Sentencia Penal Nº 208/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 456/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº 4

Tfno: 965.16.98.28

Fax: 965.16.98.31

NIG: 03063-43-1-2016-0001080

Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000456/2022-P -

Dimana del J.O. Nº 000024/2021

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000208/2022

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

D. PABLO DÍEZ NOVAL

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ.

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En Alicante, a ocho de junio de dos mil veintidós

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 456/2022-P, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 441/2019 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante, seguido por un presunto delito de lesiones contra Manuel, autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones del acusado, de la entidad 'Micky Nick, S.L.' y de la entidad 'Wade's Kontrol, S.L.' contra la Sentencia dictada el 12 de noviembre de 2021 por el limo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Los hechos declarados probados en la sentencia apelada son los siguientes:

'Queda probado y así se declara que el acusado Manuel, D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001/73, sin antecedentes penales, el día 8 de noviembre de 2015 hacia las 6h y mientras se encontraba prestando servicio como portero de la empresa Grupo Gad Benidorm SL f. 192-6 para prestar servicio en la Discoteca Camaleón perteneciente a la empresa MICKY NICK SL asegurada la Discoteca en GENERALI, sita en el paseo Infanta Cristina, en Calpe, con la ayuda de otras dos personas no identificados, con la intención de menoscabar la integridad física de Roman, de 32 años, comenzó a golpearle hasta hacerle caer al suelo donde le propinó varias patadas.

Como consecuencia de ello resultó éste con lesiones consistente en contusión en hombro y brazo izq., traumatismo craneoencefálico, herida frontal supraciliar izq de 3-5cms, herida en arco ciliar izq de 1-3 cms y hematoma en tabique nasal, excoriación y edema en pabellón auricular izq y traumatismo costal izq, contusión espalda, costal y en cuello, contusión 2° dedo pie dcho con hematoma que requirió para su sanidad además de una asistencia médica de sutura, collarín, fisioterapia respiratoria domiciliaria y que tardaron en sanar 21 días, 3 impeditivos y 18 de ellos no impeditivos, quedándole como secuelas artritis postraum 2° dedo pie dcho valorado en 1 y cicatrices en región frontal izq y ciliar izq, perjuicio estético muy ligero valorado en 1 punto, f. 94 y reclama.

WADES KONTROL SL se constituyó el 30-12-15 f. 304-T-I y 9 T-II.

WADES KONTROL SL firmó ya con la discoteca el 19-3-16 f. 274

KRONTOL WADES ENTERPRISE se constituyó el 29-12-16 f. 76 T-II.'

El Fallo de la Sentencia apelada es el siguiente:

'Debo absolver y absuelvo a WADES KONTROL S.L. por no ser la empleadora del acusado al momento de los hechos, declarando las costas de oficio.

Debo condenar y condeno a Manuel D.N.I. NUM000, nacido el NUM001/73, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de Lesiones, ya definido, del art. 147.1CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 66.1.2 CP a la pena de multa de cinco meses a una cuota diaria de 6 (900€) con la prevención del art. 53.1CP, pago de las costas causadas que abarca las de la acusación particular y a que indemnice a Roman por las lesiones y secuelas padecidas en la suma respectiva de 963,27€ (3x75,93+18x40,86) y 2.110,36 (2x1.055,18), ambas: 3.073,63€, más los intereses legales de dichas sumas del art. 576LEC (legal más 2 puntos desde esta Sentencia), de las que responderá primeramente la aseguradora de la discoteca GENERALI SEGUROS SA, después la discoteca para la que estuvo prestando sus servicios en la puerta de acceso MICKY NICK SL asegurada la Discoteca en GENERALI y finalmente el propio acusado.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon sendos recursos de apelación la procuradora doña Mª del Mar Sala Ballester, en representación del acusado don Manuel, asistido por el letrado don Roberto Sánchez Martínez; la procurador doña Sandra Moll Fernández, en representación de la entidad 'Micky Nick, S.L.', asistida por el letrado don Francisco Ramón Perona García; y la procuradora doña Verónica Sánchez Matarán, en representación de la entidad 'Wade Kontrol, S.L.', asistida por el letrado don Francisco González Fernández. Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por la procuradora doña Catalina Calvo Soler, en representación de don Miguel Ángel, asistido par la letrada doña María Lara Martínez López.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso formulado por la representación del acusado don Manuel. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplidas las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el limo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Hechos

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, con excepción de los consignados en el segundo párrafo, que se sustituyen por el siguiente:

Como consecuencia de ello Miguel Ángel resultó con lesiones en diversas partes del cuerpo, entre ellas en la frente y ceja que precisaron para su curación de la aplicación de diversos puntos de sutura.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de apelación que formula la defensa de Manuel.

Los cinco expositivos en los que se desarrolla el recurso se centran en la prueba de los hechos objeto de acusación asumidos por la sentencia recurrida, que considera que vulnera el derecho a la presunción de inocencia del acusado o, en otro caso, incurre en error en la valoración de la prueba. Analiza los diversos medios probatorios practicados y mantiene que carecen de fiabilidad o credibilidad por distintos motivos, censurando a la sentencia incurrir en contradicciones y no tener en cuenta contraindicios favorables al acusado. Por último, alega que no es posible tener en consideración los informes médicos, incluidos los dictámenes periciales médico-forenses, dado que fueron impugnados por la defensa y no han sido traídos a juicio los facultativos que los elaboraron.

2. Para la resolución de los motivos de apelación planteados se ha de partir de las siguientes premisas:

2.1. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981 , de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo) , que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2°) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3°), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En similar sentido, las STS n.º 741/2015, de 10 de noviembre, o n.º 1010/2021, de 20 de diciembre, entre otras.

2.2. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 19936 de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s. de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar... la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.'

La STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación , sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.

2.3. Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima. La STS nº 817/2017, de 13 de diciembre, con cita de la sentencia 147/1999, de 15 de junio, razona que 'el principio ' in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).'

3. La sentencia de instancia funda la declaración de hechos probados sobre las declaraciones del perjudicado y de los testigos Baldomero, Belarmino y Asunción.

3.1. Es cierto que la declaración del perjudicado ofrece dudas. En el juicio ha identificado con rotundidad al acusado y le ha señalado como la persona que le propinó un puñetazo, le tiró al suelo y a continuación en compañía de otras dos personas le lanzó patadas. Sin embargo, al denunciar el ocho de noviembre de 2016 manifestó que sobre la agresión no recordaba nada ya que perdió el conocimiento, y el tenor del resto de la denuncia hace poco verosímil la explicación que ha dado a la contradicción, diciendo que con la ausencia de recuerdo se refería solo a fa identificación de los autores que tampoco reveló cuando compareció el día 12 del mismo noviembre para decir que en un vídeo había reconocido a un posible testigo.

La sentencia de instancia asume estas dudas sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima. Pero se cuenta con la declaración de un testigo presencial, Baldomero, que ya quedó reflejado en el atestado (folio 22). Su testimonio identifica al acusado como la persona que en primer lugar agredió a Roman, en una descripción muy similar a la prestada en el atestado. Manifiesta no tener dudas de que fue él y describe una actuación en dos tiempos, a la que, después del puñetazo y las patadas propinadas por Manuel se sumaron otras dos personas, porteros o personal de seguridad de la discoteca. La grabación del juicio muestra que, preguntado al respecto, el testigo se gira hacia el acusado y acto seguido lo identifica. La circunstancia de que el acusado llevara mascarilla no invalida el reconocimiento, porque el testigo ha dicho que le conocía de haberlo visto del verano haciendo funciones semejantes (en el curso de las cuales le había visto pegar a otras personas), extremo que en absoluto queda descartado por las declaraciones del acusado o las del propietario de la discoteca, que manifiestan que el día de autos era la primera vez que lo hacía, dado el interés del primero en exculparse y vista la repetida resistencia del segundo para aportar datos del personal al servicio del establecimiento, que le hace poco fiable en esta afirmación. Nada tiene de particular que el testigo no recuerde la vestimenta que utilizaba el acusado el día de los hechos, siendo para él un detalle secundario que difícilmente habría de recordar seis años después. Y no se observan contradicciones en el testigo al ubicarse, por cuanto siempre ha dicho que se hallaba en el exterior , junto a la entrada de la discoteca. Por lo demás, no constan motivos de incredibilidad subjetiva (habiendo admitido el testigo que el lesionado solo es un conocido suyo) ni otras razones que permitan sospechar que el testimonio pueda ser falso o erróneo.

En cuanto al testigo Belarmino, propietario de la discoteca (o de la sociedad titular de la misma), no presenció lo ocurrido, pero, en coincidencia con su declaración en instrucción, ha manifestado que inmediatamente después de los hechos envió al acusado a casa por la agresividad que mostraba. No aporta una prueba directa, pero sí un elemento periférico de corroboración. El estado de agresividad es poco compatible con el pacífico actuar que dibuja la parte apelante cuando sostiene que se le ve en el vídeo retirando la mesa para que la víctima no se lesione.

3.2. Las imágenes de vídeo captadas por la testigo Asunción solo muestran el momento final del incidente. Esto queda evidente con su visionado y también con la declaración de la testigo. Por tanto, es irrelevante que la grabación no se vea al acusado golpeando a Roman. Este aparece en el suelo y es agredido por otros dos hombres vestidos con camisetas oscuras mientras Manuel se mantiene próximo. La situación coincide con la declaración de Baldomero (y con la prestada por el lesionado en el acto del juicio), conforme a la cual hubo una primera agresión por parte del acusado, que fue continuada sin solución de continuidad por otros dos individuos. Cabe añadir que el comportamiento del sr. Manuel que se observa en el vídeo parece más dirigido a dar cobertura a las agresiones que continúan los dos varones no identificados que a distanciarse de tal actuación. Siendo, como al parecer era, él único miembro del personal de seguridad dado de alta, su misión habría sido la de proteger al cliente de los golpes que recibía, y el hecho de que no lo hiciera en absoluto (el apartar la mesa es simplemente una forma de despejar la zona) conduce a interpretar que estaba conforme con la agresión, lo que es compatible con la tesis acusatoria.

Se alega que en el vídeo se observa a la víctima reprochar a los autores su comportamiento y que al hacerlo no se dirige al sr. Manuel. El dato no es relevante. El agredido estaba visiblemente aturdido e interpela a quien ve. Entretanto, el sr. Manuel se sitúa por detrás de la víctima, que no repara en él.

Se argumenta que el agente de la Policía Local de Calpe nº NUM002, preguntado en el juicio si hubiera retenido al agresor hasta la llegada de la Guardia Civil en el caso de que alguien le hubiera reconocido allí mismo, ha contestado que sí, lo que evidencia que el acusado no fue el autor de los hechos, porque fue identificado y no fue detenido. La conclusión se basa en un dato dudoso, la respuesta ofrecida por el agente que no es más que una conjetura sobre la forma en que acaso hubiera obrado y que, además, es muy posible que sea equivocada: En el folio 42 de las actuaciones, parte de la Policía Local de Calp, se refleja justo lo contrario: 'Los diferentes testigos, filiados en el apartado de implicados, exponen que el sr. Roman le ha estado molestando al portero diciéndole cosas como tu novia es una puta y se acuesta con todo el mundo. Entonces el portero de la discoteca, el Sr. Manuel, ha agredido al sr. Roman. No se cita este parte como prueba de cargo, porque no puede ser tal, sino como mero dato para poner en duda la validez de la aserción del agente en juicio y, por tanto, de las conclusiones de que ello saca la defensa apelante.

4. Se argumenta que existe una contradicción insalvable entro los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y la fundamentación jurídica, porque en los primeros se recoge que el acusado 'comenzó a golpearle hasta hacerle caer al suelo donde le propinó varias patadas', y en los segundo se dice que los vídeos no recogen el primer ataque, que fue anterior, y que la referencia a la autoría por reparto de papeles en el delito de lesiones a su vez contradice estos fundamentos, al margen de que no pudo producirse porque la sentencia desconecta la primera parte de la agresión y la segunda. No existe tal contradicción. En la sentencia apelada los hechos probados se contraen a realizar un relato sintético de lo acaecido, suficiente para establecer la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, y son completados en la fundamentación jurídica de forma más detallada.

La referencia a la coautoría de todos los intervinientes en las lesiones (por todas, la STS nº 592/2021, de dos de julio) se hace, en la sentencia apelada, para reforzar la conclusión condenatoria poniendo de relieve que, aunque se aceptara que parte de las lesiones no fueron causadas por el acusado, sino por los otros dos individuos no identificados, aun así el íntegro resultado lesivo sería penalmente atribuible al acusado. Pero siempre partiendo del hecho de que el grueso de esas lesiones derivan de la acción material y directa del sr. Manuel. En todo caso, el concierto de voluntades requerido para la atribución conjunta del resultado lesivo a todos los intervinientes puede ser tácito o implícito, mediante una adhesión espontánea de forma simultánea a la agresión, y no se observa óbice para la aplicación de esta teoría en el caso de autos, en el que, iniciado el ataque por el acusado, le siguen en él otras dos personas, mientras el sr. Manuel, guarda de seguridad, les deja hacer, cuando no les da cobertura, a pesar de que, por su posición, tenía pleno dominio del hecho.

5. Por último, se alega una total y absoluta falta de prueba del alcance de las lesiones, porque los informes médicos, incluyendo los emitidos por los forenses, fueron impugnados, y no formalmente, sino con expresión de los motivos, y las acusaciones no citaron a los facultativos a juicio, lo que impide tenerlos en cuenta. El argumento, sin embargo, no tiene el alcance que la parte le otorga:

5.1. La impugnación realizada en el escrito de defensa indicaba (folio 214, Tomo 11): 'Se impugna, de manera expresa, todos los partes médicos que obran en la causa respecto a la supuesta víctima, si no son ratificados por su autor, de acuerdo con el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, además de impugnarse por ser los mismos incompletos y por no reflejar con exactitud la naturaleza de las lesiones y no corresponderse la clase lesiones con el relato de los hechos.' La noción 'partes médicos' es ambigua, pero existiendo auténticos partes (los emitidos por facultativos de la sanidad pública que han sido aportados a la causa), una interpretación recta de la expresión utilizada por la defensa recurrente permite ,excluir del concepto a los informes periciales emitidos por los médicos forenses. No obstante, la referencia al art. 788.2 de la LECrim citado por la parte, en redacción vigente en la fecha de la presentación del escrito de defensa, apoyaría la impugnación de los informes periciales: 'El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. [...] En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.' La acusación particular solicitó la presencia del forense para el caso de que la prueba fuera impugnada. Como quiera que se interpretó que no fue impugnada, el juzgado no le citó.

5.2. Pero aún asumiendo la ineficacia de los informes impugnados y no ratificados en el juicio (y sin entrar en el aún no resuelto debate de la exigibilidad de una adecuada justificación de la impugnación por parte de quien la hace), se cuenta en autos (en papel y en el dvd adjunto), designadas entre la documental de la acusación particular admitida en el correspondiente auto, con fotografías muy elocuentes del estado en que quedó el perjudicado, mostrando en la cara dos cicatrices cosidas con numerosos puntos, además de hematomas y erosiones en otra partes del cuerpo. La impugnación genérica de toda la documental realizada de forma formal por la defensa es inhábil para restar valor probatorio a las imágenes. Al simple efecto discutido, que es el del alcance penal de las lesiones, esas fotografías, unidas a la declaración del perjudicado, son documento suficiente para justificar la existencia de una lesiones constitutivas del delito del art. 147.1 del Código. No se especifica si el motivo se dirige también contra la responsabilidad civil, y, de hecho, su ubicación sistemática conduce a entender que sólo se combate la valoración de la prueba a efectos penales. Aun así, cabe mencionar que dentro de los amplios márgenes de indemnización del daño moral, no se aprecia que las cantidades fijadas sean excesivas.

6. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Micky Nick, S.L.'

1. La representación de la entidad condenada como responsable civil subsidiaria impugna la sentencia que le condena alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción de los arts. 692 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción del principio de seguridad jurídica. Bajo estos enunciado el recurrente viene a argumentar que la condena que le ha impuesto la sentencia de instancia es nula por quebrantamiento de las garantías procesales del responsable civil subsidiario, a quien no se ha oído en el juicio por no haber sido propuesto por las acusaciones, que renunciaron a escucharla, generando indefensión de la mercantil, que ha sido condenada sin ser oída. En síntesis, sostiene que las acusaciones no propusieron el interrogatorio de los citados como responsables civiles subsidiarios incumpliendo con lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECrim., citando en su apoyo el contenido del art. 700 del mismo texto legal, lo que en definitiva ha supuesto que la entidad haya sido condenada sin ser oída.

2. Los razonamientos de la apelante no pueden ser compartidos. No hay norma que obligue imperativamente a interrogar al responsable civil subsidiario o a su representante legal. El art. 692 de la LECrim. establece: 'Imputándose en la calificación responsabilidad civil a cualquiera otra persona, comparecerá también ante el Tribunal, y declarará si se conforma con las conclusiones de la calificación que le interesen'. La pregunta se limita a la conformidad con las conclusiones de la calificación, no en cuanto a la necesidad de declarar en sí misma. Por otra parte, puesto que la actuación de la parte en el juicio evidencia que no se conformaba con su responsabilidad, la omisión de esta pregunta resultó del todo anodina, faltando, por tanto, la situación de indefensión material que el art. 238,3°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia que lo interpreta exige como requisito necesario para la nulidad de los actos judiciales.

En coherencia con los principios que rigen el ejercicio de las acciones civiles, basta con que se le de traslado de la demanda (inserta en el caso en los escritos de acusación) y que se le permita contestar a la misma y proponer prueba (en el escrito de defensa), así como intervenir en la práctica de la prueba en el acto del juicio, con todas las garantías procesales, y hacer las alegaciones pertinentes. No siendo acusada penalmente, no hay inconveniente para que esta actividad procesal se realice por medio de los profesionales del derecho que le asisten y representan en juicio, tal y como sucede en los procedimientos civiles. De hecho, el interrogatorio de parte en la Ley de Enjuiciamiento Civil es potestativo, dependiendo de que la contraparte lo proponga como prueba ( art. 301 y ss. de la LEC). La recurrente ha dispuesto de todas las garantías procesales, sin merma alguna de su derecho de alegación y prueba. El art. 700 de la LECrim. es una norma específica para el caso de que los acusados hayan mostrado su conformidad con los hechos y la responsabilidad penal, y el supuesto de hecho que contempla nada tiene que ver con el caso de autos.

3. Al margen de lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que no puede invocar indefensión quien se ha situado voluntariamente en esa posición. Así, la STC 184/2005 (Sala Segunda), de 4 julio: 'Ahora bien, hemos declarado asimismo que la indefensión que proscribe el art. 24.1 CE no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquella que ha causado al interesado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Y hemos afirmado, en este sentido, que la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, o al adoptar una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma. En otras palabras, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre, F. 3; 208/2002, de 11 de noviembre, F. 2; 249/2004 , de 20 de diciembre, F. 2)'.

En el caso, nadie ha negado a la parte la posibilidad de ser oída en juicio. Si el reprsentante de 'Micky Nick, S.L.' quería ser oído, nada le impedía haberlo solicitarlo, y no solo no lo hizo, sino que cuando en un momento dado del juicio se planteó la procedencia de oír personalmente a los citados como responsables civiles directos, la defensa de esta entidad alegó en contra, objetando, sin base legal, que era inviable.

4. En relación con lo anterior, el art. 790.2, párrafo segundo, de la LECRim. establece: 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.' Y, pudiendo hacerlo, la parte no solicitó la subsanación del supuesto defecto cuando se produjo, esto es, al inicio del juicio, en el momento de iniciar el juicio y preguntar a la parte responsable civil si se conforma con las conclusiones de la calificación que le interesen ( art. 692 de la LECrim.). Por tanto, no cumple con un requisito necesario para pretender la nulidad por vía de recurso.

5. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso.

TERCERO. Recurso formulado por la entidad 'Wade's Kontrol, S.L.'

1. Esta entidad, citada inicialmente como posible responsable civil subsidiaria y luego absuelta, recurre la decisión de no imponer las costas procesales a la acusación particular. Invoca el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece el principio del vencimiento en materia de costas, y considera que en todo caso su llamada a juicio ha sido del todo temeraria por constar desde un principio, desde que compareció en la fase de instrucción y aportó la documentación justificativa, que no había sido constituida al tiempo de los hechos, por lo que el acusado no podía estar trabajando para ella y, por tanto, ninguna responsabilidad podía alcanzarle conforme al art. 120 del Código Penal.

2. Aun tratándose del ejercicio de una acción civil, este se produce dentro del proceso criminal que tiene sus especiales normas en materia de costas, sea en el art. 123 del Código Penal para los casos de condena del responsable penal, sea en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En algún caso muy concreto, como el de las STS 468/2014 de 10 de junio y 212/2015 de 11 de junio, se ha aceptado la aplicación subsidiaria del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo supuestos en que el debate había quedado limitado a cuestiones de índole civil. En la mayoría de los casos, en cambio, la jurisprudencia se ha inclinado por no imponer las costas a los responsables civiles subsidiarios que han sido condenados, porque el art. 123 del CP solo prevé la imposición a los condenados penales. No es este el caso que el plantea, porque es la responsable civil absuelta quien pretende la condena en costas de quien le trajo a juicio. Pero la solución general es extrapolable y no aboga por la aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino por el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es la norma específica en el procedimiento penal y que no solo tiene en cuenta las costas generadas por las partes penales, sino también por las civiles.

El art. 240 de la LECrim., en relación con el art. 239, establece: 'Esta resolución podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.'

3. Partiendo de las consideraciones anteriores, no se aprecian motivos para imponer a la acusación particular las costas derivadas de la pretensión dirigida contra 'Wade's Kontrol, S.L.'. De un lado, existían dudas sobre la posible condición de continuadora de 'Grupo GAD Benidorm, S.L.', que era la real contratante, dudas que derivaban del sustrato personal de la sociedad (ver folio 304 y ss. escritura de constitución de la sociedad, en la que interviene don Luis Carlos) y que no fueron del todo despejadas por la sra. Araceli cuando en el juzgado se negó a declarar a la preguntas de la acusación particular (comportamiento que conforme al art. 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al 700 de la LECrim. podría valorarse como un reconocimiento de los extremos por los que se le preguntaba). De otro, aunque la acusación particular no hubiese instado la condena de 'Wade's Kontrol, S.L.' como responsable civil subsidiaria, su intervención en todo caso habría sido propiciada por la calificación del Ministerio Fiscal, a quien no cabe imponer las costas.

4. No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian méritos para una expresa imposición de las costas causadas por el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Manuel, de la entidad 'Micky Nick, S.L.' y de la entidad 'Wade's Kontrol, S.L.' contra la Sentencia dictada el 12 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que sólo cabe recurso de casación por infracción de ley conforme el artículo 847.1° b- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), una vez firme, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. José Daniel Mira-Perceval, D. Pablo Díez, Dª Mª Dolores Ojeda.- Rubricado.