormilada, y le cogió la cartera del bolso. Al despertarse e intentar recuperarla, el acusado la agarró del pelo y la tiró al suelo para evitarlo. Antes los gritos de Juliana, su entonces novio, Damaso, que se había quedado unos metros más atrás, acudió junto a ellos, lanzándose contra el acusado logrando recuperar la cartera. En ese momento el acusado le propinó un puñetazo, lo tiró al suelo y le dio varios golpes con un cinturón.

El efecto sustraído fue recuperado.

A causa de la agresión, Juliana resultó con lesiones consistentes en contusiones en cuero cabelludo y espalda, no precisando para su curación tratamiento médico ni quirúrgico, invirtiendo en su sanidad cuatro días no impeditivos.

A su vez, Damaso resultó con lesiones consistentes en heridas contusas en ambos labios, contusión en región supraesternal, hematoma malar izquierdo, herida contusa en 4º dedo de la mano derecha, no precisando para su curación tratamiento médico ni quirúrgico, invirtiendo en su curación ocho días no impeditivos.'

Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO:

'Que CONDENO a Juan Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de CATORCE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de DOS DELITOS LEVES DE LESIONES a la pena de UN MES Y DIEZ DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 €, POR CADA UNO DE ELLOS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas.

Deberá INDEMNIZAR A Juliana con la suma de 124 €, y a Damaso con la suma de 248 €, todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA FLOR HUERGA HUERGA en la representación que ostenta de Don Juan Pablo, en el que solicitaba que, previa celebración de vista, se dictase sentencia por la que, revocando la de instancia, se absolviese al señor Juan Pablo de los delitos por los que ha sido condenado, o subsidiariamente se redujesen las penas impuestas al mismo por aplicación de cualquiera de los motivos aducidos en el cuerpo del propio escrito impugnatorio.

TERCERO. Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal escrito en el que se oponía a dicho recurso, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2020 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Por Auto de esta Sala de 9 de marzo de 2020 se acordó no haber lugar a celebrar vista en la segunda instancia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 10 de octubre de 2019, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO, todo ello en base a los siguientes

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Juan Pablo como autor de un delito de robo con violencia y un delito de lesiones, a las penas que se han dejado indicada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación se sustentaba en los siguientes motivos:

1º. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO EN DIRECTA VINCULACIÓN CON LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

2º INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

3º. INFRACCIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS SEÑALADOS EN LA SENTENCIA, DE DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN SEÑALADO COMO ART 242.4 'MENOR ENTIDAD', Y NO APLICACIÓN DE EXISTIR PRUEBA DE CARGO, DEL DELITO PREVISTO EN EL ART 234.2 (DELITO LEVE DE HURTO) EN GRADO DE TENTATIVA.

4º INFRACCIÓN DE LOS PRECEPTOS DEL CÓDIGO PENAL REFERENTES A LA APRECIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES, CON INAPLICACIÓN DEL ART. 21.6 DEL CÓDIGO PENAL , RELATIVO A LA DILACIÓN EXTRAORDINARIA E INDEBIDA DE PROCEDIMIENTO, la cual debiera haberse apreciado, se defendía en el escrito de apelación, con carácter de muy cualificada.

5º. INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO PENAL SOBRE APLICACIÓN DE LAS PENAS LA HABER EXCEDIDO, SIN JUSTIFICACIÓN MOTIVADA. EL MÍNIMO LEGAL.

SEGUNDO. SOBRE LA INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca, y por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.

La parte apelante no sólo cita como fundamento del motivo de trasgresión de la presunción de inocencia el art. 24.2 de la Constitución, sino también la Directiva 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, que se señalaba sería de aplicación imperativa y directa según la doctrina del Tribunal Supremo, y que debiera ser apreciable también en la fase de instrucción, observación ésta enteramente inútil cuando lo que se combate a través del Recurso de Apelación es la sentencia dictada después del acto del juicio oral.

No tienen mayor fundamento las citas literales de los arts. 6 y 7 de la Directiva, referentes a la carga de la prueba en el proceso penal, al principio in dubio pro reoy al derecho del acusado a guardar silencio y no declarar en su contra, pues no se ha explicado en que punto y medida se ha vulnerado tales derechos, bien en el acto del juicio o bien en la sentencia. El acusado Don Juan Pablo ha sido oído en interrogatorio, el cual se ha desarrollado con la extensión e intensidad necesarios para facilitar una versión exculpatoria que ha tenido su debida expresión y reflejo en la grabación del juicio, sobre la cual ha girado el debate del MINISTERIO FISCAL y de la defensa en el trámite de los informes orales; versión que luego no ha sido la llevada por la Juzgadora a la Declaración de Hechos Probados, por no haberle reconocido verosimilitud. Más sin que, al dar preeminencia a la postura acusatoria, se haya incurrido en ninguna vulneración de tales derechos.

Las pruebas se han practicado con sujeción secuela prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se hayan vulnerado ni el derecho de defensa de Don Juan Pablo, ni ningún otro derecho fundamental del mismo.

Por tal razón no hemos encontrado fundamento alguno pata reputar infringido en este caso el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, como tampoco el principio IN DUBIO PRO REO que, en efecto, tal como se configura en la Directiva 2016/343/UE, aparece asociado a dicha presunción, en cuando ordena que cualquier duda que se suscite en el proceso, favorezca al reo. El principio IN DUBIO PRO REO, pese a no estar constitucionalizado, constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho Penal y debe tenerse en cuenta cuando, existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia, surge la duda en el Juzgador, pese al esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material, no siendo posible entonces, cualquiera que sea la duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable para el acusado. ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 17 de julio de 2008, Recurso de Casación núm. 10012/2008 )

La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable por los tribunales de apelación, ni, tal como ha observado el Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, por los tribunales de casación; y ello porque que el PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO no trata de establecer unas pautas normativas e imperativas acerca de en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.(Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 429/2016, 19 de mayo DE 2016, dictada en el Recurso de Casación 10872/2015 )

Y, por ello, cuando, como en este caso, no exprese la Juzgadora que alberga la menor duda acerca del modo en que concluye que ocurrieron los hechos, no cabe la invocación de tal principio.

TERCERO. SOBRE EL ERROR DE LA JUZGADORA EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS. Pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante.

Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia.

La versión del acusado, centrada básicamente en que nunca había actuado con ánimo predatorio de lo ajeno, sino con la intención de intimar con Juliana, con la suposición añadida de que debió ser esto lo que motivó la enervación y el ataque por parte de Damaso, no ha sido creída, y la sentencia no ha omitido el porqué de su rechazo, reputándola increíble declarándola desvirtuada por las manifestaciones firmes de los testigos de cargo, Don Damaso y Doña Juliana. Aunque la explicación es escueta, nosotros hemos llegado a la misma impresión de inverosimilitud en razón de que el acusado no ha referido ningún gesto o actitud por su parte, en el momento en que supuestamente recibió un puñetazo por parte de Don Damaso, que hubiese podido despertar en este, supuesta una visión patrimonialista o de pertenencia de la mujer que era su pareja, que pudiese estimular una respuesta tan agresiva.

Por otro lado, Creemos que de ser cierta la versión del recurrente don Juan Pablo, de que sufrió un acometimiento físico por parte de don Damaso, es altamente probable que se hubiera producido un menoscabo físico que necesitaría de alguna asistencia sanitaria para su curación, o de alguna cura doméstica a cargo de un no sanitario; siendo así que no hemos llegado a ver ningún parte de asistencia sanitaria ni hemos escuchado a nadie que haya practicado una tal cura en el ámbito privado.

Todos los menoscabos físicos de los que se ha hablado en esta causa han sido sufridos por Doña Juliana y por Don Damaso, cuyas lesiones aparecen reflejadas primero los partes de asistencia sanitarios y luego en los correspondientes informes de sanidad emitidos por el Médico Forense.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 )

Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de la víctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en la operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha venido a pronunciarse en el sentido de que las manifestaciones de la víctima en prueba testifical practicada con todas las garantías, puede servir como base al pronunciamiento penal de condena siempre que el órgano judicial realice un adecuado control de unos elementales requisitos de veracidad, que serían los siguientes:

1) En primer lugar, la persistencia en la incriminación. Ésta debe ser prolongada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones, cuando menos en lo esencial. ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 104/02 de 29 de enero , 409/2004 de 24 de marzo , 1207/2006, de 22 de noviembre ; 1301/2006, de 11 de diciembre ; 895/2007, de 30 de octubre ; y 186/2009, de 27 de febrero y núm. 418/2013 de 16 de mayo , 323/2017 de 4 de mayo , 68/2018 de 6 de julio , y 351/2018 de 11 de julio, entre otras) En relación con la persistencia incriminatoria, el Tribunal Supremo nos ha enseñado que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1285/2006 de 21 de diciembre, dictada en el Recurso de Casación nº 10801/2006 )

2) En segundo lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la declaración de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Tale aspectos emocionales deben vincularse, naturalmente, a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

3) Por último, la verosimilitud objetiva, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo declarado por la víctima.

En el caso de autos la persistencia incriminatoriase traduce en el mantenimiento de una misma versión, sin lagunas, incoherencias ni contradicciones desde las primeras comparecencias efectuada por Doña Juliana y Don Damaso ante una autoridad, en la propia fecha de los hechos hasta el acto del juicio celebrado en primera instancia.

Por lo que respecta a la inexistencia de causas de incredibilidaddel testimonio de cargo, tampoco hemos llegado a plantearnos un posible interés reprobable o ilegítimo en el inicio de unas diligencias penales contra el acusado por hechos nunca cometidos por el mismo, pues ....

Por otro lado, no hemos llegado a plantearnos un posible interés reprobable o ilegítimo en el inicio de unas diligencias penales contra el acusado por hechos nunca cometidos por el mismo, pues esta exigenciajurisprudencial debe ser convenientemente flexibilizada en los supuestos en que, siendo indudable la existencia de una animadversiónde una de las partes -la denunciante - hacia la otra -no hemos constatado a través del interrogatorio, el sentimiento inverso, del acusado hacia la acusadora- esa disposición de ánimo puede serachacada al hecho mismoobjeto de imputación, desvestido de los atributos que le hacen aparecer como 'delictivo'.

En tales casos, la exigencia jurisprudencial debe ser minimizada, entendiéndose que existe causa de incredibilidad, sólo cuando la relación de animadversión entre testigo y reo es de tal intensidad que podría justificar el recurso al falso testimonio por parte del primero, para obtener la condena de un inocente.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 381/2014 de 21 de mayo concluye que tales tres elementos precedentemente señalados, no han de considerarse como requisitos en términos absolutos, de modo que deban concurrir necesariamente todos unidos para que la Sala de instancia pueda dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia nº 323/2017 de 4 de mayo, dictada en el Recurso de Casación nº 1984/2016.

Las razones que se han expuesto en la fundamentación de la sentencia no se adentran en ningún juicio de valor acerca del falseamiento de la realidad por parte de quien aparece como denunciante- recurrente, ni puede dañar el honor de la misma, sino que se limitan a fundamentar por qué su testimonio no es idóneo para forjar la convicción judicial sobre lo sucedido entre las partes el día de autos, por no concurrir en el mismo los requisitos exigidos por la jurisprudencia de los tribunales en torno al valor de la prueba del supuesto ofendido por el delito.

En cuanto a los indicios periféricos que deberían corroborar la manifestación incriminatoria de la víctima, no faltan tampoco en el caso de autos:

No apreciamos nosotros que la Sentencia dictada por el Juzgado incurra en el error valorativo que se denuncia......

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento....(..........)....... que se describe en los hechos probados.;

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CUARTO. INFRACCIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS SEÑALADOS EN LA SENTENCIA, DE DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN SEÑALADO COMO ART 242.4 'MENOR ENTIDAD', Y NO APLICACIÓN DE EXISTIR PRUEBA DE CARGO, DEL DELITO PREVISTO EN EL ART 234.2 (DELITO LEVE DE HURTO) EN GRADO DE TENTATIVA.

A juicio de la parte apelante, supuesta la responsabilidad criminal del Don Juan Pablo, los hechos deberán haber sido calificado como de hurto, del art. 234 del Código Penal, y no como delito de robo con violencia. Sin embargo, descartada la tesis exculpatoria del recurrente, y deduciéndose claramente del proceder del acusado el ánimo de apoderarse del bolso de Doña Juliana y la utilización de la violencia física contra su propietaria gracias y contra la pareja de ésta

En cuanto a sus elementos, además de los comunes al hurto, la acción del delito de robo se integra por dos elementos específicos: la violencia o la intimidación en las personas, como medio de doblegar la voluntad de la víctima para que entregue la cosa o conseguir el apoderamiento.

De esta manera, la violencia o intimidación se emplean para superar los obstáculos que el propietario ofrece, y -al igual que en el nuevo concepto del robo con fuerza dado por la LO 1/15- también cuando sea para proteger la huida y durante la persecución, como precisa el precepto. Ahora bien la violencia no ejercitada con el fin del desapoderamiento debe calificarse independientemente de la sustracción. Así en STS de 13 de junio 2000 se dice que, la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin. El empleo de la misma debe ser la causa determinante del desapoderamiento.

En el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'. Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'. En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada. En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 , se dice que 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'. En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio.

En el caso de autos se ha declarado probado que el recurrente Don Juan Pablo, agarró por el pelo a Doña Juliana al despertarse ésta y tratar de recuperar la cartera que el primero ya tenía en sus manos, la al suelo para consumar su propósito de apoderamiento, siendo entonces cuando intervino el novio de Doña Juliana, Don Damaso, para evitarlo.

Se sigue de ello que el ejercicio de violencia física de Don Juan Pablo sobre la mujer fue anterior a la consumación del delito, ya que el autor no llegó a disponer de la catrera en cuestión. De ahí que sea absolutamente correcta la calificación del hecho como delito de robo con violencia en grado de tentativa, pues el empleo de violencia física contra la víctima del delito contra el patrimonio y contra su novio cuando éste vino en auxilio de Doña Juliana, no resultó en un éxito del propósito criminal del recurrente.

Se deriva de ello, por una parte, que la opción calificadora como delito de robo es correcta, ya que solo los arts. 237, 242.1, 16 y 62 del Código Penal absorberían todo el injusto efectivamente realizado según la Declaración de Hechos Probados que hemos concluido por aceptar e incorporar a esta sentencia de apelación. Y por otro lado, en lo que respecta a la no aplicación, por el Juzgador, del tipo privilegiado del art. 242.4 del Código Penal, lo impide la circunstancia de que fueron dos las personas sobre las que el autor ejercicio violencia física con el objeto de hacer suyo lo ajeno, y durante un tiempo significativo, ya que cuando llegaron los agentes de las horas al lugar del hecho, todavía pudieron apreciar un forcejeo entre Don Damaso y Don Juan Pablo, lo que constituye un signo inequívoco de que no se había producido la recuperación, por el primero , de la cartera propiedad de su novia.

El hecho de que los delitos de lesiones cometidos las personas de don Damaso y doña Juliana hayan sido calificados como delitos de lesiones leves artículo 147.2 del Código Penal, no utiliza aplicar de forma automática el artículo 242 apartado 4 del mismo código, el cual no acoge un criterio normativo, sino valorativo, al disponer que 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.'

El número de sujetos que sufrieron esa violencia por parte de Don Juan Pablo y la persistencia de la acción violenta en el tiempo no nos sugieren una entidad poco significativa, sino todo lo contrario por lo que no estaría justificada en este caso la aplicación de ese tipo privilegiado.

Así pues, debe darse por correcta la calificación mantenida por el MINISTERIO FISCAL y acogida por el Juzgador en su sentencia.

QUINTO. NO APRECIACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS COMO MUY CUALIFICADA.

Se oponía el Sr. Juan Pablo igualmente la sentencia dictado por el Juzgado de lo Penal, que no se había apreciado una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que concurriría en este caso y cuya no aplicación serie determinantes de la infracción del artículo 21.6 del Código Penal. Según este precepto, es circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El motivo tampoco puede ser estimado, pues no concurren los presupuestos necesarios para la apreciación de dicha atenuante de dilaciones indebidas.

El primero de ellos es una demora en la tramitación no justificable en razón de la complejidad de la causa.

Dicha causa tuvo comienzo por atestado instruido por la Policía Nacional de León incoado el 10 de octubre 2015 y tramitado a lo largo de los dos días siguientes, y concluyó en su primera instancia con la sentencia del Juzgado de lo Penal de 17 de octubre de 2019.

El examen de las actuaciones muestra que, por una parte, éstas revestían ab inicio una cierta complejidad derivada derecho de no haberse identificado a cuarta persona que según las manifestaciones coincidentes de Doña Juliana y Don Damaso, habría estado involucrada en los hechos, coadyuvando en la ejecución de la apropiación de la cartera de Doña Juliana, pero que habría desaparecido del escenario de los hechos antes de la Llegada de las fuerzas de seguridad.

En efecto, en mayo de 2016 el juzgado instrucción ordenó buscar identificar la mujer que según manifestación de dichos denunciantes acompañaba a Don Juan Pablo el día de los hechos, Si bien gestiones realizadas por las fuerzas de seguridad resultaron infructuosas (Cfr. folios 61 y 73 de los autos)

Con independencia de esa complejidad que justificaba por sí misma una instrucción prolongada, se da la circunstancia añadida de que el acusado y ahora recurrente, que formuló, por su parte, en su propia declaración en calidad de investigado, una denuncia contra Don Damaso por unas Supuestamente infligidas por este, recabando Don Juan Pablo el trato de víctima y su reconocimiento por el médico forense para lo cual fue citado en varias ocasiones por agentes de la Administración de Justica y empelados de Correos y telégrafos , sin efecto alguno, encontrándose unidos a las actuaciones varios certificados negativos de esa sociedad estatal, motivados por ni encontrarse Don Juan Pablo en su domicilio o haberse traslado a otra dirección, lo que ha ocurrido en varias ocasiones a lo largo de la causa, sin que en ningún momento el recurrente lo comunicase al órgano judicial, cual era su obligación legal.

Por lo que se refiere la tardanza en la celebración del juicio oral, a la que se ha referido específicamente la parte apelante en su recurso, tenemos que decir que el auto de apertura de juicio oral dictado por el juzgado de instrucción fecha 23 de noviembre de 2017 al no ser hallado Don Juan Pablo en el domicilio que había comunicado al juzgado, le tuvo que ser le tuvo que ser notificado con varios meses de retraso. Tras una primera diligencia negativa habitación (Cfr. Folio 132) se acordó oficial las fuerzas de seguridad para que procedieran la averiguación de su paradero.

incluso después de la comunicación al juzgado por las fuerzas de seguridad del nuevo domicilio conocido, el 25 de julio de 2018, el recurrente tampoco pudo ser citado en esa dirección extendiéndose una nueva diligencia negativa de citación de 19 de octubre de 2018 (Cfr. folio 142 de los autos)

En definitiva el referido auto de apertura de juicio oral no se notificó a don Juan Pablo hasta el día 20 de diciembre de 2018 por razones que, desde luego, sólo él son imputables.

El juzgado de lo Penal no incurrió en ninguna demora significativa en la tramitación del plenario, pues elevadas las actuaciones al mismo por el juzgado de instrucción en febrero 2019 dictó el auto de incoación de procedimiento abreviado y de pertinencia de las pruebas el 4 de marzo de ese mismo año.

Señalada la celebración del acto del juicio para el día 10 de octubre de 2019, aun el recurrente hizo lo posible por no ser citado legalmente, reflejándose sus ausencias y maquinaciones para evitar la confrontación personal con el agente encargado de la citación, a los folios 170 y 1182 de los autos. Lo que no impidió se celebrase el juicio el 10 de octubre, y se dictase la sentencia el 19 de octubre del mismo año.

Claramente exige el art. 21.6 del Código Penal que la demora no sea imputable al acusado, por lo que en este caso, no solo no se puede apreciar el elemento objetivo de la circunstancia, un retraso no justificable , puesto que si lo era en razón de las circunstancias objeto de investigación, sino que además se aprecia una actitud dile al del recurrente respecto del órgano judicial, a cuyos agentes trató de burlar en más de una ocasión, sin que hay cumplido su obligación de comunicar su domicilio más que en los momentos u ocasiones en que se le dirigía un requerimiento directo y personal

No ha errado el juzgador, pues, al descartar la apreciación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida del procedimiento del artículo 21.6 del Código Penal

SEXTO. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, POR NO HABERSE JUSTIFICADO UNA PENA SUPERIOR AL MÍNIMO LEGAL.

El motivo tampoco puede ser estimado, pues la Juzgadora ha explicado las razones de su proceder, fijando por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, una pena principal de 14 meses de risión, por lo que ha hecho uso de la facultad a la que se aluden el fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida, de 'grado de ejecución alcanzado'. Aunque Se trata de una fórmula escueta, tenemos que reconocer que alberga no solo una referencia al 'iter criminis' sino al alcance delos actos ejecutivos efectivamente realizados, en particular la violencia ejercida por el autor sobre la víctima del delito contra el patrimonio y por 1/3 persona que acudió en auxilio de esta, hecho al que se alude, no en ese fundamento de Derecho quinto pero si en el cuarto de los que incorpora la sentencia.

La opción de rebajar la pena en un grado cabe dentro de las conferidas por el legislador al Juez ( art. 62 del Código Penal) y se ha justificado con esas referencias que, aunque concias, son suficientes para cumplir con la función propia de la motivación jurisdiccional que no es otra que la de transmitir a las partes las razones de la decisión desfavorable. En consecuencia, la motivación debe reputarse como suficiente para cumplir las exigencias constitucionales derivadas de los artículos 24 y 119 de la Constitución

SÉPTIMO. No apreciándose temeridad en las cuestiones plateadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los arts. 16, 62, 147.2, 237, 242.1 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Juan Pablocontra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León de 17 de octubre de 2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casaciónpor infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse incoado el procedimiento antes del 6/12/15, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.