Sentencia Penal Nº 209/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 54/2009 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00209/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000054 /2009 Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000085 /2008

ILMOS/AS SR./SRAS

MAGISTRADOS

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

D. RICARDO MORENO GARCÍA

SENTENCIA Nº 209 DE 2010

En LOGROÑO, a veintiuno de julio de dos mil diez

Visto en juicio oral y público el presente procedimiento, Rollo de la Sala 54/2009, procedente de procedimiento abreviado 85/08 del juzgado de instrucción nº 1 de Logroño seguido por el delito de estafa, contra DOÑA Debora , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , nacida el día 14 de febrero de 1976, en libertad por esta causa, y cuya insolvencia consta en el presente procedimiento, representada por el Procurador Don Javier García Aparicio con asistencia de letrado Don Miguel Gómez de Segura; DOÑA Gloria , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , nacida el día 7 de marzo de 1968, en libertad por esta causa, y cuya insolvencia consta en el presente procedimiento, representada por el Procurador Don José Toledo Sobrón y asistida por el Letrado Don Ángel Vallenilla; DON Romualdo , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM002 , nacido el día 10 de octubre de 1967, en libertad por esta causa, y cuya insolvencia consta en el presente procedimiento, representado por el Procurador Don José Ignacio Larumbe García y asistido por le Letrado Doña Marta Gómez Rubio, en el que ha sido parte acusadora DON Jose Luis , representado por la Procuradora Doña Maria Luisa Marco Ciria y asistido por el Letrado Don Javier Lasa y el Ministerio Fiscal y habiendo sido designado ponente el magistrado DON LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1. 6º y 7º del Código Penal , siendo autores responsables los acusados Debora , Gloria y Romualdo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición a cada uno de ellos de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses, con una cuota diaria de 6 euros, con el arresto sustitutorio en caso de impago de 225 días, y costas. En concepto de responsabilidades civiles los acusados habrían de indemnizar a Jose Luis en nueve millones de pesetas, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular de Jose Luis calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6º del Código Penal , siendo autores los acusados Debora , Gloria y Romualdo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 euros, y costas. En concepto de responsabilidades civiles los acusados habrían de indemnizar a Jose Luis en la cantidad de nueva millones de pesetas, con los intereses legales, más las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Las defensas de los acusados solicitaron la absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral y a partir de la prueba practicada, por todas las partes las conclusiones fueron elevadas a definitivas, añadiéndose por el Ministerio Fiscal la petición de pena de inhabilitación para el ejercicio empresarial de los acusados.

Hechos

Resulta probado y así se declara que los acusada Debora , nacida el 14 de febrero de 1976, con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales y la acusada Gloria , nacida el 7 de marzo de 1968, con antecedentes penales no computables, era en la fecha de autos administradoras solidarias de la mercantil "GESTION DE SERVICIOS INMOBILIARIOS ATHENEA SL", constituida el 29 de noviembre de 2000 y dedicada a la compraventa de inmuebles e intermediación en operaciones con terrenos, entre otras. En la mercantil era administrador de hecho el también acusado Romualdo , nacido el 10 de octubre de 1967, con antecedentes penales y pareja sentimental de Debora ejerciendo también actividades de comercial, así como lo era otra persona acusada que se encuentra en paradero desconocido.

Las dos acusadas suscribieron el 17 de abril de 2001 un documento, denominado de préstamo, con Jose Luis , quien prestaba servicios para la sociedad, por el que éste entregaba a la sociedad 9.000.000 de pesetas a devolver en el plazo de dos años. A los pocos meses la sociedad "GESTION DE SERVICIOS INMOBILIARIOS ATHENEA SL" cesó en su actividad, sin realizar los oportunos trámites de disolución y liquidación y sin que se haya procedido a la devolución de la cantidad entregada a Jose Luis .

Fundamentos

PRIMERO.- A partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, celebrado el día 13 de julio de 2010, ambas acusaciones reputan los hechos atribuidos a Debora , Gloria y Romualdo como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6º y 7º del Código Penal .

Respecto al delito de referencia, se ha de recordar que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 5 de junio de 2000 y 20 de febrero y 8 de marzo de 2002 ) que exige para la concurrencia del delito de estafa la existencia de determinados requisitos, que se concretan de un lado en una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con la finalidad de obtener un beneficio (ánimo de lucro) y que además dicha acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, de tal forma que le induzca a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero .

En consecuencia, insiste dicha doctrina jurisprudencial, el engaño se alza como la "ratio essendi" de este delito, constituye su pilar básico y es en definitiva el alma de la estafa. Las SSTS de 27 de enero de 2000 y de 4 de febrero de 2002 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado. En relación al elemento del engaño, las SSTS de 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Por otro lado, las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Por su parte, expresa la STS núm. 37/2007, de 1 de febrero que: "como decíamos en las recientes SS, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2, 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación".

Nos encontramos, en definitiva, ante un engaño que puede concebirse y exteriorizarse a través de los más diversos ardides, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, pudiendo consistir, añaden las SSTS de 2 de marzo y 26 de julio de 2000 , en una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la realidad, y que además resulte idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando, por tanto, con un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven. En función de ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél. Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS de 29 de mayo de 2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS de 2 de febrero de 2002 ).

Incluye la doctrina jurisprudencial en el ilícito penal imputado su comisión a través de los denominados "negocios civiles criminalizados", al señalar nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 2 de noviembre de 2000 , que la modalidad de la estafa conocida como "negocios civiles criminalizados" que aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraídas, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico ajeno protegido por el tipo penal (SSTS de 12 de mayo de 1998, 30 de mayo de 1997 y 2 de marzo de 2000 , entre otras). En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 28 de marzo de 2000, 26 de febrero, 3 de abril, y 10 de septiembre de 2001, ó 10 de mayo de 2002 . Para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir, circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude (STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (SSAP Toledo 2 de febrero de 2004, 24 de noviembre de 2003 ). La STS de 17 de noviembre de 1997 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de la mínima intervención que lo inspira. En el caso de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, dice la STS de 20 de enero de 2004 , "el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras)". De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de una estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS de 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 ).

En suma, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens (artículo 1102 del Código Civil ), difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate. En este sentido conforme a la STS núm. 180/2007, de 6 de marzo , la tipicidad delimita la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, quedando excluidas de la antijuricidad penal el resto de las ilicitudes para las que el ordenamiento jurídico establece otros remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de intervención mínima que lo inspira.

SEGUNDO.- En la valoración de las pruebas practicadas ha de partir el Tribunal del derecho a la presunción de inocencia consagrado como derecho fundamental en el artículo 24 de La Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y requiere una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación para su desvirtuación. Y asimismo, ha de estarse al principio "in dubio pro reo", para resolver situaciones de incertidumbre en orden a la concurrencia de los presupuestos positivos y negativos de imputación (STS de 15 de julio de 2005 ). De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

La pretendida condena de los acusados se habría de basar, fundamentalmente, en la declaración testifical de Jose Luis , puesto que las acusadas Debora y Gloria niegan cualquier tipo de conocimiento de la operación, afirmando que como parejas de los otros dos acusados se limitaban a firmar los documentos que se les pedía, sin ser conscientes de su contenido ya que se dedicaban a las tareas domesticas y al cuidado de los hijos; explican los tres acusados en este procedimiento que la empresa se formó por Iván y formó inicialmente parte de ella Debora , su hija, y que por amistad entre sus dos compañeros sentimentales se incorporó a la misma el acusado ausente, explicando Gloria que fue ella la que apareció como titular porque su entonces compañero tenía deudas pendientes con la Seguridad Social. La empresa llegó tener cinco establecimientos en Logroño y, según dicen los acusados, llego realizar importantes operaciones inmobiliarias. En este sentido Romualdo niega cualquier responsabilidad en los hechos de las otras dos acusadas y afirma que el no apareció como titular ya que tenía pendiente un procedimiento penal en Burgos, y que tenía poderes para actuar desde el año 2001; describe la situación de la empresa como boyante en aquella época y que se ganaba mucho dinero, por lo que su nivel de vida era elevado. Respecto a Jose Luis dice que trabajaba en la empresa con un contrato mercantil y que dado que el carecía por completo de conocimientos informáticos, fue Jose Luis quien realizó una aplicación informática en la que se contenían las viviendas disponibles, sus características y precio, llegando a convertirse tras ello en "su mano derecha", puesto que paso a dedicarse a comprar y vender, cobrando comisiones, además de llevar la oficina, siendo quien redactaba los documentos. Sobre la operación en cuestión dice que desconoce los términos del contrato, ya que fue Jose Luis quien se ocupó de redactarlo y en cuyo poder quedó, tratándose en realidad de una inversión en la que el propio Jose Luis fue quien decidió participar en el negocio, puesto que por aquel entonces la empresa iba muy bien y había adquirido cerca de un centenar de inmuebles. La empresa así funcionó hasta que surgieron problemas con su socio, y al marcharse este, Jose Luis continuó trabajando con el, recibiendo comisiones por la venta de pisos.

Por su parte el testigo-acusador Jose Luis sostiene que por su conocimiento personal con Romualdo entró a formar parte de la empresa, manteniendo una relación laboral con la misma en la que no se le llegó a dar de alta, siendo su cometido la instalación y desarrollo de un programa informático en el que se introducían las viviendas disponibles, con sus características de precio (aunque no conocía el precio real de venta), sin que llevara la venta de pisos, aunque si redactaba los contratos. Sobre el contrato de préstamo, dice que lo redactó la secretaria de la empresa y que no se trataba de una inversión, sino de un préstamo ante una situación de insolvencia puntual de la empresa. Este préstamo lo pudo realizar ya que hipotecó la vivienda de su propiedad, que hasta entonces estaba libre de cargas, lo que pudo realizar puesto que los acusados le presentaron al director de la entidad que se la concedió. Reconoce que en el momento de su suscripción la situación económica de la empresa era muy buena, ya que poseía numerosos inmuebles en Logroño, y que tras la disolución de la sociedad continuó trabajando con Romualdo porque le iba muy bien, recibiendo un sueldo e incluso alguna comisión por la venta de pisos. Fue al reclamar la devolución del préstamo cuando Romualdo le entregó un cheque sin fondos (antes del devengo de la deuda) y mas tarde Romualdo otorgó una escritura notarial de reconocimiento de deuda, que fue llevada a un procedimiento judicial civil en el que no pudo cobrar la deuda. Explica que era perfecto conocedor de la situación económica de la empresa y que el préstamo lo realizó por la relación personal y de confianza que le unía a los acusados y porque la empresa se encontraba en plena expansión, incluso fuera de esta Comunidad, y se le prometió que se iba a hacer cargo de cinco oficinas, con una retribución fija mas un 10% de comisiones sobre las ventas. Finalmente afirma que en la actualidad es propietario de una inmobiliaria y tiene dos empleados.

TERCERO.- Entiende la Sala que, en el presente caso, no se ha acreditado la existencia del engaño por el mero hecho de haberse producido un incumplimiento y un perjuicio. En el momento de formalizarse el contrato no puede deducirse del relato fáctico una voluntad preordenada de incumplimiento, teniendo en cuenta, como punto de partida, que no consta con claridad la relación existente entre Jose Luis y "GESTION DE SERVICIOS INMOBILIARIOS ATHENEA SL", si fue laboral o mercantil, habiendo reconocido el acusado que percibía una retribución por los trabajos que realizaba y que después de la desaparición de la mercantil continuó trabajando con Romualdo , cobrando sueldo y comisiones y que en la actualidad continúa por su cuenta en la actividad inmobiliaria. Tampoco consta con claridad la naturaleza de la operación suscrita, si se trataba de un préstamo o de una inversión, a pesar de que se documentara en la primera de las formas, teniendo en cuenta que Jose Luis es una persona con estudios y reconoce que era precisamente el quien, aparte de su labor informática, llevaba el control de los documentos de la empresa. Los términos del contrato tampoco apoyan su versión de los hechos, ya que si la situación económica de la empresa era excelente en el momento de otorgarse el contrato y este obedeció a una situación de puntual insolvencia no se comprende que se pactara la devolución en el término de dos años. El pretendido engaño sólo podría sustentarse en la declaración del testigo y a partir de la existencia de una promesa de serle atribuido un cargo de importancia en "GESTION DE SERVICIOS INMOBILIARIOS ATHENEA SL", pero no consta ningún elemento de juicio que corrobore estas manifestaciones, debiendo de tenerse en cuenta que con anterioridad al vencimiento Romualdo le entregó un cheque y posteriormente suscribió una escritura pública de reconocimiento de deuda, lo que no se cohonesta con un ánimo de engaño, habiendo mediado además un previo procedimiento civil a este penal en el que no se logró el cobro. Finalmente, en ningún caso el engaño -si existió- puede ser considerado como antecedente, pues Jose Luis ha reconocido que en el momento de suscribir el contrato era perfecto conocedor de la situación patrimonial de la empresa y esta era muy buena, con lo que no hubo simulación alguna de una situación patrimonial holgada para obtener el desplazamiento patrimonial.

Es por todo ello por lo que procede la absolución de los acusados Debora , Gloria y Romualdo , con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Debora , Gloria y Romualdo libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.