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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 208/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 50/2020 de 17 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Leon
Ponente: GUTIERREZ PUENTE, MARIA DEL MAR
Nº de sentencia: 208/2021
Núm. Cendoj: 24089370032021100228
Núm. Ecli: ES:APLE:2021:839
Núm. Roj: SAP LE 839:2021
Encabezamiento
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: AGC
Modelo: N85850
N.I.G.: 24115 41 2 2018 0003708
Denunciante/querellante: Tomasa, MINISTERIO FISCAL, JULITA FARIÑAS POL , LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, , ,
Abogado/a: D/Dª ELVA PUERTO LOPEZ, , ,
Contra: Ruperto
Procurador/a: D/Dª REBECA RODRIGUEZ VEGA
Abogado/a: D/Dª MARÍA PALOMA RODRIGO VILA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres.: DON MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO, Presidente, DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, Magistrada, y DON FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA, Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.
En León, a 17 de mayo de 2021
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 39/2018, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO de esta Sala nº 50/2020, por delito de agresión sexual, contra el acusado DON Ruperto, nacido en León el NUM000 de 1986, hijo de Luis Miguel y Candida, titular del documento de identidad NUM001, y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora DOÑA REBECA RODRÍGUEZ VEGA y asistido por la Letrada DOÑA MARÍA PALOMA RODRIGO VILA, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y DOÑA Tomasa, representada por la Procuradora DOÑA ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE y asistida por la Letrada DOÑA ELVA PUERTO LÓPEZ en su calidad de Acusación Particular.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,
Antecedentes
La Acusación Particular en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad sexual (modalidad de abuso sexual), previsto en el artículo 182. 1º y 2º del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena cuatro años y un día de prisión, con la prohibición de acercarse Don Ruperto a Doña Tomasa a su lugar de residencia o lugar donde ésta se encuentre o frecuente, a una distancia menor de 100 metros, durante el plazo de 4 años desde la fecha de resolución judicial y prohibición de por cualquier medio de comunicación, informático, telefónico o redes sociales, de forma directa o indirecta, durante el plazo de 4 años desde la fecha de la resolución judicial, con expresa imposición de costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular.
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Hechos
De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Ruperto, nacido el NUM000/1986, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, a fecha del mes de julio de 2018, mantenía una relación de amistad con la menor Tomasa (nacida el NUM003/2000, 17 años) habida cuenta que la novia del acusado, Luz, era amiga de la menor Tomasa. Sobre las 10:30 horas del día 30 de julio de 2018, valiéndose de esta amistad de Tomasa con Luz, el acusado, de 32 años de edad en el momento de los hechos, inició una conversación vía DIRECCION001 con la menor en cuyo transcurso ambos decidieron verse en la casa de ésta por la tarde, aprovechando que no se encontraban en el domicilio los padres de la menor y de la cercanía que había ganado con Tomasa en conversaciones de DIRECCION001 previas, donde éste se fue ganando dicha cercanía pretendiendo hacer creer a Tomasa que era su amigo, su confidente, y que le podía contar todo lo que a una chica de su edad le preocupara, con frases como 'eres preciosa', 'eres muy especial', 'mereces la pena dejar todo por ti', 'maja', 'guapa', 'lista'...etc., además de contarle supuestos hechos traumáticos de su vida. Sobre las 15:45 horas, el acusado acudió al domicilio de Tomasa, sito en la AVENIDA000, núm. NUM004, de DIRECCION000 y, una vez en el interior de la vivienda encontrándose ambos en el salón, el acusado comenzó a besar a Tomasa por la cara y a manosearla por debajo de la ropa, manifestándole Tomasa su oposición a que siguiera con esa actitud. Ante dicha situación y percibiendo Tomasa que el acusado iba a continuar con su actitud, se ausentó a su habitación para cambiarse de ropa y ponerse un mono pijama que Tomasa pensaba que le dificultaría la actuación del acusado. Ya de regreso al salón, el acusado, aprovechando que Tomasa se sentó en el sofá, comenzó nuevamente a besarla en la boca, tumbándola en el sofá y, tras colocarse encima de ella, le desabrochó el mono pijama y, apartando la parte inferior del mono y su ropa interior, la penetró vaginalmente hasta eyacular en su interior, todo ello en contra de la voluntad de Tomasa que se lo manifestó en distintas ocasiones teniendo en cuenta que era el novio de su amiga, aprovechándose de la proximidad que había ganado anteriormente.
La perjudicada con ocasión de la agresión sufrida tiene problemas para conciliar el sueño y tiene un sueño poco reparador, con bruscos cambios de humor y conductas evitativas relacionadas al hecho de salir del hogar.
Mediante auto de 18 de agosto de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 acordó la medida cautelar de prohibición de aproximación del acusado a la menor a menor de 100 metros de su domicilio y de cualquier otro lugar donde ésta se encontrare, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio mientras dure la tramitación de la causa.
El acusado tiene una alteración en el control de impulsos que merma su capacidad volitiva, estando íntegra su capacidad intelectiva.
Fundamentos
En el presente caso, la testigo Tomasa (menor de edad en el momento de los hechos al tener diecisiete años), sostiene una versión sustancialmente igual a la referida en los hechos probados de la presente resolución, en tanto que el acusado reconoce que hubo relación sexual con penetración vaginal, pero que ello fue todo consentido. Relata el acusado que conoció a Tomasa por ser amiga de su novia Luz, que la agregó como amistad y estuvieron hablando por esa aplicación, que luego le dio su número de teléfono y que ella le agregó en su DIRECCION001, siendo cierto que se dirigió a ella porque le parecía una buena chica y una persona de confianza, que es cierto que le decía que borrase los DIRECCION001 porque podía malinterpretarse, que era una relación de amistad a espaldas de su pareja, que solo perseguía una relación de amistad, que lo único que estuvieron hablando de sexo los dos y en ningún momento ella le dijo que no quería hablar de nada, que hablaban de cualquier cosa, que le contó toda su vida, que él le contó su situación familiar, que tenía dos hijos y que tenía 32 años, que en ningún momento le mintió, que le envió la foto de un pene porque estaban hablando de sexo y surgió la idea de ponérselo pero que en ningún momento Tomasa le dijo que no quería verlo ni reaccionó mal, que el le tiraba puyas para tener algo más que una amistad y ella también le tiraba más de una sin que pueda recordar ninguna, que es cierto que a él le gustaba Tomasa, que le atraía sexualmente, que por eso le decía que borrara todas las conversaciones, que antes del 30 de julio estuvo una vez en casa de Tomasa, cree que el 18 de julio y estuvieron viendo videos de DIRECCION002 y se cogieron un poco la mano, que ese día no ocurrió nada; que el día 30 de julio ella le incitó a ir a su casa, porque le dice que vaya y va, que estaban viendo videos en el sofá tranquilamente, que empezaron a cogerse de la mano y a acariciarse, a besarse, que ella se levanta y le dice que va a la habitación a cambiarse de ropa para sentirse más cómoda, que va a la habitación, tarda un rato, que él le dice si va a ayudarla, ella le contesta que sí que fuera, que va y estaba tumbada en la cama con un pijama mono ajustado, que le dice que se tumbe a su lado para estar más cómodos, que se tumbó a su lado, se empezaron a acariciar y a besar, ella se pone encima de él, se restriega, que luego se tuvo que quitar el pijama porque es que no había manera porque era ajustado y además era una pieza entera, que se lo quitó, él se desnudó, se lo quitó, que tuvieron sexo, se lavaron, se vistieron y estuvieron en el salón viendo un poco el móvil, los vídeos, y se fue a su casa. Que luego en su casa la dice que quedan como amigos, que esto no ocurrió, que él quería mucho a su pareja y no la iba a dejar por nada, que más tarde pone una historia en el DIRECCION003 de ella ve que es como si estuviera arrepentida de algo, que le pregunta qué le pasó, que no le contestó, que le siguió sin contestar, insiste, que luego más adelante le manda una foto de la orquesta musical Panorama para ir a verla, que también le dijo que si quería ir a ver el chico de DIRECCION004 también iban a verlo, que luego más tarde le dijo que qué le pasaba, que me contestó que la intentó follar, y que él se puso nervioso y sorprendido porque no se esperaba eso ya que fue todo consentido. Que cree que al principio Tomasa llevaba un pantalón vaquero y una camiseta y luego con el mono pijama no tenía ropa interior; que no es cierto que la puerta de la habitación estuviera cerrada, que antes de cambiarse de ropa solo la había besado y acariciado un poco por encima, que no es cierto que Tomasa le dijera que no quería saber nada porque él tenía novia, que en un DIRECCION001 le pide perdón porque él se sintió mal al haber hecho un acto sexual teniendo él pareja, para que le dejara un poco tranquilo porque le estaba acosando, eso fue después de que fuera a verla otra vez, porque él llegó a su casa, la escribió y ella le dijo que la había intentado follar, que luego él la llamó varias veces, no lo cogía, que le pidió que le llamara, que al final hablaron y ella le dijo que fuera hasta allí para hablar y cuando llegó había un chico con ella, que no sabía quién era, que este chico no dijo nada; que ella le dijo que era el novio de su amiga, que tenía que dejar a su novia, que le iba a denunciar, que tenía familia en el Juzgado de DIRECCION000 y que le iba a arruinar la vida, que estaba muy sorprendido, con miedo de que su pareja se enterara, que entiende que ello fue por celos o por hacerle daño porque tampoco entendió la situación, que Tomasa no le dijo en ningún momento que parara, no le dijo nada de nada. Que posteriormente ha seguido con Luz y sigue con ella, que la relación de Luz con Tomasa era de conocidas del instituto, no fue una amistad grande porque solo se vieron tres veces; añade que cuando fue a ver a Tomasa le pidió perdón de rodillas ya que tenía miedo que se lo dijera a Luz, y le estaba diciendo que le iba a denunciar por algo que no pasó, pero luego llegó a casa y llamó a su pareja y se lo contó todo; que luego Tomasa le estuvo llamando varias veces seguidas, que le dijo que le iba a denunciar, con voz muy burlona, que era la pareja de su amiga y la tenía que dejar, que por detrás de ella había unas risas y cuando fue a verla tenía todavía el pijama mono puesto, que luego le siguió llamando y la bloqueó, que le siguió llamando por número oculto hasta la una de la mañana, una y media, insistiendo en que le iba a denunciar, que se lo iba a decir a sus padres, a Luz, que la tenía que dejar, en plan burlona y con risas por detrás de otra persona, que no es cierto que se calentaran y en un momento dado él no pudiera parar. Añade que en las conversaciones a veces es ella quien toma la iniciativa, reconoce que le invita a su casa en reiteradas ocasiones y que mienta a los padres diciendo que va a casa de unas amigas para que pase la noche con él, pero que nadie se tiene que enterar, que eso es un secreto entre ellos, que es cierto que a Luz no le parecía mal que hablara con Tomasa por DIRECCION001, que en la otra ocasión estuvo en su casa pero estuvieron viendo videos en su portal, que esa noche llamó a Luz y le dijo que había tenido algo con Tomasa pero no le dijo cuándo ni nada.
En el supuesto enjuiciado, el testimonio de Tomasa reúne los requisitos necesarios que establece la jurisprudencia para que pueda ser tenido como verdadera, auténtica y valida prueba de cargo contra el acusado.
Cuando la comisión del delito se hace sin terceros testigos , como es habitual -recordemos que la víctima tiene la condición procesal de tal-, y por las razones que sean no es posible la obtención de vestigios biológicos, toma especial relevancia en este tipo de delitos las diligencias de investigación consistentes en la declaración de la propia víctima, que ordinariamente habrá de ser comparada con la versión exculpatoria del acusado, y las vinculadas con la misma, corroborando o no su versión. La testifical de toda víctima es una prueba directa en tanto que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales y, por tanto, el crédito que se le pueda atribuir depende de la percepción inmediata del juez o tribunal que la presencia (TS 1-10-20). La especial caracterización criminológica de estos delitos producidos en el alejamiento y soledad, hacen que toda o la mayor parte de la prueba bascule sobre el testimonio de la víctima, y en tal trance las personas afectadas por este tipo de acciones (agresiones sexuales), en particular en los casos de penetración vaginal, el propio estado de secretismo u ocultación no siempre permite acreditar de una manera precisa si el acceso carnal fue total, parcial, forzado o no. De modo general y no solo en el ámbito de los delitos sexuales, se reconoce el carácter de prueba de cargo de dicha declaración, pues la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo (TS 9-2-04; 6-4-04).
Así, el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso ( TCo 201/1989; 173/1990; 229/1991; 64/1994; 195/2002; 9/2011). De modo general se ha entendido que la declaración de la víctima tiene la naturaleza procesal de testimonio o prueba testifical, sometiéndose a sus reglas (TS 4-5-90; 12-7-90; 18-9-90; 17-11-03).
En particular, tratándose de delitos de esta naturaleza, la doctrina del Tribunal Supremo desarrolla la cuestión: para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, existe abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características (TS 16-5-03; 29-9-03). Así, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (TS 25-4-94; 5-5-94; 21-9-00; 5-5-03).
La valoración de la declaración corresponde al tribunal juzgador que la presenció, dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, que son ( TS 19-2-00):- la ausencia de incredibilidad subjetiva;- la verosimilitud del testimonio; y- la persistencia en la incriminación, requisitos a los que la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2021, de 5 de febrero, también se refiere. Con la técnica del triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo -y en mayor medida, de una víctima- debe verificarse desde una doble perspectiva:
a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad.
b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo (TS 23-7-13).
La incredibilidad podría resultar de sus características o circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (TS 11-5-94).
En cuanto a la verosimilitud, esta verosimilitud ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
Que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
Que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (TS 5-6-92; 11-10-95; 17-4-96; 13-5-96; 29-12-97).
Esta exigencia ha de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( LECr art. 330), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho (TS 12-7-96). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos:- lesiones en delitos que ordinariamente las producen;- manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima;- periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.
La tardanza excesiva en denunciar, en tesis ordinaria, dificulta mucho la obtención de pruebas que pueden obtenerse de forma inmediata (resto seminales, ADN, sintomatología de los golpes causados, etc.) y relativiza el valor del testimonio de la víctima, a la que ha de requerírsele explicación de la tardanza en la denuncia, pues lo lógico es denunciar inmediatamente los hechos, siendo la víctima adulta. No es igual en caso de menores, pues la ley toma en consideración sus resortes mentales, iniciándose el plazo de prescripción desde su mayor edad, en caso de no haberse puesto los hechos en conocimiento del órgano competente por sus representantes legales (TS 12-4-16).
Respecto a la persistencia en la incriminación, decir que declaración incriminatoria debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones (TS 18-6-98).
La persistencia en el testimonio no significa que mecánicamente deba reproducir con exactitud una y otra vez lo declarado al principio, sino que basta que en lo esencial el contenido de las diversas declaraciones sea coincidente. Es lógico, que después de una primera declaración, lleguen a la mente de la declarante algún recuerdo que olvidó en las anteriores, o que lo inicialmente declarado, con el transcurso del tiempo pierda precisión o fijeza. La automática repetición de los recuerdos está más próxima a la falacia que a la sinceridad que provoca la espontaneidad de las declaraciones efectuadas (TS 25-5-12).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Debe recordarse, en todo caso, que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.
Los tres elementos que viene examinando la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo no son requisitos de validez de tal medio probatorio; no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar; pues a nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba en estos supuestos (TS 23-6-00; 7- 11-03).
En las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, es preciso que resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio. Siendo procedente la absolución en caso contrario. Supuesto en el que dicha declaración viene refrendada de forma periférica por la existencia de diversos datos, tales como
En sede de persistencia, no se requiere que las declaraciones de la víctima sean absolutamente idénticas (TS 21-9-20; 25-5-02), sin alteración alguna, pues el Tribunal Supremo nunca ha exigido ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es la primera golpeada por el delito,
La persistencia, credibilidad objetiva y subjetiva supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse, ni desdecirse (AP Navarra 20-3-18). No basta con aducir algunos puntos o argumentos que podrían militar en favor de otra valoración probatoria para descalificar la realizada, de la declaración de la víctima, por el tribunal a quo; ni detectar variaciones de detalle y en aspectos puramente accesorios en las sucesivas declaraciones; ni oponer a la declaración de la víctima la propia declaración exculpatoria. La presunción de inocencia no lleva a dar prevalencia necesariamente y por exigencias de tal derecho a las manifestaciones exculpatorias propias frente a las de la víctima. Sería inadmisible una regla de esa factura (TS 5-2-18).
Han de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo en sede de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Las víctimas pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que no precisaron en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos. Por otro lado,
Además, en este caso, el testigo único es la víctima menor de edad en el momento de los hechos, si bien no en el momento de celebración del juicio oral, debiendo matizar que cuando se practicó su declaración en fase de instrucción si era menor de edad (acontecimiento 10 de las Diligencias Previas, 18 de agosto de 2018 y grabación sistema Fidelius), habiendo sido reconocida por el médico forense en fecha 20 de agosto de 2018 y 30 de agosto de 2018 (acontecimiento 49 de las Diligencias Previas), y también fue vista por primera vez por la psicóloga de la Oficina de Atención a Víctimas de DIRECCION000 el día 20 de agosto de 2018 teniendo con ella cuatro entrevistas, la última en fecha 11 de septiembre de 2018, todas ellas antes de cumplir la mayoría de edad (acontecimiento 47 del Procedimiento Abreviado). De modo general, ha de quedar claro que los menores de edad tienen capacidad para poder ser testigos, puesto que, por lo general, en el proceso penal, y salvo determinados tipos delictivos, basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales, el niño o niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente los hechos (TS 6-4-92). La jurisprudencia ha admitido reiteradamente que el testimonio de un menor puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia y que toda persona puede ser testigo siempre que esté dotada de capacidad de percepción y de dar razón de tal percepción (TS 31-10-00; TCo 20/1989). Esta postura ha sido mantenida, como decimos, en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que ha considerado que la edad de 9 años de la víctima, amén de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad, representa un grado de sinceridad quizá superior al de los adultos (TS 18-9-90). También respecto del testimonio de una niña de 5 años ( TS 8-11-93), una niña de 8 años (TS 24-6-00), o una menor de 8 años de edad (TS 28-10-02).
Especialmente en el ámbito de los delitos sexuales cuya víctima es un menor, la doctrina del Tribunal Constitucional - TCo 146/2003 - afirma que el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia (TS 29-9-05). Partiendo de esta base la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de prueba preconstituida o anticipada o de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( TCo. 79/1994 ; 68/2002 ; 155/2002; 2019/2002).
Sobre dicha base y de modo general, se encuentran varios supuestos en los que se admite dicha prueba, como mínimo como declaración a corroborar por elementos que le otorguen valor de prueba de cargo:
No se discute la validez de los testigos de referencia, pero su inclusión entre el material probatorio hay que realizarla con cautela y siempre a expensas de que su testimonio pueda y deba ser contrastado con el testigo directo cuando su presencia es perfectamente factible ( TS 30-1-96 ).
Con relación a un supuesto en que la víctima tenía 3 años y medio, «ante las profundas y gravísimas secuelas que dejó en las niñas el repugnante comportamiento de los acusados» y las severas prevenciones del daño que sobre la psiquis de las mismas pudiera suponer someterlas de nuevo a interrogaciones y exploraciones en el acto de la vista oral, se condenó sobre la base de los testigos de referencia, si bien se procedió a la audición de las cintas en las que grabó la exploración de aquellas, efectuada en fase de instrucción, para que quedase de ella el más fiel reflejo de las manifestaciones de la víctima ( TS 8-3-02 ).
En un supuesto en el que las dos víctimas tenían 6 y 4 años, se expuso que el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales da lugar a una de las situaciones más delicadas que pueden ser imaginadas en el proceso penal. Los testigos de referencia solo pueden constituir prueba de cargo en caso de imposibilidad real o prueba, sin que como tal pueda considerarse el perjuicio psíquico que haya de sobrevenir al menor, pues este justifica precisamente el que sea explorado durante la instrucción sin necesidad de reiterar su testimonio en el juicio oral, pero no que no quede sujeto en ningún momento al principio de contradicción (TS 1-7-02).
En relación con un incapaz, se ha señalado que la cuestión estriba en determinar cuándo este medio indirecto puede ser suficiente por sí solo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral -aunque ciertamente parte de la doctrina no admite tales excepciones, si no resulta corroborado el testimonio de referencia por otros elementos-. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia - TS 14-9-00; 29-10- 03núm 1407/03).
En otro orden de cosas, la instrucción de cualquier delito sexual con implicación de menores suele llevar aparejada la asistencia social al menor y su exploración en instrucción de la que resultan
A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente incluida la faceta de la credibilidad del testigo.
Como elementos corroboradores objetivos de carácter periférico, han declarado en el plenario varios testigos de referencia, en concreto,
Otro elemento corroborador periférico son los archivos generados por DIRECCION001 relativos a la conversación entre Tomasa y el acusado remitidos por la denunciante a la policía desde la dirección de correo electrónico DIRECCION005 a la policía de DIRECCION000 unidas al atestado como documento PDF en el que se incluyeron de manera ordenada las imágenes adjuntas (acontecimiento 1) y que todas las partes admiten, incluso la Defensa, quien las propone como medio de prueba en su escrito de calificación provisional, documental 2. 'Informes médicos psiquiátricos del acusado que se acompañan a este escrito, incluso todas las trascripciones de DIRECCION001 y llamadas telefónicas del teléfono de la denunciante, unidas al procedimiento.' (acontecimiento 414 de las Diligencias Previas). Todos estos mensajes constan unidos al atestado (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital) y también unida a la comunicación policial del acontecimiento 46 del Procedimiento Abreviado de expediente digital, prueba practicada a instancias de la Defensa, que la solicitó en su escrito de conclusiones provisionales como documental 3. De los mismos, resumidamente se desprende lo siguiente:
1.- Ante el Juez de Instrucción el día 18 de agosto de 2018 el acusado dice que conoce a Tomasa desde hace poquito, medio mes o un mes, lo que nos lleva al 18 de julio de 2018. Es de reseñar que la primera conversación de DIRECCION001 aparece fechada el 16 de julio de 2018 y la última el 31 de julio de 2018 (16 días), ya después de los hechos que sucedieron el día 30 de julio de 2018, lo que supone que la primera conversación se produce cuando aún solo existía un conocimiento muy reciente de Tomasa según lo depuesto por el acusado, y esa conversación, que se desarrolla entre las 2:31:15 horas y las 3:33:29 horas finaliza diciéndole
2.- Cuando se acaba esa conversación, el acusado inicia otra el mismo día a las 7:52:15 horas, es decir, poco menos de cuatro horas después de haber finalizado la anterior, con el siguiente párrafo
3.- Aparte de una foto de un coche que Tomasa le envía a Ruperto a las 22:04:53 horas del 16 de julio y que el acusado contesta diciendo 'mola' y poco más ( Tomasa dice que es de un lío suyo a la 1:25 horas), posteriormente al hilo de lo anterior el acusado a las 17:31:14 horas inicia una conversación preguntándole a Tomasa qué tal la tarde y aprovechando para enviarle a las 17:38:22 horas dos dibujos eróticos con sexo explícito de una penetración vaginal y de una felación al tiempo que le pregunta si le gustaban los dibujos eróticos, de manera que Tomasa dice:
4.- El día 19 de julio de 2017 a las 20:47:40 horas el acusado inicia otra conversación invitando a Tomasa a la playa, ofreciéndole ir a buscarla, declinando la oferta Tomasa, luego ofreciéndole ir a cenar en su casa y luego ir por ahí. En otra conversación el 20 de julio de 2018 cuando Tomasa dice que va a estar sola preparándose, el acusado le dice que hoy no puede, que si no hasta se duchaba con ella, en plan amigos, respondiendo Tomasa que en plan amigos no se duchaba con nadie, volviendo a preguntar Ruperto si una tarde la va a buscar y pasa la tarde entera en su casa charlando, declinando de nuevo la oferta Tomasa, insistiendo del siguiente modo
5.- El 22 de julio de 2018 Ruperto saca otra vez el tema de los amores
6.- El día 23 de julio Ruperto pregunta de nuevo a Tomasa si va a salir con alguien, el día 24 se vuelve a interesar por lo que hace, comentando sobre una persona que Tomasa sigue en DIRECCION003, el día 25 Ruperto le vuelve a decir que es preciosa y que tiene un interior maravilloso, el día 27 le dice que la quiere, que lo pase bien, y el día 28 vuelve a decir Ruperto que a ver si un día quedan una tarde, lo que al final no se concreta, y el día 29 inicia el acusado una conversación ofreciéndole ir a buscarla para tomar algo solos él y ella, diciendo Tomasa que no lo sabe.
7.- Finalmente, el día 30 a las 11:23:43 horas Ruperto vuelve a intentar quedar con Tomasa en su casa para tomar algo y luego llevarla a su casa, contestando Tomasa que no sabe todavía. A las 13:23:19 horas el acusado inicia otra conversación y le dice que si tiene algo que hacer a las cinco, contesta Tomasa que tiene que ir a su casa a ducharse, insistiendo que quiere ducharse con ella, que es un amor de chico, que no se va a asustar al verla desnuda, que es preciosa, que le deje ir por favor, que nadie se enteraría, contestando Tomasa que no se va a duchar con ella, que espera que lo dijera todo de broma, contestando el acusado que es broma, para que se ría, siguiendo Tomasa con la conversación preguntándole qué hubiera pasado si le hubiera dicho que sí, hasta decir Tomasa que van a ser amantes, para acabar diciendo Ruperto que ella no quiere nada así con él y Tomasa responde 'Así me gusta...que sea broma'; retoma la conversación el acusado diciendo que si la llegara a echar un buen polvo, aparte de gritar como nunca ha gritado de placer le pediría más y más,
8.- Después de los hechos, vuelve a enviar a Tomasa nuevos mensajes diciéndole
9.- De todo lo anterior se colige el progresivo y rápido acercamiento del acusado Ruperto, de 32 años de edad, a la menor Tomasa de 17 años de edad, ganándose su confianza, de manera que las conversaciones se inician el día 16 de julio de 2018 empezando a hablarse ese día contándose su vida y el día 30 ya había tenido relaciones sexuales con penetración vaginal con ella (quince días). Además, es necesario poner de manifiesto que casi todas las conversaciones son iniciadas por Ruperto, todas las conversaciones en las que se termina con un acercamiento físico entre ambos son iniciadas por Ruperto, algunas fallidas, y todas las conversaciones con contenido sexual también son iniciadas por el acusado; que en repetidas ocasiones Tomasa le dice que no a sus proposiciones sexuales, remarcando varias veces que él tiene novia y que no quiere engañarla, a pesar de lo cual el acusado una y otra vez insiste en dichas proposiciones, e incluso preguntándole por sus preferencias sexuales aunque dice que no se quiere enrollar con ella y que todo es una broma, entrando Tomasa en la broma en ciertas ocasiones y, cuando entra, Ruperto vuelve a retomar la conversación con contenido sexual, eso sí, insistiendo varias veces que todo es un secreto, que le cuenta todo porque confía en ella, y que debe borrar todo, lo que le repite varias veces, todo mezclado con conversaciones banales sobre los estudios, el chico que le gustaba a Tomasa, la relación de ésta y Luz, etc., ello sin contar con los mensajes que él borra directamente. En ese contexto, no se puede pretender que exista la misma posición entre las dos personas, y que el consentimiento de la menor fue libre, pues, solo por la vivencia de la edad, el recorrido vital y emocional del acusado se puede concluir que la madurez de Tomasa no es comparable con la de Ruperto, de lo que él objetivamente sacó partido y ventaja, más teniendo en cuenta que la menor era amiga de la novia del acusado (lo que le otorgaba al mismo una posición de más confianza respecto de Tomasa, hasta el punto de que el mismo día 16 de julio consigue entrar en su casa), toda vez que además le decía que quería mucho a su novia y que no quería ponerle los cuernos, a pesar de lo cual no tuvo problema en hacerlo, y la broma se convirtió en realidad; y no es racional partir de la base de que el desarrollo emocional del acusado y Tomasa sea el mismo y que, como dice el acusado, las relaciones sexuales fueron consentidas por Tomasa, cuando el recorrido vital no es el mismo, pues es lógico que una persona cuyo desarrollo mental y emocional no se ha completado por no ser un adulto no sea capaz de ver las intenciones en las conversaciones trascritas, teniendo presente que en las mismas el acusado iba de la broma a la realidad y de la realidad a la broma en poco tiempo y en muchas ocasiones, con la ventaja que le daba su edad y ser el novio de la amiga de Tomasa, todo ello mezclado con halagos sobre lo maja y buena que era Tomasa y conversaciones banales que quitaban hierro a una previa conversación de contenido sexual explícito, por no hablar de los dibujos de contenido sexual y el relato sexual remitido a la menor cuando le había dicho que no quería enrollarse con ella, siendo lógico, por ello, que ante las diversas situaciones adversas por las que pasó en su 'relación' con Ruperto la menor no supiese cómo reaccionar, lo que manifestó en el plenario en repetidas ocasiones, circunstancia que no revela otra cosa sino su falta de madurez de la que el acusado sacó indudable partido, en otras palabras, se aprovechó. Y en ese marco de confianza por el acusado ha de entenderse la remisión de nueve fotos por parte de Tomasa a Ruperto, una de un coche el día 16 de julio, otra de sus piernas de rodilla para abajo en una piscina o bañera diciendo que se aburre, dos de unos lápices y dibujos para mostrar al acusado lo que hacía, dos de un coche que le gusta el día 22 de julio, otra de una captura de pantalla diciendo que estaba enamorada del coche y que se casaría solo por el coche, otra de dos gatos, todas estas de 22 de julio de 2018, y otra con una frase 'Si me respuesta fuera SI, ¿cuál sería tu pregunta?', contestando Ruperto que no sabía y cuál sería la de Tomasa, respondiendo que 'Supongo que soy guapa', y el acusado que era preciosa de 25 de julio, debiendo poner de manifiesto que ninguna tiene contenido sexual, a diferencia de las que envió el acusado más arriba referidas.
Además, se ha practicado en el juicio oral informe de la médico forense Nuria, que entrevistó a Tomasa los días 20 y 30 de agosto de 2018 y que indicó que 'No se han apreciado contradicciones o dudas a la hora de responder a las preguntas realizadas; resultando por lo tanto el relato consistente con declaraciones previas y con los hechos reflejados en la denuncia', añadiendo 'Afectividad: refleja afectividad baja, en estudios psicológicos realizados en el IML resuelven desajuste importante, insatisfacción personal y sintomatología depresiva...Sueño: problemas para conciliar y sueño poco reparador. Inteligencia: impresiona dentro de la normalidad. Conducta: refiere bruscos cambios de humor y conductas evitativas relacionadas al hecho de salir del hogar' (acontecimiento 49 de las Diligencias Previas), lo cual fue ratificado en el plenario por la médico forense, indicando en el juicio oral que no hubo contradicciones entre las dos declaraciones de las dos veces que fue ni en lo declarado ni en lo que pudo ver junto con el equipo psicosocial, y que viene a corroborar la versión de Tomasa. En el mismo sentido, el informe de la psicóloga Rita, Psicóloga adscrita a la Oficina de Atención a las Víctimas de Delitos en DIRECCION000, que trató a Tomasa teniendo cuatro entrevistas con ella desde el 20 de agosto al 11 de septiembre de 2018, indica que presentaba estos síntomas 'Pensamientos recurrentes sobre lo que ha ocurrido y de su valoración que ha vivido apareciendo miedo intenso ante la posibilidad de -repetición del -suceso. Rumiaciones acerca de su actuación y posibilidad de haber actuado de manera diferente en el momento que ocurrieron los hechos. Estado de ánimo deprimido, apatía y anhedonia. Sintomatología ansiosa, inquietud y angustia. Alteraciones del sueño y dificultad para iniciar o mantener el sueño. Labilidad emocional.' (acontecimiento 47 del Procedimiento Abreviado), de todo lo cual se ratificó en el juicio oral. En este sentido, hay que indicar, en cuanto a la valoración de los informes periciales oficiales, que es doctrina jurisprudencial reiterada que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles 'prima facie' validez plena ( SSTS de 27/9/2006). Concretamente, en relación a los informes emitidos por el Médico Forense, su valoración es generalmente aceptada por los Tribunales por la independencia, exclusividad y dedicación profesional, imparcialidad y ecuanimidad que rodea la actuación del facultativo judicial, cuyos dictámenes integran referencias no vinculantes, pero importantes, de la trascendencia de los supuestos sometidos al enjuiciamiento de los tribunales, frente a los que poca eficacia pueden producir aquellos informes emitidos a instancia de parte interesada, susceptibles de estar imbuidos por la defensa de los intereses del cliente a cuya instancia se emiten. Y ello se puede hacer extensivo al informe de la psicóloga mencionada, también adscrita a un organismo oficial, informes que no hacen sino confirmar que la versión de Tomasa es coherente con la sintomatología que padecía. Todo ello independientemente de que dicha sintomatología pueda ser compatible con otras causas, pero no se ha acreditado otra circunstancia vital que, temporalmente, pudiera haber desencadenado la misma, y tampoco el hecho de acudir al psicólogo en sexto de primaria por ser tímida consta que tenga relación, a la vista del tiempo transcurrido. En definitiva, los informes mentados no son más que otros elementos corroboradores periféricos según la jurisprudencia más arriba citada.
En cuanto al hecho de la tardanza en denunciar, es preciso poner de manifiesto, como se dijo más arriba, que, en tesis ordinaria, dificulta mucho la obtención de pruebas que pueden obtenerse de forma inmediata (resto seminales, ADN, sintomatología de los golpes causados, etc.) y relativiza el valor del testimonio de la víctima, a la que ha de requerírsele explicación de la tardanza en la denuncia, pues lo lógico es denunciar inmediatamente los hechos, siendo la víctima adulta, pero que ello no es igual en caso de menores, pues la ley toma en consideración sus resortes mentales, iniciándose el plazo de prescripción desde su mayor edad, en caso de no haberse puesto los hechos en conocimiento del órgano competente por sus representantes legales (TS 12-4-16). Y este es el caso de José, menor de edad en el momento de los hechos, que no solo no supo cómo actuar en el momento en que sucedieron para evitar que sucedieran, sino que tampoco supo cómo reaccionar después, sintiéndose culpable por haber invitado a un chico a su casa, teniendo miedo y vergüenza, por ello, de contárselo a sus padres, ante lo cual solo el empujón de la profesora de zumba fue la que le animó a denunciar más de quince días después de los hechos. En el mismo sentido, se ha de traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2021, de 5 de febrero, que en un caso similar dice
Por otro lado, no consta la existencia de móviles espurios en la denunciante, en el sentido de que ella quisiera que Ruperto dejase a su novia, pues solo lo dijo para que éste parase en el momento en que sucedieron los hechos, lo que es una explicación lógica, debiendo poner de manifiesto que en varias ocasiones en los DIRECCION001 referidos Tomasa le dijo a Ruperto que no quería nada con él porque tenía novia, que era su amiga y que quería mirarla a la cara, todo ello a pesar de que el acusado insistía en que nadie se iba a enterar, y que todas las conversaciones con contenido sexual explícito las iniciaba el acusado, a lo que se debe añadir que todos los testigos amigos de Tomasa dijeron que nunca Tomasa les comentó que le gustara Ruperto. A mayor abundamiento, ni siquiera después de los hechos denunció inmediatamente al acusado, haciéndolo solo el 18 de agosto de 2017 cuando habló con su monitora de zumba y ello porque ésta, la testigo María Rosario, le preguntó qué le pasaba, porque la veía rara, como nerviosa, no porque Tomasa se lo dijese directamente a María Rosario, lo que esta testigo confirmó en el plenario, dato que aleja la duda del móvil espurio. En el mismo sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 115/2021, de 11 de febrero, declara
En cuanto a la declaración de los testigos de la Defensa, Luz, novia del acusado en aquel entonces y en la actualidad, Celia, madre de ésta, y Delia, hermana del acusado, las mismas han de tomarse con las respectivas reservas por su relación familiar o cuasi familiar con el acusado, debiendo poner de manifiesto en cuanto a Luz se limita a calificar el carácter de Ruperto diciendo que es agradable, trabajador, respetuoso, que nunca ha sido violento o impositivo, que Tomasa era una compañera de clase más que una amiga íntima, hablando que Tomasa le había dicho que había invitado a un chico a su casa, que tenía ganas que sus padres se fueran para estar con algún chico, que eso lo dijo delante de ella y de Ruperto el día del cumple, pero que cree que no lo dijo delante de más gente porque estaban en el cumple, es decir, ese día solo estaban los tres en el cumple, por lo que no tiene mucho sentido que a una simple compañera de clase más que a una amiga íntima se la invite a un cumpleaños en los que los únicos presentes son la homenajeada, su novio y la simple compañera de clase, añadiendo que la noche del 30 de julio la llamó Ruperto por teléfono, que le contó lo que había ocurrido y que había tenido una relación con ella, lo que tampoco casa con la conversación de DIRECCION001 al acontecimiento 141 de las Diligencias Previas del día 1 de agosto de 2018, que no ha sido expresamente impugnada por ninguna de las partes (grupo de DIRECCION001 creado por la testigo Crescencia con ella misma, Tomasa y Luz para contarle los hechos a ésta), en la que Luz dice que si le había contado algo Ruperto pero que era en plan broma y que además que Ruperto por la mañana trabajaba y por la tarde estuvo con su madre desde hasta las 8:30 horas habiendo comido con ella, de manera que ni siquiera Luz en esa conversación admitió que hubiera estado con Tomasa ese día, lo que sí dice en el plenario, aunque ante preguntas de la Acusación Particular ya dice que no sabe si fue antes o después de la denuncia cuando Ruperto le llamó y le contó lo que había pasado, y tampoco tiene sentido que diga que el objetivo de dicho chat era comunicarle que Ruperto había sido infiel con Tomasa y nada más cuando en el mismo consta 'y ella se negó pero la obligó', añadiendo que conoce los DIRECCION001 de Ruperto y Tomasa porque el acusado se lo contó por encima pero que no ha tenido acceso a los mismos, porque tampoco quiere, creyendo a Ruperto porque no es capaz de hacer daño a nadie estando siempre dispuesto a ayudar, debiendo insistir en que dicha manifestación ha de tomarse con las respectivas reservas por estar Luz en el medio de la relación entre Ruperto, su novio, y Tomasa, su entonces amiga, a lo que se suma que si bien se enfadó con Ruperto, después continuó la relación, y sin que tampoco aporte ninguna razón de peso que apoye su conclusión de que no se cree la versión de Tomasa y sí la de Ruperto más allá de que Ruperto es una persona que siempre quiere ayudar y es incapaz de hacer daño a nadie. Referente a la testigo Celia, la misma nada aporta, madre de Luz, únicamente se limita a referir que tiene una relación casi familiar con Ruperto, que no ha observado nunca en el mismo un comportamiento dominante o impositivo hacia su hija, que es una persona que no se aprovecha de los demás en ningún sentido, que no tiene la personalidad de una persona de 32 daños, sino que prácticamente es un adolescente, siendo muy extrovertido, amigable y a veces tiene ideas como si fuera un niño, siendo inmaduro, teniendo amistades más jóvenes de la edad de Luz, no conociendo los hechos más que por su hija, y que aunque se ha interesado no ha querido meterse más de lo estrictamente necesario, creyéndole porque nunca ha sacado beneficio de nadie pero admitiendo que desconoce los mensajes, por lo que nada aporta sobre los hechos. Y lo mismo ha de decirse respecto de la testigo
En relación a la declaración del agente de la
En otro orden de cosas, no considera la Sala que existan contradicciones sobre cuestiones tales como si Hilario envió o no algún DIRECCION001 desde el teléfono de Tomasa, o en qué momento envió un DIRECCION001 a Adriano, o si le pidió Ruperto o no perdón de rodillas, o si a María Rosario le contó que había quedado con ese chico para hacer un regalo de un cumpleaños, si fue María Rosario o Tomasa la que llamó a la Policía Local, si Tomasa echó o no a Ruperto de casa, o sobre las horas en que llamó a sus amigos, o en qué momento se mandaron los DIRECCION001 con Ruperto después de los hechos, o por el hecho de que Tomasa diga que entró en shock en el plenario (lo que además ratifican varios testigos de referencia), ni tampoco que la versión sea diferente de la ofrecida en fases procesales anteriores porque ahora tenga más detalles que antes o discrepe, introduzca o no se acuerde de elementos secundarios, que lo son todos los que hemos expuesto a título de ejemplo, dado que ello es lógico a la vista del tiempo transcurrido (de casi cuatro años desde los hechos), y además hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2019, de fecha 12 de junio, que declara '...Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones. Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo. Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas. En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos. Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten. El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos...'. En definitiva, ningún antagonismo se aprecia en las declaraciones de la víctima, ni tampoco del resto de los testigos de cargo, a lo largo del proceso, sino que sustancialmente han sido la mismas en cuanto a la actuación del acusado respecto de Tomasa, por lo que no se puede decir que existan contradicciones a la luz de la doctrina jurisprudencial más arriba citada, lo que la Sala, usando el principio de libre valoración de la prueba, además, estima que es así por las razones expuestas. Y estos argumentos son plenamente trasladables al hecho de que Tomasa dijera que mintió delante de Hilario y Ruperto diciendo a éste que Hilario era su vecino y que lo había oído todo, pues entiende la Sala que, a la vista de los acontecimientos, no pretendía más que provocar a Ruperto para que reconociese los hechos, lo que no hizo de ninguna manera, ello teniendo en cuenta que, y en todo caso, esa actuación es irrelevante a la vista de que en todo caso Ruperto reconoció posteriormente la relación sexual, del análisis de la conversación de DIRECCION001 más arriba expuesto y de la conclusión a la que hemos llegado. A este respecto, sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal, el Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018, que:
'Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:
1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.
2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
9.- La declaración no debe ser fragmentada.
10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.
Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:
1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.
2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
5.- Deseo al olvido de los hechos.
6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración'.
Pues bien, la Sala ha tenido en cuenta estos parámetros y estos criterios, considerando que Tomasa ha ofrecido a lo largo de todo el procedimiento una declaración consistente, coherente, sin fisuras, con un lenguaje gestual en el plenario que la ha apoyado sus manifestaciones, y relatando no solo lo que le beneficiaba sino también lo que le perjudicaba (por ejemplo, la mentira que le contó al acusado delante de Hilario), que en el juicio oral ha sido suficientemente descriptivo en cuanto a la forma de suceder los hechos, y coherente puesto que es lógico que piense que sea mejor cambiarse de ropa para evitar los tocamientos de Ruperto levantando la camiseta que llevaba al principio y accediendo a sus partes íntimas debajo del legging, y optando por ponerse un mono que es completo y no permite esa acción (que, por cierto, no se aprecia sea ajustado como dijo el acusado según la foto al acontecimiento 45 de las Diligencias Previas, sino todo lo contrario), siendo posible también la penetración con el mono, puesto que esta prenda era de pernera ancha y lo que no pensaba Tomasa es que Ruperto la iba a tumbar y entonces pudiera acceder a ella apartando la pernera y la ropa interior, describiendo siempre la secuencia de hechos de la misma manera, por lo que la Sala le otorga plena credibilidad a la misma, al no percibir atisbo alguno que haya descrito hechos tan graves como los relatados si éstos no hubieran ocurrido, y que ella no hubiera sido victimizada en la forma en que lo hizo, más teniendo en cuenta lo observado en los DIRECCION001 analizados.
No queremos dejar de manifestar que, independientemente de los rasgos de inmadurez emocional y comportamental del acusado habiendo sido diagnosticado de DIRECCION006 con predomino de DIRECCION007 en el informe de psiquiatría de fecha 25 de junio de 2020 (acontecimiento 415 de las Diligencias Previas), la médico forense en informe de 26 de octubre de 2020 entiende que 'A la vista de la documentación aportada, no es posible determinar el grado de madurez y estabilidad en el comportamiento en la fecha indicada' (acontecimiento 45 del Procedimiento Abreviado del expediente digital), aunque considera probable que los rasgos de inmadurez emocional y comportamental le hayan acompañado a lo largo de su vida; en todo caso, se trata éste de un hecho excluyente cuya carga de la prueba corresponde a la Defensa, y las meras probabilidades no son certezas en derecho penal.
Referente a si Tomasa tenía o tiene relaciones con terceros de más o menos edad, hemos de decir que en este procedimiento no se enjuicia la conducta de Tomasa sino la del acusado, precisamente por haber tenido relaciones sexuales con una persona de 17 años de edad teniendo él 32 y de la ventaja de la que pudo sacar partido de esta diferencia de edad y del hecho de ser el novio de su amiga para poder acceder más fácil a ella, todo a pesar de que Tomasa no quería nada con él, cuestión diferente es que hubiera querido, pero no es el caso.
Finalmente, respecto de la declaración del acusado, estimamos que las explicaciones que da son incongruentes y a título de ejemplo, dice que no quiera tener nada con Tomasa pero le atrae sexualmente y tiene sexo con ella, dice que tiene miedo que se entere Luz pero el mismo día de los hechos afirma que se lo cuenta todo, dice que Tomasa se puso el mono para excitarle pero afirma que era ajustado (lo cual no es cierto según se observa en la foto al acontecimiento 45 de las Diligencias Previas) y que no se podía hacer nada con él, y a la vista de lo anterior no sabe cómo explicar si todo fue consentido para qué Tomasa se cambió de ropa con un mono ajustado con el cual no se podía hacer nada, ello sin contar que después de los hechos el único que eliminó mensajes y realizó llamadas perdidas fue el acusado (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas y 46 del Procedimiento Abreviado, chat de DIRECCION001 unido al atestado).
Por todo ello, la Sala considera que concurren en la testigo Tomasa todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para destruir la presunción de inocencia, de manera que este Tribunal, valorando en conciencia las pruebas practicadas ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a la inferencia lógica, precisa y directa de que lo sucedido tiene un fiel reflejo en los hechos probados de la presente resolución, es decir, que el acusado, de 32 años de edad, tuvo relaciones sexuales el día 30 de julio de 2018 con penetración vaginal con la menor Tomasa, de 17 años de edad, y ello aprovechándose de la ventaja que le daba la diferencia de edad y que Tomasa era amiga de su novia Luz, es decir, el recurrente realizó los hechos por aprovechando una permanente situación de superioridad sobre la víctima (en el mismo sentido Auto del Tribunal Supremo 115/2021, de 11 de febrero); y otra inferencia no puede obtenerse a la vista de los DIRECCION001 analizados, del rápido acercamiento del acusado a la menor, de la diferencia de edad entre ambos (casi quince años), y de la proximidad emocional que estableció con dichas conversaciones de DIRECCION001 que inició precisamente porque era el novio de su amiga. Y hay que matizar que la diferencia de edad de casi quince años lo es en relación a una menor de edad con un adulto, no entre dos adultos con su personalidad perfectamente formada en el caso de ambos.
El prevalimiento se configura como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en la que una de ellas se encuentra en manifiesta posición de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta derivada de su relación laboral, docente, familiar, cuasifamiliar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su capacidad de decidir sobre la relación sexual requerida. Para el diccionario, prevalerse es valerse o servirse de una calidad que confiere una posición de privilegio o depara alguna ventaja.
Respecto al supuesto de abusos con prevalimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 10-12-2014, nº 834/2014 , apunta que '...prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva, la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:
a) Situación manifiesta de superioridad del agente.
b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y,
c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima'.
El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado) y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.
En consecuencia, en el caso actual la doble circunstancia de la diferencia de edad y la relación de proximidad con la menor por ser amiga de su novia, es la que determina el prevalimiento, porque ello ha coartado la libertad de decidir de Tomasa y el acusado claramente se ha prevalido de dicha circunstancia aprovechando conscientemente su posición para obtener el consentimiento viciado de la menor, conforme a lo que se ha razonado en el fundamento de derecho precedente.
Por otro lado, a los meros efectos dialécticos, es irrelevante que la menor consintiera o dejara de consentir, pues como dice el reciente Auto del Tribunal Supremo 115/2021, de 11 de febrero, en este punto debe advertirse, no obstante,
Por todo ello, a la vista de que además hubo penetración vaginal, procede la aplicación del art. 182.1 y 2 del Código Penal.
En primer lugar, es preciso decir que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, reiterando una constante doctrina compendiada por la Sentencia de 5 de febrero de 1995 y 9 de octubre de 1999: la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.
Respecto de la eximente por alteración mental, se exige, no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto o le dificulta en mayor o menor medida la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (TS 8-10-10; 18-1-12; 16-3-09). Es decir, lo determinante no es la enfermedad, ni la existencia de un diagnóstico clínico que la acredite, sino que lo decisivo en orden a la apreciación de esta eximente, completa o incompleta, son los efectos psicológicos de la alteración psíquica o anomalía sobre la capacidad de entender y comportarse. La eximente incompleta se apreciará cuando la incapacidad de comprender no sea total y se concrete en una
En el caso que nos ocupa, respecto a los rasgos de inmadurez emocional y comportamental, si bien consta un informe psiquiátrico del año 2020 en el que constan dichos rasgos en el acusado (acontecimiento 415 de las Diligencias Previas), y que en base a ello la médico forense entiende que es muy probable que dichos rasgos hayan acompañado al paciente a lo largo de toda su vida (acontecimiento 45 del Procedimiento Abreviado, informe de la médico forense ratificado en el plenario), como dijimos más arriba en el fundamento de derecho segundo, las probabilidades no son certezas; por ello, al ser un hecho excluyente, la carga de la prueba corresponde a la Defensa y no se han acreditado los rasgos de inmadurez emocional y comportamental en fecha 30 de julio de 2018; y, de hecho, la médico forense dice que no es posible determinar el grado de madurez y estabilidad en el comportamiento en la fecha indicada (la fecha de los hechos), ya que aunque aparecen antecedentes psicológicos desde el año 2002 en la documentación médica que la médico forense pudo examinar, que el paciente presentaba unos rasgos de inmadurez emocional y comportamental hasta el año 2006, que el diagnóstico que hace el psiquiatra en junio del 2020 es DIRECCION006 con predominio de clínica DIRECCION007, que esto en el 2018 probablemente también lo presentaba, que tiene unos rasgos impulsivos parece ser y que esto sí que eso inhibe un poquito la capacidad volitiva, que es cierto que puede que sea una persona inmadura que no se corresponde su edad biológica con su personalidad, sin embargo tampoco lo puede asegurar porque no hay mucha documentación al respecto, puesto que hay un salto muy grande desde el 2006 la última vez que se le vio hasta el 2020, que en todos esos años no sabe la médico forense cómo ha evolucionado, matizando que tuvo revisiones psicológicas desde julio del 2005 hasta julio de 2006, que no conoce la razón por la que fue examinado, que entiende (supone) que esas revisiones están relacionadas con el cuadro que presentaba de DIRECCION007 desde el año 2004, que es cierto que desde el 2006 no se dispone de ningún informe con posterioridad y el siguiente es de junio de 2020 cuando acude al servicio de urgencias del Hospital El Bierzo por una DIRECCION007 asociada a un proceso judicial, todo ello según lo que pone el psiquiatra porque con anterioridad no estaba recibiendo ningún tipo de tratamiento por la supuesta madurez emocional o comportamental desde el 2006, sin que se pudiera concretar o cuantificar cómo afecta, en el caso de presentarse, esa inmadurez emocional a su comportamiento. No obstante lo anterior, según dicho informe, el acusado tiene una alteración en el control de impulsos que mermaría en mayor o menor grado su capacidad volitiva, entendiendo que su capacidad intelectiva estaría íntegra, sabiendo perfectamente lo que hace y las consecuencias de sus actos (acontecimiento 45 del Procedimiento Abreviado, ampliado en el plenario). Ello supone que esa alteración merma en mayor o menor medida sus capacidades volitivas, sin haber podido precisar la médico forense si en el caso que nos ocupa esa merma fue en mayor o en menor medida, por lo que no cabe entender que se haya acreditado una seria disminución de esas facultades volitivas con una indudable limitación para comprender la ilicitud o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos, como exige la jurisprudencia citada para aplicar la eximente incompleta ya que además las facultades intelectivas están íntegras, tratándose de un hecho excluyente de la responsabilidad cuya carga de la prueba corresponde a la Defensa, de manera que solo procede aplicar una atenuante analógica de alternación mental del art. 21.7 en relación con el 21.1 y el 20.1 del Código Penal.
En cuanto al art. 20.2 del Código Penal citado por la Defensa, el mismo se refiere a 'El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.'; y es el caso que en ningún momento se ha alegado nada en relación con el consumo de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, por lo que no procede apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en base a este precepto, ni tampoco en base al art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, ni el art. 21.7 del mismo Texto Legal en relación a los anteriores.
Solicita la Defensa la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal al estar la menor próxima a la mayoría de edad en el momento de los hechos. En relación a esta cuestión, el Código Penal recoge, al modo de una cláusula de cierre, la posibilidad de apreciar una circunstancia atenuante en supuestos de «análoga significación» a las restantes atenuantes específicas descritas en el precepto. La circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias (TS 14- 1-20). Se concibe como un instrumento para la individualización proporcionada de la pena, con la finalidad de acomodar en cada caso la sanción a la culpabilidad de su autor (TS 2-4-03; 24-6-05; 21-6-07).
Para ello, el Tribunal Supremo ha venido postulando, por lo general, una aplicación amplia y flexible de la misma, entendiéndose en recientes pronunciamientos que no es preciso que la analogía se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que será suficiente para su apreciación con que la misma se refiera a la idea básica o sentido intrínseco que inspira el sistema de circunstancias atenuantes (TS 24-6-05; 30-11-05). Esa idea viene reforzada, además, por la consideración, también reiterada por la jurisprudencia, de que, desdeñando meras similitudes formales, la análoga significación no debe entenderse como la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas; es decir, que los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada (TS 2-4-03; 27-11-03; 17-2-12). Matiza el Tribunal Supremo que la aplicación de la atenuante analógica debe hacerse cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (TS 6- 10-98; 24-6-05; 21-6-07; 6-11-14; 14-1-20).
A la hora de delimitar el alcance de la atenuante analógica, el Tribunal Supremo parte no de una similitud formal con las restantes atenuantes, sino de una perspectiva material establecida a partir del fundamento de las mismas. Se afirma al respecto que lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia (TS 13-7-98). Tal fundamento será plural, pues plurales son las razones que en cada caso justifican la atenuación en el CP art.21. Son, concretamente, tres los criterios que legitiman la disminución de la pena (TS 27-5-02; 2-4-03; 30-11-05; 14-1-20):
- la menor entidad del injusto;
- el menor reproche de culpabilidad; o
- la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.
Así, circunstancias como la eximente incompleta de legítima defensa o el estado de necesidad presentan un menor grado de injusto; las circunstancias previstas en CP art.21.2ª y 3ª, un menor grado de culpabilidad, y las circunstancias atenuantes ex post facto ( CP art.21.4ª y 5ª), si bien no conllevan aminoración del injusto o la culpabilidad -por ser conductas realizadas por el agente una vez concluida la acción típica-, sí presentan una menor necesidad de pena, en virtud de parámetros político-criminales (TS 27-11-03).
Se ha venido admitiendo por la jurisprudencia la aplicación de la circunstancia atenuante en los siguientes supuestos genéricos (TS 24-6-05; 21-6-07; 1-3-11; 6-11-14):
a) En primer lugar, en aquellas circunstancias que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del CP art.21.
b) En aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.
c) En las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.
d) En cuarto lugar, en las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;
e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del CP art.21, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de interdicción de dilaciones indebidas.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, las razones alegadas para la atenuante analógica no son más que la proximidad a la mayoría de edad de la víctima, lo que no guarda semejanza con ninguna de las atenuantes del art. 21 del Código Penal, ni tampoco con ninguna eximente, ni con ninguna circunstancia atenuante no genérica, ni tiene relación con la vulneración de un derecho fundamental. Y en cuanto a la conexión con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido, la Sala entiende que no son atendibles las razones ofrecidas por la Defensa de la proximidad a la mayoría de edad de la víctima, pues el art. 182 del Código Penal contiene desde la reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de abril, dos infracciones referidas a menores de entre 16 y 18 años. Se trata de dos conductas completamente distintas (abuso por engaño y abuso por prevalimiento), para las que se prevé la misma pena: prisión de uno a tres años en el tipo básico y de dos a seis años en el tipo cualificado con acceso carnal ( art. 182.1 y 2, respectivamente). Con la reforma introducida por la LO 1/2015, pasan a criminalizarse todos los contactos sexuales con menores de 16 años ( CP art.183.1). Hasta el día de hoy, este precepto específico ( art. 182.1 y 2 del Código Penal), que protege a personas adolescentes, prevé una pena más leve que la correspondiente conducta de prevalimiento ejercido contra sujetos pasivos adultos en las hipótesis de penetración ( CP art.181.3 y 181.4: respectivamente, prisión de cuatro a diez años, en comparación con CP art.182.2: prisión de dos a seis años), por lo que no existe ninguna razón que justifique la análoga significación del art. 21.7 del Código Penal.
Asimismo, el Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo previsto en el art. 192 del Código Penal, solicita la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. El art. 192 del Código Penal dispone lo siguiente: 'A los condenados a la pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.'.
El supuesto fáctico del que se debe partir, dado el tenor de los hechos probados, se circunscribe a que el acusado es condenado por un delito grave de abuso sexual ( art. 182.1 y 2 del Código Penal), cuya pena tipo va de dos a seis años de prisión, pena que, por superar los cinco años, es grave conforme al art. 33.2, b) del Código Penal; en consecuencia, el delito es grave a tenor de lo establecido en el art. 13.1 del mismo Texto Legal, pues hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena impuesta ( STS 853/2014, de 17 de diciembre).
Sobre esa base fáctica es imperativa la imposición de la medida de libertad vigilada. Así lo proclamó la S.T.S. 768/2014 de 11 de noviembre y, asimismo, la STS 241/2017, de 14 de octubre, en que la literalidad de la ley es clara, sin que admita interpretaciones correctoras, aunque aparezcan revestidas de cierta lógica. No influye en absoluto que la pena impuesta sea susceptible de suspensión, que en este caso lo es, por lo que la imposición de la medida no admite otra alternativa. La suspensión de la pena, además, no deja de ser un mecanismo de cumplimiento.
Por todo ello y, no apreciándose razones para imposición de medida en una duración superior, se impone la medida de libertad vigilada de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Por ello, en lo tocante a responsabilidad civil no debe regir el principio acusatorio ya que la acción civil derivada de delito, aunque se ejercite conjuntamente con la pretensión punitiva por razones de economía procesal, no pierde su naturaleza civil y está regida por los principios de rogación y congruencia, que son los que limitan en tal caso el ejercicio de la función jurisdiccional. En consecuencia, el pronunciamiento de condena que en esta materia exceda de las pretensiones de las partes incurrirá en el vicio de incongruencia ultra o extra petita, pero no en vulneración del principio acusatorio (TS 1-9-99; 17-1-03).
Consiguientemente, si bien el Ministerio Fiscal solicita una indemnización para Tomasa de 6.000 euros por daños morales y psicológicos sufridos, es de ver que la perjudicada es actualmente mayor de edad, que está personada como Acusación Particular y que ésta manifestó en su escrito de conclusiones provisionales 'Responsabilidad civil: La denunciante no solicita indemnización alguna', conclusiones que luego fueron elevadas a definitivas y, preguntada expresamente en el plenario a la Acusación Particular por este aspecto, insistió en no reclamar nada, por lo que la Sala entiende que la renuncia a la responsabilidad civil ha sido expresa, como exige la jurisprudencia ( STS Nº 102/2021, de 5 de febrero), de forma que, rigiendo en esta materia el principio de rogación y dispositivo, no se fija cantidad alguna por este concepto.
Así, señala la STS de 13 de octubre de 2004 que 'la sentencia de esta Sala núm. 175/2001, de 12 de febrero, recordaba que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Como señala la STS de 10-6-2002, núm. 1092/2002, 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:
1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124C. Penal 1995).
2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas).
3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98, entre otras).
5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).'
En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 12 de diciembre de 1995 declara: 'Igual desestimación merece la segunda de las pretensiones, puesto que una jurisprudencia reiterada y más reciente viene siguiendo, para la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular, no el criterio de la relevancia sino el de la homogeneidad y no perturbación, ello por no hablar de que, según ha establecido el A 9-1-95 de esta misma Sala, en aplicación de la doctrina de las SSTS 15-10-90, 27-11-92 y 28-9-94, Sala 2ª, puede entenderse que la regla general, implícita aunque nada se diga al respecto, es que las de las acusaciones particulares están incluidas en la condena en costas, debiendo motivarse expresamente su exclusión solo en los casos de irrelevancia en la intervención de aquellas o peticiones heterogéneas o inviables con la posición del Mº Fiscal, lo que evidentemente no se produce en el caso que nos ocupa'. En definitiva, es claro que no estamos en presencia de comportamientos anómalos, inútiles o superfluos de la Acusación Particular que permitieran haber excluido sus honorarios.
Así las cosas y puesto que la Acusación Particular no ha sido perturbadora, sino todo lo contrario, ya que formuló acusación por el mismo delito por el que acusaba el Ministerio Fiscal y por el que ahora es condenado el acusado, y que realizó las preguntas oportunas que contribuyeron al esclarecimiento de los hechos, la inclusión de las costas de la Acusación Particular resulta procedente.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Ruperto como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual de una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho con acceso carnal, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alteración mental, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como PROHIBICIÓN de aproximación a menos de 100 metros de Tomasa, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio cualquier otro en el que se encuentre o frecuente durante seis años, y PROHIBICIÓN de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual por tiempo de seis años, imponiéndole la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con expresa imposición de costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular.
Firme esta resolución, abónese la medida cautelar acordada en auto de 18 de agosto de 2018.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a presentar ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala.
La pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba expresados.