Sentencia Penal Nº 209/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 318/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Magistrados:

Don Secundino Alemán Almeida

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de noviembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el Rollo de Apelación nº 318/2013 dimanante del Expediente de Reforma nº 188/2011 del Juzgado de Menores nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra la integridad moral, entre otros, contra los menores Rebeca , defendida por el Abogado don Francisco Palero Gómez, María Teresa , defendida por el Abogado don Arturo Monsalve Díaz, Carmela , defendida por el Abogado don Arturo Monsalve Díaz, Flora , defendida por el Abogado don Miguel Ángel Domínguez Cuba, y Eleuterio , defendido por el Abogado don Mario Coello Rivero; en cuya han sido partes, además del citado menor, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Montserrat García Díaz, y, en concepto de responsable civil, EL COLEGIO SAN MARTÍN DE PORRES, defendido por el Letrado don José Gómez Felipe; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa en parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Expediente del Reforma nº 188/2011 en fecha veintisiete de diciembre de dos mil doce se dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que, de forma reiterada y continuada, y en todo caso durante todo el año 2.010, en horario escolar (durante el periodo escolar comprendido entre 2.009/2.010 y 2.010/2.011), los menores Vicenta , nacida el NUM000 /1994, Flora , nacida el NUM001 /95, Obdulio , nacido el NUM002 /1996, que estaban matriculados en el colegio 'San Martín de Porres', situado en la calle Doña Perfecta, 73 de Las Palmas, con el ánimo de menoscabar su integridad moral, dirigieron expresiones al también menor Jose Daniel , nacido el día NUM003 /1995 y compañero de clase de aquellos, tales como 'gay', 'maricón', ' Limpiabotas ', cuyo significado según la propia menor Vicenta , que fue quien inicialmente le atribuyó dicho apodo, se refería a 'lo que se ponen en el culo los maricones para que se les abra el culo, ' proferidas en la mayoría de las ocasiones en presencia del resto de los alumnos de la clase, que entre estos alumnos se encontraban Eleuterio , nacido el NUM004 /1996, Cecilio , nacido el NUM005 /1996, Rebeca , nacida el NUM006 /96, Montserrat , nacida el NUM007 /96, María Teresa , nacida el NUM008 /1996, Carmela , nacida el NUM009 /96, Isidro , nacido el NUM010 /96 y Nazario , nacido el NUM011 /96.

Igualmente se declara probado que el 9 de febrero de 2.010, Flora , sobre las 14:56 horas, colgó en el portal de Tuenti de Internet (red social virtual dirigida a la población joven española), una fotografía de Jose Daniel que realizó sin su consentimiento que tituló ' Limpiabotas ' invitando a los compañeros a realizar comentarios sobre la misma, respondiendo estos en los días siguientes con expresiones despectivas y de mofa tales como 'si lo mejor es cuando se empalma en clase de música o en historia.', por parte de Obdulio , por parte de Flora 'gracias a él nos reímos en clase', y de Vicenta 'lo llamo Limpiabotas porque como para mi es marica', así como de otros compañeros, entre los que se encontraban María Teresa , Rebeca y Carmela .

Se declara probado que las anteriores expresiones se proferían de modo sistemático y diario por parte de Vicenta , Flora y Obdulio , durante el año 2.010, con intención de ridiculizar, intimidar y aislar a Jose Daniel , situación de la que participaron de forma activa, con risas, burlas y profiriendo incluso en ocasiones estas mismas expresiones, el resto de compañeros Eleuterio , Rebeca , María Teresa , Carmela y Nazario , situación que cesó en enero de 2.011 momento en que Jose Daniel es trasladado a otro centro escolar.

Se declara probado que Obdulio , seguía de manera habitual a Jose Daniel , durante el trayecto de su domicilio al centro escolar, gritándole en alguna de las ocasiones en plena calle 'maricón, gay'.

Estas expresiones y situación generaron en Jose Daniel , un trastorno adaptativo mixto, con sintomatología ansioso - depresiva de carácter crónico, autoestima devaluada, sentimientos de indefensión, miedo intenso a determinados estímulos, aislamiento social y nivel de dependencia hacia su familia no acorde con su edad. '

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo imponer e impongo a los menores Eleuterio , Vicenta , Flora , Rebeca , María Teresa , Obdulio , Carmela Y Nazario , como responsables en concepto de coautores de un delito contra la integridad moral, previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal , la SIGUIENTE MEDIDA:

A Vicenta , Flora Y Obdulio : La medida de DOS AÑOS DE TAREAS SOCIOEDUCATIVAS, con el contenido propuesto por el Equipo Técnico en sus informes.

A Eleuterio , Rebeca , María Teresa , Carmela Y Nazario : La medida de OCHO MESES DE TAREAS SOCIOEDUCATIVAS, con el contenido propuesto por el Equipo Técnico en sus informes.

Que asimismo debo condenar y condeno a los menores y sus respectivos padres Evelio , Rosario , Isaac , Clara , Nemesio , Irene , Raimunda , Valentín , Olga , Jesus Miguel , Carlota , Alfredo , Gracia , Claudio , Patricia , Franco , Aurora , Justo , Cecilia , Rodolfo y Guillerma a pagar solidariamente a Jose Daniel la cantidad de 6.000 euros en concepto de indemnización del daño moral sufrido. Del pago de la referida suma responderá de manera subsidiaria el CENTRO COLEGIO SAN MARTIN PORRES en caso de que no se abone voluntariamente la indemnización, devengará el interés determinado en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución'.

CUARTO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por las defensas de los menores Rebeca , María Teresa , Carmela , Flora y Eleuterio , con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización del recurso. Admitidos a trámite los recursos se dio traslado de ellos a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal a todos los recursos, en tanto que el Colegio San Martín de Porres, impugnó el interpuesto por la representación procesal de Rebeca .

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 318/2013, señalándose día y hora para la celebración de vista, acto éste en el que cada una de las partes ratificó sus respectivas pretensiones y efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente en apoyo de las mismas.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada; salvo las menciones que en el tercer párrafo se hacen a Eleuterio , Rebeca y Carmela , que se suprimen.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de la menor Rebeca pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su defendida del delito contra la integridad por el que ha sido condenada, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) error en la apreciación de las pruebas, y, 2º) vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , alegando en apoyo de los mismos, en síntesis, lo siguiente: que considera absolutamente cierta la afirmación de la juzgadora de que la declaración prestada en el acto de la audiencia por el perjudicado Jose Daniel 'no diverge sustancialmente en el relato que prestó en sede policial y fiscalía ..', que Jose Daniel en sus declaraciones en policía y en Fiscalía, ratificadas en el acto de la vista, nunca señaló a Rebeca como autora del acoso y, en la vista afirmó en sucesivas ocasiones que no consideraba a Rebeca como autora del acoso; que los insultos que, según el Tercer Fundamento de la sentencia fueron dirigidos a Jose Daniel , según el resto de menores no fueron realizados por Rebeca , señalando uno de ellos únicamente que Rebeca un día había tirado al suelo los libros de Jose Daniel ; que de la lectura del informe emitido por el Equipo Técnico, ratificado en el acto de la vista, difícilmente puede extraerse la imputación de delito alguno a la recurrente; que Rebeca al prestar declaración ante la Fiscalía negó haberse reído del menor y manifestó que desconocía el sentido del insulto, añadiendo que 'nunca fue consciente del daño que se estaba haciendo' y 'que estaba arrepentida de haberse reído y contribuido con eso y que estaría dispuesta a pedirle disculpas'.

Por último, dicha representación impugna el pronunciamiento de condena relativo a la responsabilidad civil, dado que no se comparte el argumento de la juzgadora cuando afirma que el colegio ha de responder de forma solidaria porque los hechos se produjeron en ausencia de los profesores, pues los hechos ocurrieron en el colegio, y éste, como institución y persona jurídica no ejerció la vigilancia exigible y los padres de la recurrente no tuvieron conocimiento de los hechos hasta que recibieron la denuncia.

En el recurso de apelación presentado por la defensa de las menores María Teresa y Carmela no se alega expresamente ningún motivo de impugnación de los referidos en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), si bien de las alegaciones en que se funda cabe entender implícitamente invocados los siguientes motivos de impugnación: 1º) la existencia de error en la valoración de las pruebas, con la consiguiente vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que se sostiene que el único hecho imputado por Jose Daniel a dichas recurrentes, tanto en fase de instrucción, como en el juicio oral, es haber participado ambas, en el mes de febrero de 2010, en unos comentarios sobre una fotografía del primero en la red social 'Tuenti' colgada por la menor Flora , no siendo capaz, a diferencia de lo sucedido con otros menores, de concretar ningún acto de acoso que considere cometido contra su persona por las recurrentes durante todo el resto del año 2010; que María Teresa y Carmela nacieron en fechas NUM008 /1996 y NUM008 /1996, respectivamente, por lo que cuando hicieron los comentarios en la referida red social tenían 13 años de edad, por lo existe un absoluto vacío probatorio; que, además, en el acto del juicio oral el propio Jose Daniel excluye expresamente a Carmela de actos de ataque a su persona después del incidente en 'Tuenti; y que respecto a la menor María Teresa indica, el perjudicado dijo, sin concretar al período a que se refería, que María Teresa solía llamarle por su nombre, pero en algunas ocasiones por el mote, a veces se reía de los comentarios de otros, pero no se reía directamente de él, pero él no veía que lo hiciera con el ánimo de ofender, pero que sí le molestaba que le llamase por el mote; 2º) la infracción del artículo 173.1 del Código Penal y del artículo 620.2 del mismo Código , al entender dicha representación que para que se de el delito tipificado en el primer precepto es necesario que se acredite que se han realizado conductas gravemente atentatorias contra la dignidad de una persona, y que una vejación injusta aislada sería constitutiva de una falta de vejaciones prevista y penada en el último artículo indicado; y, 3º) la vulneración del principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación provisional (folio 181 y siguientes) centra la imputación en los comentarios en la red social y es cuando una de las defensas advierten que los menores no habían alcanzado la edad de 14 años es cuando el Ministerio Fiscal presenta un escrito posterior de fecha 3/10/201, cuando ya se habían presentado todos los escritos de defensa y aperturado el trámite de juicio oral, diciendo que se trata de un error material y que todos los hechos imputados se suceden 'hasta 'el fin del año 2010'.

Por su parte, la defensa de la joven Flora pretende que se revoque la sentencia de instancia y se le absuelva del delito contra la integridad moral, a cuyo efecto aduce como único motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas, alegando en síntesis que Flora se limitó a subir a Twenty la foto de Jose Daniel , con consentimiento de éste, sin que la misma en ningún momento tuviese la intención de burlarse, menospreciar, humillar, degradar, ridiculizar o intimidar, por lo que, en definitiva, la misma no tenía ánimo de menoscabar la integridad moral de Jose Daniel , y que, por último, suficiente reproche social ha sido la expulsión de la recurrente del Colegio, no pudiendo la misma asistir a la semana Blanca, habiendo solicitado el Equipo Técnico en su momento el archivo de las actuaciones, por haber existido suficiente reproche.

Por último, la defensa del menor Eleuterio pretende también la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a dicho menor del delito contra la integridad moral, pretensión que sustenta en la infracción del artículo 173.1 del Código Penal y del artículo 24 de la Constitución Española , alegando, en esencia, que la sentencia viene a incurrir en incongruencia omisiva, al no señalar ni tener en cuenta las declaraciones exculpatorias del menor Jose Daniel , quien al prestar declaración en Fiscalía de Menores manifestó que 'no todos los menores que se recogen en el atestado participaron activamente en los insultos, que Eleuterio no tiene nada que ver con los hechos', y que en el juicio oral Jose Daniel ratificó dicha declaración, señalando que ' Eleuterio no tiene nada que ver con los acosos más graves, señalando otras manifestaciones efectuadas por Jose Daniel en el acto de la vista en relación a Eleuterio y admitiendo que el único hecho objetivo realizado por Eleuterio fue un comentario que realizó en Tuenti en febrero de 2010 cuando aún tenía 13 años (al haber nacido el NUM004 de 1996). Y, por último, se señala que Eleuterio ha sido consciente del daño que ha sufrido Jose Daniel y ha mostrado su arrepentimiento ante Fiscalía de Menores, habiendo propuesto el Equipo Técnico no continuar con la tramitación del expediente por haberle sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados.

SEGUNDO.- En primer término, analizaremos las alegaciones por las que la representación procesal de las menores María Teresa y Carmela implícitamente denuncian la vulneración del principio acusatorio, dado que se sostiene que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (obrante a los folios 181 y siguientes de las actuaciones) centró la imputación en los comentarios realizados en la red social Tuenti y posteriormente, una vez presentado todos los escritos de defensa y a raíz de que una de las defensas advirtiese que cuando ocurrieron tales hechos su defendida era menor de catorce años, el Ministerio Público presentó un escrito de fecha 3 de octubre de 2010 señalando que había incurrido en un error material en su escrito de acusación y que todos los hechos imputados se suceden 'hasta' el fin del año 2010.

En relación al principio acusatorio y a sus vinculaciones con el derecho a ser informado de la acusación resulta de interés citar lo declarado por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional nº 224/2005, de 12 de septiembre , según la cual:

'SEGUNDO.- Pues bien, como tiene señalado este Tribunal en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas del principio acusatorio 'se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril EDJ 1981/12 , 95/1995, de 19 de junio EDJ 1995/2623 , y 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 ' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 EDJ 2002/419 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5 EDJ 2002/55511 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 EDJ 2004/9178 ; y 120/2005, de 10 de mayo , FJ 5 EDJ 2005/61599 ).

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo , FJ 2 EDJ 1987/53 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 EDJ 2002/419 ). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3 EDJ 1992/660 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2 EDJ 1995/2623 ; 36/1996, de 11 de marzo , FJ 4 EDJ 1996/898 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 EDJ 2002/419 ).

Por otra parte, desde esta perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, la doctrina de este Tribunal ha señalado que el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( STC 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 15 EDJ 2000/40902).

El condicionamiento fáctico queda, así, constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá utilizarse para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción de ellos. No obstante, este condicionamiento no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5 EDJ 2002/55511, por todas).'

En el supuesto de autos, a la vista de la anterior doctrina constitucional, no cabe entender vulnerado ni el principio acusatorio ni el derecho a ser informado de la acusación, y ello por lo siguiente:

1º) Porque la modificación operada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales tuvo lugar con anterioridad a la celebración del juicio oral, de modo que todas las defensas tuvieron conocimiento, antes de dicho acto, del contenido de la modificación realizada el día 3 de octubre de 2012, se acordó, mediante providencia de fecha 4 de octubre de 2012, dar traslado a las demás partes personadas para su conocimiento, sin que ninguna de ellas impugnase la referida resolución.

2º) Porque permanece inalterable el relato fáctico del escrito de acusación, modificándose únicamente las fechas durante las cuales sucedieron los hechos objeto de acusación, indicándose que se trata de un error material.

3) Porque la existencia de un error material en la consignación de las fechas aparece justificada, a la vista de las diligencias de investigación practicadas ante la Fiscalía de Menores. Así es, en el escrito de conclusiones (folios 181 y 182 del Expediente) se sitúan los hechos objeto de acusación en el período comprendido 'entre los meses de enero a marzo de 2010', y en el escrito de subsanación emitido por el Ministerio Público en fecha 3 de octubre de 2010 se ubican 'entre el mes de enero a marzo de 2010, durante todo el año escolar y hasta el fin del año 2010', y ello en base a la declaración prestada por la víctima en Fiscalía, en la que manifestó que 'a partir de marzo la situación fue peor'. Esta última explicación permite constatar que estamos ante un auténtico error material y no ante una modificación injustificada de la acusación inicial, pues en la indicada declaración prestada por el perjudicado (folios 21 y 22) consta esa manifestación, y, además, en la denuncia inicial (formulada el día 14 de enero de 2011 se indica por aquél que 'todas estas acciones le están afectando mucho y que ahora mismo sus padres le están tramitando el cambio de colegio'.

TERCERO.- Procederemos a analizar conjuntamente los motivos de impugnación relativos al error en la apreciación de las pruebas, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la infracción del artículos 173.1 del Código Penal , dada la íntima conexión existente entre ellos y a que todos los recurrentes han alegado la existencia de error en la apreciación de las pruebas, bien de forma expresa (en el caso de Rebeca y de Flora ), bien de forma implícita (en el caso de Carmela y María Teresa , que no citan ningún motivo, así como en el caso de Eleuterio , que aunque alega expresamente como motivos de impugnación, la infracción del artículo 173.1 del Código Pena y del artículo 24 de la Constitución , a través de las alegaciones que lo sustentan se discrepa de la valoración probatoria efectuada por la Juez de Menores.

Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar señalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida, entre otros, a los principios de oralidad e inmediación, propios de la actividad probatoria en el juicio oral, estando las ventajas de tales principios al alcance del juzgador de instancia, no así del órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

La resolución del motivo exige tomar como punto de partida los hechos objeto de acusación, ya que alguno de ellos se produjeron siendo los recurrentes Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio menores de 14 años (y, por tanto, sus acciones no estaban sujetas a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores de edad, conforme al artículo 1 de dicha ley ):

Según el escrito de acusación, los once menores imputados 'de forma reiterada y con ánimo de menoscabar la integridad moral de Jose Daniel , compañero de clase, le sometieron a este último a continúas burlas, poniéndole la menor Vicenta , el apodo ' Limpiabotas ', y manifestando referirse el mismo, según la propia menor citada 'a lo que se ponen el culo los maricones para que se les abra' apodo éste que era utilizado pública e indistintamente por todos los menores imputados, mofándose y riéndose de la víctima, llamándole gay, maricón y loco, llegando incluso, la menor Flora a colgar en una red social una fotografía de la victima lo que dio pie a comentarios ofensivos sobre su persona y generando toda la acción descrita en el mismo un sentimiento de angustia, inferioridad y humillación. Como consecuencia de los hechos descritos la víctima Jose Daniel , presenta un trastorno adaptativo mixto, con sintomatología ansioso depresiva de carácter crónico, con deterioro significativo de la actividad social y académica, presentando como secuelas psicológicas una autoestima devaluada, sentimiento de indefensión, miedo intenso a determinados estímulos, aislamiento social y nivel de dependencia hacia su familia no acorde con su edad'.

El principal medio de prueba en que la Juez de Menores funda su convicción está constituido por la declaración prestada en el acto de la audiencia por el menor perjudicado, Jose Daniel , respecto de la cual señaló que 'que no diverge sustancialmente en el relato que prestó en sede policial y en fiscalía, en cuanto específica con precisión la situación, las burlas y humillaciones a las que fue sometido durante el curso escolar 2.009/2.010 y 2.010/2.011, por parte de sus compañeros de clase, se manifestó que durante todo el año 2.010, diferenciando incluso con precisión que su situación se agravó desde que en febrero de 2.010 su compañera Flora colgara en la red social 'tuenti', una fotografía que le realizó sin su consentimiento y que originó todo tipo de comentarios y mofas del resto de sus compañeros. Identificando, en su primer relato, ante la policía a los compañeros referidos en hechos probados y otros menores no expedientados, como los autores de dichos hechos. Jose Daniel relató de forma clara, contundente y sin contradicciones esenciales con su denuncia inicial y posteriores declaraciones el trato degradante que le infligieron los menores, con descripción de hechos y situaciones concretas que ponían de manifiesto el mencionado trato degradante, señalando que las burlas eran constantes, que le llamaban 'gay, maricón, Limpiabotas ', delante de todos y que el resto de compañeros les seguía el juego, llegando a imitarle incluso su forma de andar. Señalando como la responsable inicial de su situación a Vicenta que fue quién le atribuyó el apodo de ' Limpiabotas ', en segundo lugar a Flora ya que tras colgar ésta su fotografía en la red social, motivó que el resto de compañeros hicieran todo tipo de comentarios y burlas al respecto no sólo en la propia red sino en el entorno escolar y en tercer lugar a Obdulio quien además lo perseguía fuera de clase en muchas ocasiones, y señalando al resto de compañeros expedientados Eleuterio , Rebeca , María Teresa , Carmela y Nazario como partícipes de esas burlas y mofas que tenían lugar de forma continua que se producían generalmente entre los descansos de las clases

Por otra parte, la Juez 'a quo' tiene en cuenta las declaraciones prestadas en la audiencia por los menores expedientados contra los que se mantuvo la acusación.

Entendemos que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es correcta en cuanto a los hechos imputados a la menor Flora , pues la víctima la señala como una de las principales víctimas de la situación de acoso continuado a que fue sometido Jose Daniel , y las pruebas practicadas así lo corroboran:

En efecto, Flora fue la persona que, según ella misma ha admitido, sacó una fotografía en clase a Jose Daniel y la colgó en Tuenti, a las 14:56 horas del día 9 de febrero de 2010, fecha en la que la citada menor contaba ya con 14 años de edad (en cuanto nacida el día 17 de noviembre de 1995), fotografía que figura al folio 7 de las actuaciones con las menciones relativas a la fecha y persona que la subió, y al título (' Limpiabotas !! xD')

Pues bien, la publicación de la citada fotografía, puesta en relación con algunos de los crueles comentarios que la misma provocó entre varios de los menores acusados ese mismo día en Tuenti (folios 8 a 16 de las actuaciones), corroboran objetivamente las manifestaciones de la víctima en orden a que 'después de la foto se agrava todo' y a que 'se seguían metiendo conmigo cada vez más, después de la foto', hasta el punto de que el único amigo que tenía en clase llegó a pedirle que sólo se acercara a él fuera de clase.

Y, la situación de constante humillación por parte de la acusada Flora hacia Jose Daniel se puso de manifiesto no sólo en la obtención de dicha fotografía sin consentimiento de Jose Daniel (tal y como sostiene éste y se revela de la forma en que se obtuvo la misma, esto es, por detrás de Jose Daniel y mostrando éste cara de sorpresa), y en subirla a Tuenti, sino, además, en los siguientes actos: 1º) participar de manera activa y relevante en los comentarios que tuvieron lugar ese día en tuenti (tales como, 'pero gracias a ell Nos reiimos en Clasee ajaja!'; 2º) por los reiterados comentarios despectivos que Flora dirigió a Jose Daniel en clase, diciéndole (tal y como la misma reconoció) ' Limpiabotas , maricón y gay', 3º) por el trato de Flora hacia Jose Daniel , y que, en palabras de éste, era 'humillante y con desprecio', y , 4º), en la negativa de dicha acusada a retirar la foto de Jose Daniel de Tuenti, pese a que éste lo solicitó en diversas ocasiones. Es más, a tenor del propio testimonio prestado por la víctima, la actitud acosadora por parte de Flora se prolongó hasta después de presentada la denuncia que ha dado lugar a la interposición de la denuncia, personándose la misma, en compañía de varios amigos, en el nuevo colegio en que Jose Daniel cursa su estudios y al que, precisamente, se tuvo que trasladar por ser insostenible la situación de acoso de que ésta siendo objeto, y dicha actitud de Flora no puede más que ser interpretada como una actitud de desafío hacia la víctima y hacia el propio sistema.

Sin embargo, consideramos que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia respecto de los acusados Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los citados menores, sin que las pruebas practicadas permitan entender que la conducta de aquéllos sea subsumible en el artículo 173. 1 del Código Penal . Así:

En primer lugar, si bien los recurrentes Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio el día 9 de febrero de 2010, a raíz de que Flora colgase en Tuenti la foto de Jose Daniel , hicieron algún comentario insultante o respondieron a otros comentarios con expresiones de risas o carcajadas, sin embargo, en ese momento todos tenían trece años de edad (en cuanto nacidos, en fechas, NUM006 de 1996, NUM008 de 1996, NUM009 de 1996 y NUM004 de 1996, respectivamente), y por tanto, los mismos, conforme al artículo 1 del la Ley Orgánica 5/2000 , no estaban sujetos a responsabilidad penal.

En segundo lugar, del período temporal a que se contrae la acusación (todo el año 2010), nos encontramos con que Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio podrían responder penalmente únicamente como consecuencia de actos ejecutados durante el primer cuatrimestre del curso escolar del año 2010/2010, no concretando la sentencia de instancia ningún acto realizado por los citados recurrentes durante los meses de septiembre a diciembre de 2010 y que sea susceptible de ser subsumido en el delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal , por el que han sido condenados.

En tercer lugar, la sentencia de instancia circunscribe la declaración de hechos probados a todo el año 2010, y, en relación a las conductas que los menores Vicenta , Flora y Obdulio desarrollaban con la intención de ridiculizar, imitar y aislar a Jose Daniel , concreta la participación de los menores Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio en que éstos participaron de forma activa en dicha situación 'con risas, burlas y profiriendo incluso en ocasiones estas mismas expresiones'

Pero es más, entendemos que los hechos declarados probados respecto de los recurrentes Rebeca , Carmela y Eleuterio no se corresponden con el resultado de las pruebas practicadas, en especial, con el testimonio prestado por la víctima, Jose Daniel .

Así, la sentencia de instancia omite toda referencia valorativa a las manifestaciones de carácter exculpatorio realizadas por el perjudicado, Jose Daniel , respecto de Rebeca , Carmela y Eleuterio , ya que aquél, en la declaración prestada en Fiscalía, excluye expresamente a Eleuterio de haber participado en los hechos, al señalar 'que Eleuterio no tiene nada que ver con estos hechos' (folio 21). Y, en el acto de la audiencia insistió en que 'Los que me molestaban eran Vicenta , Flora , Estanislao , Obdulio y un Isidro que no es el que está aquí', y aclarando que 'los menores presentes no todos contribuían a mi malestar', señalando que, entre otros, ' Rebeca , Carmela y Eleuterio no hicieron nada'; y haciendo, asimismo, mención a la intervención de otros compañeros de clase que no habían sido acusados (al indicar que 'Habían más chicos que no están aquí').

Por otra parte, al margen de la inconcreción temporal anteriormente referida, las conductas que el perjudicado Jose Daniel atribuye a Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio difícilmente pueden dar lugar al delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal .

Respecto al bien jurídico protegido por los delitos contra la integridad moral, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 331/2012, de 4 de mayo , recordó lo siguiente:

'2. Es cierto -como apunta el recurrente- que el delito de atentado a la integridad moral protege el derecho a ser tratado como persona y no como cosa, refiriéndose a la sensación de envilecimiento, humillación, vejación e indignidad y a padecimientos físicos o psíquicos infligidos de un modo vejatorio para quien los sufre y con una voluntad de doblegar la del sujeto paciente STC 57/1994 ). '

Y, en relación a que debe entenderse por trato degradante y a los elementos que exige el tipo penal para su integración, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 255/2011, de 6 de abril , recogió la doctrina de dicha Sala, señalando lo siguiente:

2.- Como recordábamos en nuestra Sentencia de 27 de enero del 2011 resolviendo el recurso num. 10755/2010 : 'La jurisprudencia, aún habiendo reconocido las dificultades de interpretación que presenta el artículo 173.1del Código Penal ( STS num. 2101/2001 ), ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que, exigiendo el tipo que el autor inflija a otro un trato degradante, por éste habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998 , 'aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral'. ( STS num. 1061/2009, de 26 de octubre ). Como elementos de este delito se han señalado ( STS num. 233/2009, de 3 de marzo):'a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto; y, c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito'.

En efecto, de la declaración prestada por el acusado no resulta que los recurrentes Rebeca , Carmela , María Teresa y Eleuterio tuviesen hacia Jose Daniel un comportamiento de carácter vejatorio, humillante o degradante que incidiese en los padecimientos psíquicos sufridos por Jose Daniel , ya que:

1º) Sin dudas pueden integrar la conducta típica tanto las actitudes burlescas continuadas como las risas derivadas de las actitudes de carácter vejatorio, humillante o degradante ejecutadas por otros, en la medida en que con las risas no sólo se refrendan dichas actitudes, sino que, además, se contribuye a reforzar sus efectos y a potenciar ese tipo de comportamientos.

En el caso de autos respecto de Rebeca , Carmela y Eleuterio no cabe considerar probada de la existencia de actitudes burlescas o de risas corroboradoras o coadyuvantes al trato degradante que Vicenta , Flora y Obdulio proferían a Jose Daniel , ya que éste negó su existencia, al indicar que 'No me ayudaba nadie pero jamás me hablaron mal, quizás se rieron pero no directamente.'

2º) Sin embargo, si que existió un trato degradante de María Teresa hacia Jose Daniel , puesto que, según relató Jose Daniel , a preguntas de la defensa, ' María Teresa me llamaba por el mote, luego se reía pero luego la tuve más cerca. Se burlaba atacaba de vez en cuando llamándome por el mote.'

Ahora bien, a tenor de dicha declaración, caben distinguir dos períodos, un primer momento en el que María Teresa habría contribuido activamente en la situación de asilamiento a que estaba siendo sometido Jose Daniel por parte de los principales participes, y un segundo momento en el que María Teresa habría cambiado su conducta y estado más cerca de Jose Daniel , sin que exista dato objetivo alguno que permita entender que la primera situación se prolongó más allá del día NUM008 de 2010, fecha en que María Teresa cumplió 14 años.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Flora y estimar los interpuestos por Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio , con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia al objeto de absolver a los últimos cuatro menores citados del delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Flora contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de diciembre de dos mil doce por el Juzgado de Menores nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Expediente de Reforma nº 188/2011.

Y, ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la referida sentencia por las representaciones procesales de los menores Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio , REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN Y ABSOLVIENDO a Rebeca , María Teresa , Carmela y Eleuterio del delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal , con la consiguiente absolución del pago de las responsabilidades civiles de los menores absueltos y de sus padres.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.