Sentencia Penal Nº 209/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 75/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00209/2011

ROLLO: RP 75/11

Órgano de Procedencia: PENAL Nº 1 DE A CORUÑA

Procedimiento: JUICIO ORAL 406/2010

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los Ilustrísimos Señores D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS, Presidente, D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ y D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS,

Magistrados.

EN NO MBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a 15 de abril de 2011.

En el recurso de apelación penal número 406/10 de Juicio Oral procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña, sobre robo con violencia, entre partes de la una como apelante Celestino , representada por el Procurador Sr. Villa Vázquez y defendida por la Letrada Sra. Varela Andrade, y Felicisimo , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo y defendido por el Letrado Sr. Freire Gómez, y de la otra como apelado el MINISTERIO FISCAL y Isidoro , representado este último por el Procurador Sr. Sánchez Vila y defendida por la Letrada Sra. Doldán Dans.-

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña, con fecha 27 de diciembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"FALLO: Condeno a Celestino como responsable en concepto de autor de un delito consumado de robo con intimidación y violencia y uso de armas de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal y la atenuante analógica de confesión de la infracción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , a la pena de prisión de 4 años y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta consumada de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 días de localización permanente; condeno a Isidoro , como autor de un delito consumado de robo con intimidación y violencia y uro de armas de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , a la pena de prisión de 4 años y 6 meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta consumada de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 días de localización permanente; y condeno a Felicisimo , como autor de un delito consumado de robo con intimidación y violencia y uso de armas de los artículo 237, 242.1 y 2 del Código Penal y la atenuante analógica de confesión de la infracción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del Código Penal y la atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , a la pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta consumada de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 días de localización permanente.

Condeno a Celestino , Isidoro y Felicisimo , a cada uno de ellos, al pago de la tercera parte de las costas causadas.-

También condeno a Celestino , Isidoro y Felicisimo a que indemnicen conjunta y solidariamente al SERGAS, en la cantidad en que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia de Torcuato como consecuencia de los hechos probados.

A dicha cantidad se le aplicará el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha en que se determine hasta su completo pago.

Abónese a los condenados el tiempo de detención o de prisión provisional.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Celestino , Isidoro y Felicisimo .

En caso de ser extranjeros no residentes legalmente en España, acuerdo sustituir la pena de prisión impuesta a Celestino y Isidoro por la expulsión de territorio español, estableciéndose los requisitos y condiciones fijados en dicho artículo 89 del Código Penal , entre los que se encuentra el que Celestino y Isidoro no podrán regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.".-

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del apelante, que le fue admitido en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados procedentes, a las demás partes y evacuados los mismos, se acordó elevar las mismas a la Audiencia Provincial, para su resolución.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y se da por reproducido en esta resolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- AL RECURSO DEL CONDENADO Celestino .-

Discute el recurrente, exclusivamente, que en el robo por el que ha sido condenado se agrediera a la víctima, e interesa que "se revoque la sentencia de instancia en lo que respecta a las agresiones sufridas por la víctima y su correspondiente responsabilidad civil".-

Tratándose de un delito en el que no se pone en tela de juicio el empleo de una pistola de aire comprimido y un cuchillo, instrumento peligroso éste portado por el apelante según su propia confesión (sobre que fue también exhibido y utilizado para intimidar al expoliado tampoco hay duda), el alegato apelatorio sólo valdría en la práctica para excluir del pronunciamiento de primer grado la falta de lesiones por la que venían siendo condenados los acusados, dado que el subtipo agravado del nº 3 del art. 242 no precisa que del uso de armas o de los instrumentos peligrosos que hicieren los delincuentes derivase resultado lesivo alguno (estos vienen penados en virtud del inciso final del número 1 del mencionado artículo).- Como tampoco hay pronunciamiento sobre indemnizaciones al perjudicado, dada la renuncia efectuada tras ser indemnizado con 2.5000 euros, el ámbito del recurso queda constreñido a la falta de lesiones y a la indemnización al SERGAS por los gastos de asistencia que, en fase de ejecución, se acreditasen.-

Y en relación a lo primero es evidente que, incluso si las heridas de las que fue asistido el Sr. Torcuato en la Casa del Mar el 4/10/10 no hubiesen sido directamente inferidas por los asaltantes, lo cierto es que las escoriaciones que allí se reflejan proceden indudablemente de la caída producida a consecuencia de la huida, no pudiendo descartarse que otras (nótese que el documento médico hace referencia un politraumatismo) trajeran causa del forcejeo -según la versión del acusado- o los golpes - según la de la víctima- producidos en la perpetración de los hechos, y sin que el informe forense (f. 144) ponga reparo alguno sobre la existencia de contusiones en la región occipital.-

El recurso, en definitiva, no puede ser estimado.-

SEGUNDO.- AL RECURSO DE Felicisimo .-

Siguiendo el orden del recurso, convenientemente adecuado a los intereses en juego, es de notar que la situación económica los acusados solo es de necesaria averiguación cuando estos no la ponen de manifiesto al Instructor, y que el alcance del pronunciamiento en relación a lo que se nos solicita carece de la trascendencia que le pretende conferir el apelante, según se explicará más adelante.-

Ninguna importancia tiene (alegación tercera del recurso) la incomparecencia del propietario del local expoliado a la primera de las sesiones del juicio oral, salvo que con ello se quiera poner en evidencia la debilidad de su testimonio, que es lo que se aduce a la hora de tratar de cualificar las atenuantes aplicadas en la sentencia de grado, en búsqueda de la rebaja penológica de la regla 7ª del art. 66 , ni que no se hiciera un preceptivo ofrecimiento de acciones al Servicio Galego de Saúde, tratándose de un pronunciamiento que luego no se combate.- Tampoco tiene valor el que no se recogiera en el antecedente correspondiente la solicitud de aplicación de la mencionada regla, solicitud suficientemente desarrollada ahora y, evidentemente, no contemplada por el Juzgador.-

Y es que, en el fondo de lo que se argumenta en el recurso, lo verdaderamente trascendente es si las atenuantes analógicas de confesión y la simple de reparación del daño, que han sido aplicadas al recurrente, tienen entidad suficiente para la rebaja en grado de la pena asignada al delito.- Y para esto no es necesario que se consideren como muy cualificadas como se pretende, porque basta la mera consideración de aquéllas como simples para que entre en juego la precitada regla 7ª.- La regla 2ª, que es la que permite la rebaja de hasta dos grados de la pena por la concurrencia de dos o más atenuantes (o una o varias muy cualificadas) exige, taxativamente, que no concurran agravantes, lo que aboca en este supuesto, en el que se ha apreciado -sin discusión- la de disfraz del nº 2º del art. 22 , a desechar la hiperatenuación.-

Moviéndonos, pues, en la especie de si se rebaja en un sólo grado la sanción, ex art. 66-7ª del C. Penal , lo que hay que ponderar, sólo y exclusivamente, sean o no muy cualificadas las atenuantes, es si contempladas las circunstancias concurrentes en su totalidad (compensadas racionalmente, en palabras del legislador) persiste un fundamento cualificado de atenuación o si, por el contrario, y esto ha sido ya desechado por el Juzgador a quo, se mantiene el fundamento cualificado de agravación y la pena, entonces, se situaría en la mitad superior, que no es el caso.-

No se advierte esa operación en la sentencia de grado, que en lo tocante al acusado apelante ha considerado que tanto la confesión del hecho como la reparación del daño han sido parciales.- Y si lo primero pudiera ser así, dadas las contradicciones existentes entre la declaración "confesoria" y lo manifestado por la víctima en relación a la violencia ejercida sobre ella, la Sala encuentra que la reparación, al menos en lo relacionado con el propietario perjudicado, sí lo ha sido, por la razón sencilla de que ha renunciado al resto de lo que, en su caso y no sin las probanzas oportunas, pudiera corresponderle.-

Es desde esta perspectiva desde la que la Sala entiende que confesión (en algún caso activa, con entrega de parte de lo sustraído) y reparación del daño, inclinan la balanza hacia el fundamento cualificado de atenuación en lugar del de agravación, más cuando se pondera que este último deriva del empleo del disfraz, que sin el concurso de la primera de aquéllas atenuantes hubiera podido generar las dificultades en la identificación que constituyen la razón de ser de la agravante y, con ello, posibles pronunciamientos de naturaleza contrapuesta al condenatorio que nos ocupa.-

TERCERO.- Expuestas de esta manera las cosas, es en el grado inferior al legalmente previsto para la infracción donde deben ponderarse los otros parámetros que se han empleado en la sentencia apelada, pero ahora en el marco de lo dispuesto en el art. 72 del C. Penal respecto al razonamiento de la extensión concreta de la impuesta.- Y así, por el concurso de la superioridad derivada de la pluralidad y por la violencia innecesaria desplegada en el robo (lo haya sido o no por el apelante, quien en el plan preconcebido asume la eventualidad de lo que deparase la reacción de la víctima) consideramos prudencial llevar la privativa de libertad a los tres años de extensión, con estimación parcial del recurso de apelación.-

CUARTO.- No debe hacerse mención a las costas de la alzada, al no haber actuaciones susceptibles de generarlas.-

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad en el J. Oral 406/10 por la representación de Celestino , y estimando el dimanante de Felicisimo , debemos revocarla únicamente en orden a condenar al segundo a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, manteniendo invariables el resto de pronunciamientos que en su fallo se contiene, y sin hacer mención a las costas de la alzada.-

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-