Sentencia Penal Nº 209/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 69/2008 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Dª MARÍA JOSE MORENO SÁNCHEZ

SECRETARIA DE LA SALAROLLO SALA: 69/2008

SUMARIO: 3/08

JDO. INSTRUC Nº 5-MOSTOLES

SENTENCIA NUM: 209

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 11 de mayo de 2009.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Madrid el Recurso de Sala 69/08, correspondiente al Sumario 3/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Móstoles, por delito de agresión sexual contra el procesado Teodoro , nacido en Tacobamba Luayzo (Bolivia) el día 17 de octubre de 1976, hijo de Martín Y Concepción, con pasaporte nº NUM000 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 7 de mayo de 2008 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra Pérez García y defendido por el letrado Sr. Grágera de Torres; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los art 181-1, 2 y 3 en relación con el artº 182.2 y 74 del Código Penal , entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicito se le impusiera la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad el artº 57.1 en relación con el artº 48 del Código Penal , la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de estudio o trabajo y demás frecuentados por Nicolasa , por su madre, pareja actual de ésta y hermanos, durante el período de 25 años, plazo que se computaría de conformidad el párrafo segundo del artº 57 del Código Penal y que indemnice a Nicolasa , a través de su madre como representante legal en la cuantía de 30.000 € por el daño moral sufrido.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado se solicitó su libre absolución.

Hechos

En el periodo de tiempo comprendido entre finales del año 2006 y el mes de abril de 2008, el procesado Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios como jardinero en el inmueble situado en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de la Urbanización Guadamonte de la localidad de Villanueva de la Cañada, domicilio de David y Ana y en el que éstos residían junto con los tres hijos de David , la hija común de ambos y Nicolasa , hija de Ana , nacida el día 15 de diciembre de 1990 y que presentaba un retraso metal ligero, con un grado de discapacidad global del 63% y minusvalía del 65%, estando diagnosticada de encefalopatía congénita, trastorno psicomotor y del lenguaje y déficit de atención con hiperactividad, lo que suponía una edad mental propia de un niño de 1º o 2º de Primaria, estando escolarizada en un centro de educación especial.

En el período de tiempo antedicho, el procesado Teodoro , pernoctaba muy frecuentemente en una habitación existente en el sótano del inmueble citado, circunstancia aprovechada para, en varias ocasiones, subir a la segunda planta en que se hallaban los dormitorios de los hijos de David y Ana , entrar en el que ocupaba solo Nicolasa , introducirse en la cama de ésta y tras denudarse y quitar a la niña el pantalón del pijama, introducirle el pene en la vagina, eyaculando en su interior, a consecuencia de lo cual Nicolasa quedó embarazada, si bien a las 22 semanas de embarazo se constató la muerte del feto, debiendo practicase a Nicolasa un aborto diferido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta Sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal, previsto y penado en los artº 181.3 y 182.1 del Código Penal , en tanto éste último precepto regula agravaciones de los "abusos sexuales" previstos en el artº 181 del Código Penal ., siendo aplicable cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artº 181 , consiste precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artº 182 .

Los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los preceptos citados atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otra disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta (STS 11.7.2003 ).

Efectivamente, el artº 181.2 del Código Penal -precepto en que se incardinan los hechos enjuiciados- consagra para determinados sujetos una absoluta indemnidad sexual, negando eficacia a su consentimiento, incluyéndose entre ellos a las personas de cuyo trastorno mental se abusare, a los cuales se equipara con aquellos privados de sentido.

La Sala 2º TS, en sentencia de 21.3.2000 tiene declarado que "tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales, el tipo del artº 181.2º es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y autentico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad, ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual".

En el supuesto de autos y al margen de la continuidad delictiva que examinaremos posteriormente, ha quedado acreditado indubitamente que el procesado tuvo acceso carnal por vía vaginal con Nicolasa . Así lo reconoció él mimo en la primera declaración prestada ante la Guardia Civil (folio 74) y aun cuando posteriormente se retracto (declaraciones judiciales folio 122 y 147), lo admitió nuevamente en el plenario, quizás debido al resultado de los análisis genéticos efectuados por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología (folios 219 y 220 y folios 273 y 274).

Efectivamente, como consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas por el procesado con la menor, ésta quedó embarazada y habiendo muerto el feto, hubo de serle practicado un aborto diferido, siendo remitido el feto al Instituto Nacional de Toxicología, donde, tras los análisis correspondientes, se determinó, con un porcentaje de probabilidad del 99'999999997% que el procesado Teodoro era el progenitor.

Consecuentemente, la esencial es determinar si, dado que Nicolasa tenía 17 años en la fecha de los hechos, la misma tenía o no capacidad de autodeterminación sexual, esto es, si podía o no prestar un consentimiento valorable como tal.

Pues bien, en tal sentido, la prueba pericial psicológica ha sido inequívoca, en cuanto a la plena coincidencia de los peritos al señalar que si bien en el Dictamen Técnico Facultativo de la Comunidad de Madrid (folio 449) se califica el retraso mental que padece Vanessa de ligero, reconociéndole un porcentaje de minusvalía del 65%, la menor presentaba un déficit de habilidades sociales y racionales que le impedían dar su consentimiento a una relación sexual asimétrica, puesto que no podía entender las consecuencia de la misma, al ser muy marcado el retraso mental en el área afectiva.

Así se recoge de manera expresa en el extenso informe pericial psicológico emitido por los Psicólogos Forenses D. Pablo Jesús y D. Braulio , quienes conjuntamente con el perito de la Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo de la Guardia Civil, Guardia Civil nº NUM004 (folio 210 a 215) comparecieron en el plenario, ratificando sus conclusiones, esto es, que la explorada presenta un marcado déficit cognitivo y en la comprensión social, así como una autonomía muy limitada en actividades sociales y una marcada inmadurez afectiva, todo lo cual la incapacita para dar su consentimiento en relaciones sexuales asimétricas y conocer las consecuencia de ellas.

Cabría plantearse si el procesado ignoraba que Nicolasa sufría tal retraso mental o al menos, el alcance del mismo.

Ha declarado en el plenario tanto la madre de Nicolasa , como el marido de ésta D. David y ambos han mantenido de manera coincidente, no solo que pusieron en conocimiento de Teodoro la situación de la menor y la necesidad de acomodar el trato a la edad mental y no a la física de aquella, sino también que todo en la vida de Nicolasa demostraba su situación, puesto que la niña iba a un colegio especial y ni sus amistades, ni sus actividades, eran las propias de una niña de 17 años, ya que nunca se la permitía salir sola de casa.

Pero, además, ese déficit cognitivo que los peritos equiparaban al propio de un niño de 1º ó 2º de Primaria, era perfectamente perceptible por cualquier persona que mantuviera con Nicolasa una breve conversación y así lo pudo percibir el Tribunal en la declaración que prestó en el acto del juicio y en el visionado de la efectuada en fase de instrucción. Consecuentemente, el procesado Teodoro , que convivió durante varios meses en el mismo domicilio que Nicolasa , vió su vida, sus quehaceres y el trato especial que recibía de su familia, no pudo albergar ninguna duda al respecto.

Queda, así, por examinar si nos hallamos ante un acto único y aislado o si, por el contrario, el procesado tuvo acceso carnal por vía vaginal con Nicolasa en varias ocasiones, configurando el delito continuado de abuso sexual objeto de acusación.

El hecho de que el procesado haya admitido que mantuvo relaciones sexuales con Nicolasa una sola vez en su dormitorio, evidencia que, aun cuando él dormía en el sótano y la niña en la segunda planta, junto a los dormitorios de los demás hijos, ello no supuso un obstáculo para consumar el acceso carnal.

Pero, además, la menor, en todas sus declaraciones ha mantenido que fueron varias, "muchas", las veces que se lo hizo.

Con relación a la cuestión de la habilidad del testimonio de incapaces -que pueden ser sujetos pasivos del delito de abusos sexuales- para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, la SS.T.S de 13 de junio de 2003 (Pte. D. Andrés Martínez Arrieta) recoge la doctrina de dicho Tribunal:

"El derecho penal procesal a diferencia del proceso civil, el testimonio de un incapaz no aparece rebajado en su capacidad probatoria bajo una incapacidad natural para declarar (art. 1.246 Cc ) y ello porque el niño, el demente, el imbécil et... ven, perciben, y pueden narrar los hechos que han presenciado. Cuestión distinta será la forma en que debe de realizarse el interrogatorio qué expresiones deben emplearse para obtener des su testimonio la mayor eficacia acreditativa de los hechos enjuiciados.

En términos de la STS de 6.4.92 "Como norma general dentro del Derecho procesal, testigo es toda persona física dotada de capacidad de percepción y dar razón de tal percepción Es al tiempo, a diferencia de lo que ocurre con los peritos, infungible, en tanto que narra hechos y no formula valoraciones sobre ellos. De ahí que sea preciso que como primera nota para la atendibilidad de tal prueba sea necesaria una determinada capacidad informativa: la denominada en materia procesal civil capacidad natural. Así, la normativa civil en cuanto establece (art. 1.246 3º del Código Civil ) tal incapacidad natural por razón de edad en el límite inferior a los catorce años ha sido justamente criticada por la más reciente y autorizada doctrina científica española, estimando con razón que ese límite de edad no puede considerarse significativo en orden a que quien declare tenga capacidad para transmitir sus percepciones añadiéndose que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años no serlo algunos mayores de esa edad.

En la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas: a) No se establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas del testigo (el art. 417.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal se limita a enunciar que no podrán ser obligados a declarar como testigos; lo que es algo distinto). b) El art. 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un impúber, con terminología absolutamente obsoleta pero significativa al igual que el art. 442 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al art. 658 de la Ley de Enjuiciamiento civil. C) Finalmente, la singular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción señorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El niño/niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos. De igual modo el deficiente mental es susceptible de transmitir similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del tribunal de instancia en base a la inmediación sin que quepa -se insiste- a este tribunal proceder a un nuevo análisis de la prueba".

En parecidos términos las STS de 24.1.94 y 2.1.95 , en el proceso penal, el testigo se limita a participar al tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la incapacidad de percepción y convicción del testigo (....)."

En el presente caso y remitiéndonos nuevamente a los peritos psicólogos, éstos concluyen que el testimonio de la menor permite un diagnostico de credibilidad probable, sin que se hayan detectado elementos que afecten a la validez.

De igual forma la Sala, sobre la base de la percepción directa del testimonio de la menor, no apreció que la misma se encontrara mediatizada por terceros, ni que ofreciera una versión aprendida, siendo difícil obtener detalles, escasez de detalles que también se resalta en los informes periciales.

Pues bien, dentro de esa escasez detalles que han llevado a descartar el empleo de violencia o intimidación por parte del procesado para lograr el acceso carnal, ya que nada ha dicho al respecto Nicolasa a pesar de haber sido interrogada reiteradamente al efecto, existen datos concretos que aquella siempre ha repetido: que solo tuvo acceso carnal con el procesado; que éste subía a su habitación; que siempre fue por la noche, que él se desnudaba y a ella le quitaba los pantalones; y que lo hizo varias veces.

Dicho testimonio vendría refrendado por el hecho de que Nicolasa quedara embarazada, puesto que, aun no siendo imposible que el embarazo se produzca realizando el acto sexual una sola vez, resulta poco probable y más si, como mantuvo el procesado, tenía dificultades para procrear, llegando a afirma que era estéril.

En consecuencia, nos hallaríamos ante un delito continuado, al tratarse de una serie de acciones homogéneas, ente los mismos sujetos activo y pasivo, con un mismo y único propósito y en circunstancias semejantes.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Teodoro por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artº 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que lleva a la Sala a la hora de individualizar la penas a imponer al procesado, conforme a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I del C. P. y esencialmente a lo establecido en el artículo 74 de dicho texto legal, al tratarse de un supuesto de continuidad delictiva, a fijarla en prisión de siete años, pena situada en el límite entre la mitad inferior y la superior de la pena prevista para el delito cometido y por ende mínima imponible dada la continuidad delictiva.

Además y habiéndose interesado expresamente por el Ministerio Público, procede, de acuerdo con lo previsto en el art. 57 del C.P . en atención a la naturaleza y gravedad del delito cometido, imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Nicolasa en cualquier lugar en que se encuentre, acercarse a su domicilio o lugar que frecuente (a menos de 1.000 metros) y comunicarse con ella por cualquier medio y todo ello por un período de 15 años que se cumplirán simultáneamente con la pena de prisión

Por el contrario no se aprecia que el procesado represente un peligro para los familiares de la menor, por lo que solo respecto de ésta se establece la prohibición antedicha.

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados.

En el presente caso y quizá debido precisamente a la diferencia psíquica que padece Nicolasa , los hechos no han dejado en ella secuelas específicas.

Sin embargo es innegable que si le han producido un daño moral, perceptible en la declaración judicial prestada por Nicolasa y en la que era evidente el rechazo al recordarle los sucesos vividos y constatado por el embarazo y posterior aborto espontáneo que también afectó física y anímicamente a la niña.

Por ello se considera adecuada y ponderada la suma de 30.000 € en que el Ministerio Fiscal fijó la responsabilidad civil por daños morales, siempre difíciles de cuantificar.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del C.P. y 240 de la LECr. Se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Teodoro como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de siete años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Nicolasa en la persona de su madre Ana como representante legal, en la cantidad de 30.000 € por daños morales.

Se impone al procesado Teodoro la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 mts. de Nicolasa , en cualquier lugar en que ésta se encuentre, así como de acercarse a menos de dicha distancia a su domicilio o lugar que frecuente, imponiéndole igualmente la prohibición de contactar y comunicar con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual, informático o telemático y todo ello por un periodo de tiempo de quince años, debiendo cumplirse las prohibiciones impuestas simultáneamente con la pena de prisión.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.