Sentencia Penal Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1011/2013 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

Rollo de sala PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 1011/13

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 209/2015

Iltmos/a Sres/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrado/a:

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

Doña Juana Criado Gámez

En la ciudad de Málaga, a siete de mayo de dos mil quince

Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella con el nº 118/11 ,motivador del rollo número 1011/13 , seguido por delito de apropiación indebida y estafa contra Mauricio , nacido en Madrid el NUM000 de 1972 , hijo de Jose Daniel y Ascension , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 URBANIZACIÓN000 , sin antecedentes penales, seguido entre partes ,de una y como acusado, Mauricio , representado por el Procurador Sr. Sarriá Rodríguez y defendido por letrado Sr. Morales Martín , compareciendo como responsable civil subsidiario la entidad Anderson Asociados Abobados SL , representada por el procurador Sr. Sarriá Rodríguez y asistido de letrado Sr. De Góngora Macías y de otra, el Ministerio Fiscal, y la acusación particular ejercida por Elias y Penélope , asistidos de letrado Sr.Rivas Anoro y representados por el procurador Sra Moya Llorens, habiendo sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor, el responsable civil , la acusación particular , en los días señalados.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido que se hace constar en el acta de la vista, y que aquí se da por reproducida, calificando con carácter principal , los hechos como delito de estafa del art 248 y 250 del código penal , y manteniendo la calificación original por el delito de apropiación indebida con carácter alternativo a la anterior. Por su parte, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales,salvo en el particular referente a la pena solicitada,que quedó concretada en el acta del juicio.

TERCERO.-Por su parte , la defensa del acusado mostró su disconformidad con el relato de hechos y la calificación de los mismos , solicitando la libre absolución del acusado . La defensa del responsable civil, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Probado y así se declara que Mauricio , mayor de edad ,sin antecedentes penales, era socio y administrador único de la entidad 'Anderson y Asociados Abogados SL'.

En diciembre de dos mil cinco, Elias y su esposa Penélope , encargaron al despacho de abogados Anderson y Asociados Abogados SL, la gestión de la compra de la vivienda NUM002 ,planta NUM003 del Bloque NUM004 del conjunto Residencial DIRECCION000 , tercera Fase de Marbella, contactando para ello con el mismo Mauricio , quien les informó de las posibilidades existentes para comprar el citado inmueble, que bien podía ser la adquisición como tal inmueble ,operación que llevaría aparejados los gastos habituales de impuesto de actos jurídicos documentos, de transmisiones patrimoniales, y gastos de registro de la propiedad y notaría, o bien la de adquirir las participaciones sociales de la mercantil Miramar State, que era la titular de la vivienda, siendo ésta la opción elegida por los compradores, al estar exenta del pago de los impuestos antes dichos y de gastos de registro de la propiedad.

Para llevar a cabo la compraventa de las participaciones sociales, los Sres Penélope Elias , transfirieron el día 22 de diciembre de dos mil cinco, la cantidad de 136.950 euros a la cuenta de la que Mauricio y asociados Abogados era titular en la entidad Banco de Sabadell y el día 23 de enero realizaron otra transferencia por importe de 1.338.100 euros, cantidades que estaban destinadas destinadas al pago de la operación de compraventa, que se realizó el 10 de febrero de dos mil seis en una notaría de Marbella, siendo el precio de la venta el de 1.350.000 euros.

De las cantidades transferidas por los Sres Penélope Elias al despacho Anderson y asociados Abogados ,según el presupuesto que el despacho remitió a sus clientes, 94.500 euros eran destinados al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, 13.500 euros al pago del impuesto de actos jurídicos documentados y 3.000 euros como presupuesto de gastos que provocaría el registro de la propiedad , además de 15.000 euros aproximadamente de abono de los honorarios del despacho por su intervención profesional en la operación de compraventa.

Sin embargo, Mauricio , presentó la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales el día 4 de mayo de dos mil seis, siendo el total a ingresar cero euros por resultar la operación exenta del pago de dicho tributo. La operación realizada también estuvo exenta del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, con lo que no se realizó gasto alguno por este concepto, no habiéndose generado, por la naturaleza de la operación , gasto alguno en el registro de la propiedad.

Desde el año dos mil ocho, los Sres Penélope Elias , clientes del despacho Anderson y asociados Abogados SL , han venido reclamando a su letrado Mauricio la devolución de las cantidades referidas anteriormente, bien mediante el envío de emails por parte de la Sra Penélope , como por intervención del abogado Hilario , y de la comisión de mediación del colegio de abogados de Málaga, sin haber dado resultado alguno dichos requerimientos o gestiones.

Anderson y Asociados Abogados SL presentó en el año 2012 demanda en solicitud de declaración de la entidad en concurso voluntario de acreedores, lo que así acordó el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga tramitándose en los autos 376/12.

Por consecuencia de unas diligencias penales incoadas a Mauricio , fueron judicialmente bloqueadas las cuentas de la entidad en Suiza en el mes de febrero de dos mil diez, acordándose la misma medida en las cuentas de las que la entidad Anderson y asociados abogados era titular en España en el mes de noviembre de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art 250.1.6º y del código penal vigente en el momento de ocurrir los hechos , precepto aquel que castiga a quien se apropiare ,o distrajere dinero, efectos... que hayan recibido en depósito , comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, siendo de aplicación el art 250.1.6º del código penal vigente en la fecha de los hechos, al revestir los hechos de especial gravedad en atención a la cantidad defraudada, que en este caso superó los 100.000 euros, de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente en la fecha de los hechos.

No es de aplicación el nº 7 del art 250.1 ,7 a que alude el acusador particular, y consistente en que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional y debe ser rechazada la pretensión en tal sentido esgrimida por la acusación particular de la concurrencia del tipo agravado de abuso de relaciones personales, porque como ha señalado reiteradamente doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, al vertebrarse el núcleo del injusto en la apropiación indebida precisamente alrededor del quebranto de la confianza, su apreciación impide la de la circunstancia agravatoria señalada, pues de otro modo se incidiría en un 'ne bis in idem' proscrito en nuestro derecho, así STS de 18 de octubre de 1996 y 5 de mayo de 1997 .

Aunque el Ministerio fiscal, calificó finalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa y solo mantuvo la apropiación indebida como alternativa - así quedó reflejado en el acta del plenario-, es lo cierto, que la existencia del elemento de engaño previo no ha quedado probado, pues el acusado sí puso en conocimiento de sus clientes todas las posibilidades que se ofrecían para realizar la operación, incluso los impuestos que devengaban una y otra forma de llevarla a efecto; si el acusado hubiera querido engañar a sus clientes para quedarse con el dinero de los impuestos que la compraventa no iba a devengar , no le hubiera advertido, por ejemplo,de que comprando las participaciones sociales no tendrían que pagar ninguna cantidad por impuesto de transmisiones patrimoniales, y tampoco ha quedado probado que se aprovechara de la condición de extranjeros de las víctimas o su desconocimiento de las normas españolas, pues consta acreditado , no solo la preparación de los compradores para entender lo que se les explicaba, sino que además las comunicaciones con ambos se hacían siempre en el idioma inglés.

Por lo demás, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

SEGUNDO .- Del delito citado es responsable criminalmente , en concepto de autor, el acusado Mauricio , al realizar material y voluntariamente los hechos hasta llegar a su consumación, conclusión alcanzada por esta Sala con fundamento en la prueba que se practicó en el plenario. En efecto, el acusado reconoce su intervención en la operación de compra , reconoce haber recibido el encargo de sus clientes y el dinero para abonar el precio de la compra y los gastos derivados de dicha operación ; sin embargo, aun cuando asume haber presentado el modelo 600 para liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales , con resultado '0' euros a ingresar , mantiene igualmente que el pacto alcanzado sobre el particular con sus clientes refería a que el dinero del impuesto quedaría en sus cuentas depositado durante cuatro años, por si la administración tributaria decidía iniciar algún tipo de investigación por la presentación de la operación como exenta de pago. Sin embargo, la existencia de dicho pacto no ha sido demostrada por la parte que lo afirma , que es la defensa del acusado; en efecto, los compradores niegan que el pacto se produjera, -es mas, aducen que el acuerdo a que llegaron fue que el dinero les sería devuelto al mes de realizada la operación-, y existen evidencias que corroboran que el pacto, tal y como ha sido sostenido por el acusado no debió existir , pues de otra manera no se entiende que desde el año dos mil ocho los Sres Penélope Elias estuvieran reclamando la devolución del dinero del impuesto de transmisiones a Anderson y Abogados ,cuando a lo largo de la operación quedó de manifiesto la seriedad de los compradores, y su rigor en el cumplimiento de los acuerdos , siguiendo en todo momento las indicaciones de su letrado , tanto en lo que refería a la forma de articular la operación, como de ingresar en sus cuentas grandes cantidades de dinero y siempre cumplieron lo pactado , por lo que no parece tampoco razonable que decidieran no cumplir uno de los pactos, justamente el que sostiene el acusado. Es mas, resulta sorprendente , que siendo esa la razón por la que el acusado no devolvía el dinero a sus clientes, a ninguna de las reclamaciones ,tantos directas que hizo la Sra Penélope al despacho, como a las dos intimaciones que en su nombre realizó un despacho de abogados desde Inglaterra , ni a la solicitud de mediación del Colegio de Abogados de Málaga , ni el abogado Sr. Mauricio , ni ninguno de los trabajadores del despacho, contestaran indicando la causa por la que no procedían a la devolución, asegurando la Sra Penélope en su declaración en el plenario , que cuando ella enviaba alguna comunicación al despacho y la atendía algún empleado del mismo, siempre le contestaban dándole largas, nunca le ofrecieron razón . Tampoco se entiende el empecinamiento del acusado en no devolver un dinero que su cliente le reclama, aun en el caso de que hubiera existido el pacto a que alude el mismo. Habida cuenta de que su obligación , en cuanto presentador de la declaración, ya había sido cumplida presentado el modelo 600, si la administración tributaria emprendía o no investigación sobre el particular en nada afectaba al acusado, sino al sujeto pasivo de la operación - que eran sus clientes- y de haber habido algún tipo de investigación, hubiera sido problema de éstos para con hacienda que en nada afectaba al abogado.

Afirma, también el acusado, que siempre ha tenido el dinero en sus cuentas para poder devolverlo a sus clientes, sin embargo, desde el año dos mil ocho, expresamente le es reclamado por aquellos y no solo no lo devolvió entonces , sino que sigue sin hacerlo en la actualidad , actuación que justifica en el hecho de que en el año dos mil doce fue declarado en situación de concurso voluntario de acreedores, y en que en el año dos mil diez fueron bloqueadas las cuentas de que el despacho era titular en Suiza y en España; sin embargo, las cuentas en España, según la documental que ha sido aportada, fueron bloqueadas en el mes de noviembre de dos mil diez y las de Suiza en el mes de febrero de dos mil diez, de lo que se colige, que si ,como proclama el acusado, siempre ha tenido fondos en todas sus cuentas para devolver el dinero, no se entiende que no lo hiciera, pues incluso de ser verdad el pacto de los cuatro años de retención del dinero a que antes se ha aludido, la posibilidad de que la administración tributaria de la Junta de Andalucía , pudiera iniciar alguna investigación por la declaración como exento del ITP, habría prescrito en mayo de dos mil diez, por tanto, antes de que sus cuentas en España fueran bloqueadas- lo que se produce en noviembre de dos mil die-, aunque se reitera, los requerimientos de devolución del dinero indebidamente retenido por el acusado comenzaron en el año dos mil ocho, dos años antes de que el acusado tuviera ningún problema legal que le impidiera la devolución interesada.

TERCERO.- La defensa del acusado y la del responsable civil, principalmente, sostuvieron que los clientes Sres Penélope Elias , nunca se han dirigido al despacho ni al acusado Mauricio , interesando una liquidación de sus fondos, lo que en opinión de aquellas partes habría sido preciso, pues sostienen que había una minuta de unos 39.000 euros que los clientes se habían comprometido a pagar al abogado, y que no han pagado, y también en que lo clientes no habrían transferido fondos para atender los gastos generados por la sociedad Miramar State y los honorarios del abogado Sr, Mauricio , que había quedado constituido como administrador de la misma , junto con el hijo de los Sres Penélope Elias . Sin embargo, ninguna de las alegaciones puede prosperar, pues como sostiene la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27-12-2002 , en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) el Alto Tribunal mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en casos similares (STS de 28-1-1991 ) ha declarado que 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él; y que ( S. de 19 de enero de 1981 ) por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinatarios, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación ( S. de 29 de marzo de 1984 ); en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación ( S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados ( sentencias de 29-1-1990 , y 21-10-2002 )'. En el mismo sentido el TS en sentencia de 8-2-2003 , afirma que el acusado (abogado) no tiene un derecho a quedarse con dinero recibido , ni siquiera aun cuando tuviera un derecho de crédito a su favor , no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. De lo que se colige, que aun cuando la minuta que afirma el letrado acusado no haber cobrado de sus clientes,respondiera a un pacto entre ambos - lo que tampoco ha quedado acreditado , pues lo clientes aseguran haber abonado por su intervención profesional al abogado una minuta de unos 15.000 euros, que se correspondía con el uno por ciento de la operación , sin estar obligados a abonar ninguna otra minuta- no tiene derecho a apropiarse de la cantidad recibida de sus clientes, sin perjuicio de que pueda reclamar el pago de la discutida minuta en la vía civil .

En ese sentido, no eran los clientes los que debían pedir al abogado que les liquidara sus fondos - ya habían pedido la devolución de los mismos en varias ocasiones- sino que la liquidación y rendición de cuentas de los fondos recibidos correspondía al Letrado que los había recibido STS 709/1996, de 19 octubre ). En definitiva, el delito surge ( STS de 16-6-1993 ) desde el momento en que la obligación de devolver el dinero percibido se quebranta, y bajo el pretexto de la pendencia de una minuta, la devolución no tiene lugar, pese a la insistencia constante de los clientes .

CUARTO .- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera la de dilación indebida que fue invocada por la defensa del acusado , al entender que la tramitación de las diligencias ha tardado cinco años,lo que no se justifica con el escaso número de diligencias de investigación que se han practicado. Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Por consiguiente, el nuevo texto legal, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del TS para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al descender al caso enjuiciado , se aprecia que el tiempo que este asunto tardó en tramitarse en el juzgado de instrucción , en su conjunto, no tiene carácter extraordinario, pues la querella origen de las diligencias es presentada en junio de dos mil diez, y la remisión a la Sala para el enjuiciamiento se produce en mayo de dos mil trece . Recibida la causa por esta sala se procedió al señalamiento de juicio, para los días 24 y 25 de marzo de dos mil quince, fecha en la que se celebró, por lo que no se puede apreciar la existencia de dilación indebida y extraordinaria en la tramitación y resolución de la causa que ha sido resuelta en menos de cinco años.

QUINTO .- En lo que refiere a la individualización de la pena, el Tribunal debe aplicar el principio de proporcionalidad en la concreta pena a imponer, debiendo atender a las reglas de individualización establecidas en el art. 66 C.P ., de manera que cuando no concurran - como es el caso- atenuantes ni agravantes, se impondrá la pena atendiendo como criterios de individualización a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el caso que ocupa, al no constar estas circunstancias, ni favorables ni desfavorables del acusado, el Tribunal debe valorar la gravedad del hecho manifestada en la cantidad que el acusado no devolvió a sus clientes, concretando la pena a imponer, con base en tal circunstancia , en dos años de prisión y multa de nueve meses , a razón de 12 euros cada día, teniendo en cuenta la indudable capacidad económica del acusado, letrado en ejercicio, buscando la proporcionalidad de la sanción en relación con la pena asignada al delito y la objetiva gravedad del hecho.

SEXTO. - En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá devolver a sus clientes la cantidad de que se apropió y que abarca del importe de transmisiones patrimoniales que fue liquidado como exento y que asciende a 94.500 euros, 13.500 euros correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados, que tampoco fue devengado por la operación y 3000 euros de que el despacho del acusado fue provisto para destinarlo a gastos de registro de la propiedad, que tampoco se devengaron en este supuesto, lo que hace un total de 111.000 euros, de la que habrá de ser descontada la cantidad de 350 euros, correspondiente a gastos de registro mercantil,que la acusación particular reconoció en su informe; el resto de cantidades que pretende deducir del importe retenido indebidamente por el letrado Sr, Mauricio el representante del responsable civil no es procedente verificarlo en este momento; se trata, como pudo comprobarse en el acto del plenario, principalmente de cantidades devengadas por gastos u honorarios del despacho por la administración de la sociedad Miramar State , importes que los Sres Penélope Elias discuten tanto en su su cuantía como al hecho de su devengo, por lo que su procedencia o no podrá ser dilucidada en el juicio civil que corresponda, sin poder ser descontados en este procedimiento, pues aunque fueron recogidos como gastos deducibles en la pericial practicada a instancia del responsable civil subsidiario y por el perito elegido por ésta parte, dicho perito solo tuvo en cuenta la documental que le fue ofrecida por su mismo cliente, ignorando el perito, si se corresponden con gastos realmente producidos u honorarios devengados en realidad. En consecuencia, la cantidad que el Sr, Mauricio debe devolver a sus antiguos clientes es de 110.650 euros, cantidad respecto de cuyo pago y de forma subsidiaria viene obligado la entidad Anderson y asociados Abogados SL, conforme a las previsiones del art 120,4 del código penal , cantidad a devolver que devengará el interés legal, conforme a las previsiones del art 576 de la LEC .

SEPTIMO .- Según las previsiones del art 123 del código penal en relación con los arts 239 y 240 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable criminalmente de un delito o falta, viene también obligado al pago de las costas procesales si las hubiera, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6 del del Código Penal vigente en la fecha de los hechos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de dos años, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve mesesa 12 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas y a indemnizar a Elias y Penélope en la cantidad de 110.650 euros, cantidad que devengará el interés legal, y respecto de cuyo pago se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Anderson y Asociados Abogados SL , imponiendo al acusado el pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.