Sentencia Penal Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 76/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

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ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 73/20131

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 209/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente

Don Carlos Climent Durán

Magistradas

Doña María del Carmen Melero Villacañas Lagranja

Dña. Lucía Sanz Díaz

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En Valencia a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la causa instruida con el número 73/2013 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valencia por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Vicente , nacido el NUM000 de mil novecientos sesenta y seis, natural de Sitges (Barcelona), vecino de Barcelona, hijo de Alexis y de Elisenda , con D. N.I. núm. NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes el referido acusado, representado por por la Procuradora Dña. Ana Ríos Jiménez y defendido por el Letrado D. Vicente Benavent Roig, Edmundo y Josefa , como acusación particular, representados por la Procuradora Dña. Amparo García Orts y asistidos por el Letrado D. Ferrán González Martínez, OJEDA CALAFORRA S.L. Como responsable civil subsidiario, representado por la procuradora Dña. Amalia Tomás Rodríguez y defendido por la letrada Dña. Amparo Bueno Miralles; y el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, a través del Iltmo. Sr. Fiscal D. José Vicente Guillamón Senent. Ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dña. María del Carmen Melero Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1- 1 º, 4 º y 5 º y 2 del Código Penal , del que consideró autor responsable al acusado, para quien solicitó, sin concurrencia de circunstancias modificativas, las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 20 meses a razón de 15 euros diarios, y como responsable civil, que indemnizase a Edmundo y a Josefa en 9.000 euros por la comisión apropiada, con declaración de nulidad del contrato de compraventa de 3 de febrero de 2012 o, subsidiariamente al pago de 174.497,02 euros por el importe del precio de venta retenido, y pago de costas procesales. Se solicitó la declaración de responsable civil subsidiario a la empresa OJEDA CALAFORRA S.L.

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, la acusación particular, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 . y 250.2º del Código Penal y subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.2º del Código Penal , de los que consideró autor responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, para el que solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, privación del derecho de sufragio durante la condena y multa de 24 meses a razón de 15 euros diarios, y como responsable civil que indemnice a los perjudicados en 9.000 euros e intereses devengados, y que se declare la nulidad del contrato de compraventa de 3 de febrero de 2012 y se le condene a la restitución de la propiedad de la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad de Carlet núm. 1 al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ,finca NUM005 , inscripción 3º, disponiendo lo necesario para adecuar el Registro a la condena de conformidad con el art. 703 y 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o con carácter subsidiario, se le condene al pago de 174.497,02 euros, importe de la venta, más intereses devengados, o se proceda a la cancelación total de la hipoteca que grava la vivienda con asunción de todos los gastos hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

TERCERO.- Las defensas del acusado y de la responsable civil, en igual trámite, estimaron que los hechos no constituían delito alguno imputable a Vicente y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- En la tramitación de la causa se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por otras actuaciones judiciales de carácter perentorio que atender.

Dada la crítica situación económica que atravesaban Edmundo y Josefa , decidieron poner a la venta su vivienda, sita en Real de Montroy, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Carlet núm. 1 al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción 3º, que estaba grabada con una hipoteca a favor de Bancaja (actualmente BANKIA) en garantía de 175.000 euros recibidos en concepto de préstamo. 14.000 euros de intereses ordinarios, 52.500 euros de intereses de demora, 26.250 euros de costas y gastos y un 2% para otros gastos. Para la amortización de dicha hipoteca, los querellantes pagaban 643,56 euros al mes. A efectos de llevar a cabo la venta durante el año 2012 se pusieron a través de Internet en contacto con la entidad FINANCIA BCN, regentada por Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales y que cooperaba con SOLUCIONES FINANCIERAS BCN, en nombre de la cual informó a los interesados que la única posibilidad de compra que les podía ofrecer era la de adquirir la vivienda con una 'subrogación tácita' en la deuda hipotecaria para en diez días siguientes a la compraventa proceder a su cancelación tras la negociación con la entidad bancaria para que redujera su importe; información que realizó a los querellantes sabedor de la situación económica que atravesaban y de que no iba a cumplir tales objetivos de negociación bancaria y cancelación de hipoteca.

Edmundo y Josefa , confiados en la garantía que suponía para ellos además, la formalización en escritura pública de la compraventa y del compromiso de cancelación de hipoteca en un breve plazo, otorgaron el 3 de febrero de 2012, escritura pública ante el Notario de Valencia D. Ramón Pascual Maiques, por la que se vendió a OJEDA CALAFORRA S.L., en nombre de la cual actuaba como administrador único el acusado, el citado inmueble, estableciéndose como contraprestación a favor de los vendedores el precio de 174.497,02 €, ' incluido el importe a que asciende el saldo pendiente de amortizar del préstamo que grava la vivienda descrita, que es íntegramente retenido por la compradora para realizar el pago de la deuda hipotecaria reseñada, sin transmisión a la compradora de la obligación garantizada, esto es, sin subrogación en el préstamo, obligándose ésta a cancelar el préstamo hipotecario hasta el día 13 de febrero de 2012 inclusive, obligándose asimismo a solicitar y obtener la cancelación formal de la entidad acreedora y su inscripción en el Registro de la Propiedad'; obligaciones que el acusado sabía no iba a cumplir al no haber efectuado ninguna gestión para comprobar la viabilidad de la cancelación a que se había comprometido ni a captar compradores de la vivienda que asumieran tal cometido. La parte vendedora otorgó en dicho acto carta de pago a favor de la compradora, y entregó además a ésta 9.000 euros para mejorar las condiciones de venta posterior de la vivienda o reducir la hipoteca.

Vicente incumplió las obligaciones asumidas en nombre de su empresa, de forma que la hipoteca no se canceló, así como tampoco aplicó el dinero efectivo recibido a los fines pactados.

Tras varias comunicaciones, vía correos electrónicos, el acusado anunció a Edmundo y Josefa reiteradamente que la cancelación de la hipoteca se iba a realizar, e incluso que se había efectuado una transferencia dineraria a favor de la entidad bancaria, perdiéndose el contacto entre ellos en mayo de 2012. Los querellantes continuaron con el uso de la vivienda y pagando las cuotas correspondientes a la amortización de la hipoteca. El acusado no consta que haya inscrito en el Registro de la Propiedad, la compraventa de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados constituyen un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1º del Código Penal por concurrir los elementos constitutivos de dicho tipo penal que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo son: el engaño, antes deducido de la serie de ardides que el Código enumeraba como hipótesis más usuales de la maliciosa actividad del agente, y que hoy el legislador, sin descender a enunciados ejemplificativos, sitúa a la cabeza del precepto invocado, añadiendo la condición de bastante, es decir, de suficiencia o idoneidad para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial; producción de un error esencial en el sujeto pasivo, al dar por cierto los hechos mendaces simulados por el agente; acto de disposición patrimonial, consecuencia del engaño sufrido; animo de lucro como elemento subjetivo del injusto expresamente exigido por el artículo citado; propósito finalístico en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de actos realizado, que en principio se presupone en todas la infracciones de sustracción, apoderamiento, recepción o apropiación de bienes ajenos; y el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado del primero, toda vez que el dolo sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el cual, incluso siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el ámbito privado. El núcleo central y característico de la estafa como delito patrimonial radica en el empleo de engaño bastante para provocar un desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero; engaño que ha de consistir en una maniobra mendaz o un artificio, señuelo, superchería o ficción suficiente para inducir a error a otro, realizado con fin fraudulento y que sea causal para un comportamiento del engañado que revierta en su perjuicio y en un enriquecimiento del engañador. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1038/2003, de 16 julio , afirma que es 'doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714 ] y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 [RJ 20005794], entre otras) considerar como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'.

En el caso enjuiciado concurren en la conducta del acusado los elementos constitutivos del tipo penal citado, y que se acreditaron con la prueba practicada que revela las circunstancias concurrentes en los hechos, anteriores, coetáneas y subsiguientes a la compraventa escriturada el 3 de febrero de 2012 (folios 31 a 44)

Al respecto, Vicente declaró en el plenario que su empresa era captadora de clientes y colaboraba con la entidad SOLUCIONES FINANCIERAS BCN y que a través de ésta se que puso en contacto a los denunciantes, a quienes en todo caso informó que la operación sólo tendría lugar si se obtenía una 'quita' en el importe a amortizar de la hipoteca, porque lo que se estipuló en la escritura firmada era una subrogación tácita de la misma que luego no pudo cumplirse al desatender Bancaja su solicitud al estar en fase de fusión con otra entidad bancaria.

El acusado reiteró que su empresa era real, y así se acreditó con la certificación del Registro Mercantil de Barcelona que obra a los folios 150 y siguientes de las actuaciones y del documento aportado en el plenario; de los que se deduce que es una empresa que se constituyó el 2 de diciembre de 2003 como sociedad unipersonal, cuyo objeto social es el asesoramiento y gestión fiscal, la compraventa de bienes inmuebles, su arrendamiento no financiero y la participación en sociedades de tipo inmobiliario, la promoción, compraventa, construcción rehabilitación y arrendamientos de viviendas, edificaciones y demás bienes del sector inmobiliario, la prestación de servicios de asesoramiento y auxiliares a empresas del sector inmobiliario e intermediación comercial en el sector inmobiliario, la prestación de servicios y asesoramiento publicitarios para la captación de clientes a otras empresas del sector inmobiliario.

Vicente declaró además, que percibió 9.000 euros (documentados al folio 45 de autos) de los que 6.000 € entregó a SOLUCIONES FINANCIERAS CBN, aportando una fotocopia de un recibo firmado por ' Franco ' en nombre de aquélla, y que la compraventa estaba condicionada a la obtención de la quita de lo que se informó reiteradamente a los vendedores, de hecho nunca recibió las llaves de la vivienda, ni hizo uso de inmueble y se les ofreció a aquéllos la resolución del contrato por teléfono y a la entrada del Juicio Oral.

Edmundo reconoció que SOLUCIONES FINANCIERAS CBN les ofreció comprar la vivienda para luego ellos negociar una 'quita' a fin de que la hipoteca fuera más barata que el precio estipulado, y que los 9.000 euros los abonaron para tratar de disminuir la hipoteca y mejorar la venta a terceros. Reconoció además que no entregaron las llaves, que siguen residiendo en la vivienda vendida y han ido amortizando la hipoteca porque posteriormente encontraron empleo y pudieron hacerlo. El testigo manifestó que los correos aportados a la causa son los realmente mantenidos con el acusado en la gestión de la compraventa, al igual que su esposa, Josefa , quien fue la persona que trató directamente con el acusado y con SOLUCIONES FINANCIERAS CBN a través de Internet. Esta testigo se expresó en términos similares al anterior, y reiteró que aunque formalmente se vendía la vivienda el precio no se recibió por estipularse que el acusado gestionaría una 'quita' con el banco para cancelar la hipoteca, y que los 9.000 euros los entregaron para reducir el elevado precio de la vivienda, y tuviera mejor salida a la venta a terceros. Declaró que OJEDA CALAFORRA S.L., era la que compraba la vivienda aunque en los correos recibidos se mencionaba a otras personas, alemanes o franceses interesados en ella; siendo la cancelación de hipoteca un tema reiterado en las comunicaciones informáticas en los meses siguientes hasta que perdió contacto telefónico y por ello no solicitó la rescisión del contrato ni entregó las llaves de la vivienda.

Los denunciantes, a quienes acuciaba la venta de su inmueble por haber perdido sus empleos y tener a su cargo un hijo menor de edad, confiaron en las promesas de cancelación de la hipoteca que se hicieron por el acusado a través de los correos y en la credibilidad que les proporcionaba el hecho de que se hiciera constar en una escritura pública el compromiso del comprador de la vivienda al respecto; escritura en la que se fijó además un plazo muy breve de 10 días para la cancelación de la hipoteca por parte del acusado.

Los citados correos electrónicos que se mantuvieron por Josefa con el acusado y con ' Juan Manuel ' en nombre de SOLUCIONES FINANCIERAS CBN, obran a los folios 17 a 29 de las actuaciones, y los que se intercambiaron, con anterioridad al otorgamiento de la escritura, tuvieron lugar entre el 26 al 30 de enero de 2012.

En ellos se evidencia la realidad de lo manifestado por los querellantes: se les informa en todo caso que ya sea con la quita que pueda lograrse con posterioridad a la hipoteca o sin ella la cancelación de la hipoteca correría a su cargo, que se efectuaría la misma en 10 días siguientes de la hipoteca pendiente; pero todo ello era mentira en cuento, con posterioridad a la fecha de la citada escritura, se siguen recibiendo correos que así lo evidencia, afirmando que la cancelación se había realizado o se iba a realizar en la fecha en que se remite el correo, o cuando de forma inopinada se solicita a aquéllos que se le entregue la póliza de préstamo hipotecario para proceder a la cancelación (luego no tenían ni siquiera con anterioridad la misma para cumplir sus obligaciones), lo que evidencia claramente que nunca se tuvo intención de llevar a cabo la reiterada cancelación hipotecaria.

En el primer correo que obra al folio 17 de autos, de 27 de enero de 2012 a las 15:44:36 el acusado informó a los futuros vendedores de las condiciones de la compraventa: ' Nosostros se la compramos subrogándonos a la totalidad del capital pendiente. El diferencial lo tienen que aportar en efectivo. Todos los demás gastos corren por cuenta nuestra. Si todo es correcto escrituramos la semana que viene '. A las 12:05:19 vuelve a insistir: ' 1.-Compramos ante Notario la finca con una subrogación tácita de la hipoteca. 2.- Se hace constar que el importe de la compraventa es el mismo que el ese momento se adeuda de hipoteca. 3.- Inscribimos la finca en el registro. 4.- Negociamos con el banco una mejora para la cancelación total de la deuda o para una subrogación con mejora de condiciones'; a las 15:37:34 horas del mismo día les reitera: ' Nosotros en el notario nos subrogamos a las cargas hipotecarias dejando claro en escritura que el importe de compra se retiene para hacer frente a la carga. A partir del día siguiente entablamos conversación con la entidad, intentamos conseguir una quita del importe total, y en caso de no conseguirlo abonamos el importe íntegro . Por lo tanto la subrogación es un trámite pasajero'. Ante la situación de seguir estando obligados al pago de hipoteca pese a la venta de la casa, los querellantes piden más explicaciones, y el acusado, en nombre de SOLUCIONES FINANCIERAS CBN les informa: ' El día de la firma se tiene que aportar en efectivo lo siguiente: 10% del importe de la compraventa correspondiente a ITP, notaría y registro, cantidad que aportamos nosotros. Diferencial correspondiente entre el importe de compraventa e hipoteca pendiente,cantidad que aportan ustedes'. Una vez cancelada la hipoteca les entregamos la correspondiente escritura de cancelación. En la escritura de compraventa ya se especifica el tiempo límite para la cancelación hipotecaria'.

A este correo los denunciantes contestan: ' Ok, pero entonces cuando se va a la notaría se cambia de nombre la vivienda pero no la hipoteca? O sea, yo vendo la vivienda pero sigo teniendo la hipoteca a mi nombre?? es que no entiendo bien lo de la subrogación tácita de la hipoteca...'. Entonces el interlocutor ya no es el acusado, sino un tal ' Juan Manuel ' (folio 19, que firma como ' Juan Manuel ' al folio 25), con el que se produce un intercambio de correos sobre el significado de la 'subrogación tácita', hasta que finalmente aquéllos contestan que están decididos a vender en esas condiciones (folio 20); al pedir Josefa garantías sobre la gestión de cancelación de hipoteca, se le contesta que '... los bancos actualmente necesitan liquidez y nos es muy fácil negociar. Tenga en cuenta que no negociamos con oficinas locales sino con las delegaciones territoriales'.

Es decir, a los querellantes se les hace creer por el acusado que desarrolla una actividad continuada en la realización de gestiones de igual naturaleza a la que se trata de efectuar con aquéllos; en las que la reducción del importe del préstamo hipotecario a amortizar es un trámite rápido y factible, porque están acostumbrados a negociar con las delegaciones territoriales de las entidades bancarias con éxito, y que en el plazo de que se concrete en la escritura se producirá la cancelación hipotecaria, y que aunque esto no se produjera se cancelaría de todos modos su hipoteca.

De este modo, Edmundo y Josefa acceden a la venta de su vivienda a la empresa OJEDA CALAFORRA S.L., propiedad del acusado, y firman la escritura pública de 3 de febrero de 2012 en la que se hace constar como precio de compraventa la suma pendiente de amortización del préstamo hipotecario, y se entrega en mano al acusado 9.000 euros (folio 45); cantidad que, conforme se desprende de los correos transcritos anteriormente y de las manifestaciones de los querellantes y acusado, se entrega a éste en concepto de precio junto con el importe retenido que consta en la escritura, ya que claramente en los reiterados correos se dice que el precio de compraventa excede del que se escritura (coincidente éste con la deuda pendiente con el banco) y que la diferencia se entregaría por los querellantes al comprador (' Diferencial correspondiente entre el importe de compraventa e hipoteca pendiente');por lo que aunque sea a efectos meramente dialécticos, se produjo por el acusado una apropiación del precio de la casa indebida. Edmundo y Josefa afirmaron en el plenario que el importe del precio por el que se vendía el inmueble de su propiedad equivalía a la suma pendiente de amortizar al banco por el préstamo hipotecario recibido en su día, y que se quedó el acusado con la finalidad de cancelar precisamente esa hipoteca. Vicente reconoció, y así consta en la escritura de compraventa, que no entregó el dinero correspondiente al precio a los vendedores, y estos consintieron en que lo tuviera durante un plazo para saldar la deuda hipotecaria pendiente. Es decir, lo retuvo con la finalidad aparente de destinarlo a un fin concreto, el fijado en la escritura; los 9.000 euros que se entregaron el mismo día de la formalización de la compraventa con la finalidad de mejorar el precio de la vivienda y facilitar al acusado su venta a un tercero, tal y como reiteradamente afirmaron los denunciantes en el Juicio Oral y como el acusado reconoció al afirmar que los querellantes ofrecieron 9.000 euros a Soluciones Financieras para 'quitarse la vivienda de encima' y que no era su comisión, porque ésta se obtenía del 12% de la quita que pudiera conseguirse del banco. El recibo que se aporta en el Juicio con el que se pretende atribuir una naturaleza distinta al dinero percibido (como comisión de la gestión del acusado de SOLUCIONES FINANCIERAS CBN) no es más que una simple fotocopia cuando el interesado debía tener a su disposición el original obtenido en su día; se trata de un documento firmado por quien dice ser ' Franco ' en nombre de la citada financiera, que curiosamente no es ninguno de los firmantes de los correos unidos con la querella, ajeno por tanto a la negociación inicial, y cuya identidad se desconoce si responde a persona con representación real en dicha empresa.

Puede que sorprenda que los querellantes vendieran en propiedad su vivienda, conscientes de que no se producía subrogación real en la hipoteca, que no percibirían dinero alguno en concepto de precio y que entregaban a la compradora además 9.000 euros; pero Edmundo y Josefa explicaron que todo ello se debía a que la vivienda tenía un precio muy por encima del valor en el mercado, y trataron de potenciar su venta aportando incluso dinero para que pudiera reducirse la hipoteca por parte del comprador. Declararon que las condiciones del mercado inmobiliario impedían vender la casa al precio en que fue inicialmente adquirida y que comprendían la necesidad de gestionar la reducción del crédito hipotecario por parte de la empresa compradora, y su cancelación bien por ésta o por el tercero que finalmente se quedara con ella. Sólo la cancelación de la hipoteca o mejora de venta a tercero de la casa explica las condiciones de la compraventa y las prestaciones que realizaron los querellantes, sin recibir contraprestación alguna.

La prueba documental y actuación del acusado posterior a la compraventa acreditaron que desde un principio carecía de intención de pagar el precio de la vivienda que adquirió en propiedad o de cancelar la hipoteca, porque ni siquiera solicitó a los vendedores la póliza de préstamo hipotecario, que les fue requerida mucho después, a través de un correo electrónico de fecha 9 de marzo de 2012 (folio 24) cuando en varios correos anteriores (folios 21, 22, 23, y 24) el acusado comunicó a los querellantes que el día 13 de febrero de 2012 tendría '... el documento de pago de la hipoteca a cancelar' y que'La entidad bancaria nos tiene que expedir el certificado hoy', o que el 15 de febrero del mismo año se había cursado ' ... transferencia de 101.674,68 euros correspondiente a la cancelación total del préstamo que gravaba la finca según negociación con la entidad BANCAJA'y que se les remitía 'copia de comprobante de la transferencia 'sepa' vía Banco España'.Todo lo cual se ha demostrado que no era verdad. La entidad BANKIA, resultante de la fusión de Bancaja y Caja de Madrid, informó al folio 90 de las actuaciones que respecto a la operación hipotecaria número NUM006 ' no les consta solicitud, ni gestión, alguna sobre cancelación total o parcial de la misma'.

El acusado, por su parte, tampoco se extendió en explicaciones ni justificó de forma alguna las pretendidas gestiones realizadas con las entidades bancarias (Bancaja o la resultante de la fusión) para lograr la reducción del crédito hipotecario. Para desacreditar esta prueba obtenida directamente de la entidad bancaria titular del crédito hipotecario, el acusado aportó en el Juicio oral 'un correo electrónico' presuntamente remitido al mismo en fecha 23 de febrero de 2012 por quien dice ser 'Paul Rogers' en el que se comunica que se han llevado a cabo reuniones en Barcelona y Valencia con el Sr. Sixto y que no es posible 'conseguir una quita debido a que la Caja está en proceso de absorción y han sido eliminadas las atribuciones de gozaban los directores'. Al respecto hay que tener en cuenta que el acusado, que se acogió a su derecho a no declarar en la fase de instrucción de la causa, fue en el plenario cuando elaboró una estrategia de defensa en base a simples fotocopias y que se dicen remitidos por personas no identificadas en la causa con la condición que se les atribuye y que ni siquiera han sido propuestos como testigos por el interesado, al igual que otras personas con las que presuntamente se llevaron a efecto las reuniones para conseguir la reducción de la hipoteca. En todo caso, a fecha del documento citado, consta que se siguieron enviando a los querellantes correos en los que se les hacía creer que estaban desarrollando actuación tendente a la cancelación de la hipoteca (folio 24: correos de 9 y 26 y 30 de marzo de 2012), como ya se ha dicho anteriormente.

El acusado, por lo tanto, que actuó en nombre de varias empresa y en colaboración con SOLUCIONES FINANCIERAS CBN dando carácter de seriedad y solvencia a su gestión, simuló a través de correos electrónicos remitidos a Edmundo y Josefa , desde la dirección de correo de dicha entidad, querer cancelar la hipoteca pendiente que aquéllos tenían concertada con BANCAJA como garantía del préstamo obtenido en su día para la compra de su vivienda, haciéndoles creer que se produciría en diez días siguientes a la firma de la escritura de compraventa, argumentando que la gestión de este tipo de operaciones en las que se consigue una reducción del crédito hipotecario con la entidad acreedora era de fácil consecución (' un trámite pasajero': folio 18 )y que se cancelaría por ello en el plazo de 10 días siguientes, con o sin quita (folio 18) y les garantizaron que se haría constar así en la escritura, lo que motivó que los querellantes firmaran la misma. Esta conducta generó un engaño que indujo erróneamente a los perjudicados a disponer de su patrimonio, al exteriorizar una solvencia y un propósito de cumplir con el contrato de financiación de la hipoteca de los que carecía el acusado, asegurándoles que aún en el supuesto de no conseguir la reducción con Bancaja la cancelaría la entidad compradora, cuando su intención inicial no era esa, escudándose en negociaciones futuras de las que no se ha traído al plenario indicio serio y objetivo de que quisiera llevarlas a efecto, ni de haberlo intentado siquiera, o bien referentes a otras operaciones anteriores en las hubiera demostrado que en tan breve plazo de tiempo al que se comprometió con los querellantes, cumplió cometidos similares con éxito. Por el contrario, se remitieron múltiples correos electrónicos a los vendedores en los que se les aseguraba que estaban gestionando la cancelación hipotecaria, que se les remitiría incluso documentación acreditativa de ello, resultando todo ello falaz. Ni siquiera contaba el acusado con una copia de la póliza de préstamo hipotecario que decía querer cancelar y cuya entrega se solicita a los querellantes mucho después de la compraventa. De este modo, el acusado obtuvo la propiedad de la vivienda y la suma en metálico de 9.000 euros sin abonar cantidad alguna en concepto de precio, y sin que procediese a cancelar, aunque fuera parcialmente, la hipoteca. Con ello se evidencia la existencia de un claro dolo inicial o antecedente de incumplir con lo pactado, que constituye el engaño como elemento esencial del delito imputado. La prueba practicada ha revelado que la intención del acusado era especular con un bien ajeno, sin riesgo alguno y sin realizar ninguna contraprestación a los vendedores, para obtener un beneficio propio, pero con conocimiento claro de que no iba a asumir realmente ninguna de las obligaciones que se pactaron. De este modo consiguió que los propietarios de la casa se la transfirieran en propiedad y 9.000 euros, teniendo derecho a inscribirla en cualquier momento y a disponer de la misma, sin pagar un céntimo y sin aplicar dinero alguno a la finalidad acordada. En contrapartida se produjo el consiguiente perjuicio a los vendedores que perdieron la titularidad de la vivienda y la cantidad entregada en metálico al acusado, y tuvieron que seguir pagando la hipoteca, puesto que respondían ante el banco con todo su patrimonio. En consecuencia, los hechos probados, al recaer sobre una vivienda, son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 . y 250.1º del Código Penal , considerando que es un error material el padecido en la calificación de la acusación particular al señalar el párrafo 2º del art. 250 del Código Penal no aplicable al caso enjuiciado, al no haberse ' abusado de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún procedo, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'. Y procede absolver al acusado por el delito de apropiación indebida de que era imputado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que los integran.

TERCERO.- En la realización del presente delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , y que en este caso, atendidas las circunstancias concurrentes al caso, en que los querellantes han seguido disfrutando de la vivienda, y el perjuicio causado, deben estar próximas al mínimo legal establecido, y que se concretan 1 año y 6 meses de prisión, multa de 7 meses a razón de 6 euros diarios, y en la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el art. 56.1-2º del Código Penal .

CUARTO.- A tenor del art. 101 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes. Al respecto, procede declarar la nulidad de la escritura de compraventa de 3 de febrero de 2012, restituyéndose la propiedad a Edmundo y a Josefa de la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad de Carlet núm. 1 como finca número NUM005 , al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , inscripción 3º; y condenar a Vicente , como responsable civil a que indemnice a los perjudicados en 9.000 euros y, en caso de que deviniera en imposible la nulidad de dicha escritura, en 174.497,02 euros; cantidades que devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el art. 120.4º) del Código Penal , y declarar subsidiaria la responsabilidad civil de la empresa OJEDA CALAFORRA S.L.

QUINTO.- Las costas procesales, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben imponerse al condenado en la sentencia, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vicente como autor del delito de apropiación indebida que se le imputaba.

SEGUNDO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicente , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de estafa, a las penas de 1 año y 6 de prisión, multa de 7 meses a razón de 6 euros diarios e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de la escritura de compraventa de 3 de febrero de 2012, restituyéndose la propiedad a Edmundo y a Josefa de la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad de Carlet núm. 1 como finca número NUM005 , al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , inscripción 3º.

CUARTO: CONDENAR a Vicente , como responsable civil, a que indemnice a Edmundo y a Josefa en 9.000 euros y, también y en caso de que deviniera en imposible la nulidad de dicha escritura, en 174.497,02 euros; cantidades que devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO: Se declara responsable civil subsidiaria a la entidad OJEDA CALAFORRA S.L.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.