Sentencia Penal Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 20/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 20/2016

P. Abreviado 172 de 2015. Dil. Prev. 2665 de 2008

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José María Méndez Burguillo

D. Santiago García García

Don Florentino Gregorio Ruiz Yamuza

En la ciudad de Huelva a, 9 de Diciembre de 2016.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo, ha visto en juicio oral, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, seguida contra Melchor , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Valeriano y de Begoña , nacido el NUM001 /1964 ; natural de Rociana del Condado (Huelva) y vecino de Gibraleón (Huelva), con domicilio en CL DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , y Aureliano con D.N.I. núm. NUM004 , hijo de Valeriano y de Ramona , nacido el NUM005 /1973; natural de Huelva y vecino de Villalba del Alcor (Huelva), con domicilio en CL DIRECCION001 nº NUM006 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular en representación de la Aseguradora Grupo 'Generali' y los acusados, Aureliano y Melchor , defendidos por el Letrado D. MANUEL A. PEREZ PEÑA y representado por la Procuradora Dª MIRIAM RODRÍGUEZ SUÁREZ, y por el Letrado D. JAIME GONZÁLEZ DÍAZ MALAGUILLA y representado por la Procuradora Dña MERCEDES ANA PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva, y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal por los siguientes delitos; delito continuado de .-SIMULACION DE DELITO.-, delito continuado de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.- y un delito continuado de .-ESTAFA.- y fue decretada apertura de juicio oral.

SEGUNDO.-Tramitado el proceso conforme a Ley, emitidos los escritos de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y la defensa, propusieron las pruebas que estimaron convenir a sus derechos e intereses y admitidas por el Tribunal las pertinentes se señaló para la celebración del acto del juicio oral el día 9 del corriente mes de Diciembre, con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE SIMULACIÓN DEL DELITO.- del artículo 457 CP en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , y UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 CP en relación al art. 390.1 º y 2º CP en relación al art 74 del mismo texto legal en concurso ideal del art 77 CP con UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del artículo 248 y 250.6ª en relación al art. 74 CP en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo por considerarla más favorable, estimando criminalmente responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Melchor y a Aureliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Para los que pidió las penas de:

*Por el delito continuado de .-SIMULACIÓN DE DELITO.-, la pena de MULTA de 12 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas y costas.

*Por el delito continuado de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO CON EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA.- la pena deCINCO AÑOSdePRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,MULTAde 12 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas y costas.

Procede imponer al acusado Aureliano las penas de:

* Por el delito continuado de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO CON EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA.- la pena deCUATRO AÑOSyCUATRO MESESdePRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 11 meses a razón de 6 euros de cuota diaria con un día de responsabilidad personal subsidiaria cada dos cuotas impagadas y costas. En cuanto a la Responsabilidad Civil el acusado Melchor indemnizaráa la Cia. De Seguros Generali S.A. con la cantidad de250.433.59por la cantidad defraudada y no devuelta, siendo de aplicación el art. 576 LECivil en cuanto a los intereses y costas.

Por su parte por la Acusación Particular la Cia. De Seguros 'Helvetia S.A.', pidió en sus conclusiones provisionales que se impusieran las penas que corresponda según la Ley, por un delito de .-SIMULACION DE DELITO.- tipificado en el artículo 457 del C. Penal , así como un delito de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.- del artículo 392 y un delito de .-ESTAFA.- del artículo 248 y 250.6º del mismo Cuerpo Legal , estimando criminalmente responsable de los mismos en concepto de autores a los acusados Melchor y como cooperador necesario por el delito de estafa a Aureliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, accesorias correspondientes y costas. En cuanto a la Responsabilidad Civil, interesa que en concepto de perjuicio irrogado a su representada el acusado responda en la cantidad de 2.053,88 euros, suma correspondiente a la factura devengada por los honorarios del Perito Ramón ,al inicio de la vista oral la Cia. De seguros 'HELVETIA' retiró la Acusación contra los acusados.

CUARTO.-En el mismo trámite, las defensas de los acusados solicitarón al Tribunal la libre absolución de sus patrocinados.

El acusado, Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 13.06.2008 interpuso una denuncia ante la Guardia Civil manifestando que en la mañana de dicho día autores desconocidos habían entrado en la finca de su propiedad ' DIRECCION003 ', sita en CAMINO000 , en la CARRETERA000 , y habían sustraido 48 monturas, 9 saleas, 9 parejas de charré a la cabecera, 5 cabezales completos y dos carrillos de mano. La referida denuncia dio lugar a la incoacción de las Diligencias Previas 2.665/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva que se incoaron inicialmente por la presunta comisión de un delito de robo. El citado cobró, en concepto de indemnización de la compañía 'Seguros Vitalicio' (perteneciente al grupo 'Generali'), la cantidad total de 54.332,95 euros, en méritos del Seguro que tenía concertado con dicha Cía de Seguros con el nº de Póliza NUM007 y siniestro nº NUM008 .

El día 20.03.2009, el acusado interpuso denuncia ante la Guardia Civil manifestando que en la mañana de dicho día autores desconocidos habían entrado en la misma finca habían sustraído 60 cabezales, 9 parejales de charré a la cabecera y 2 parejales de tronco, y 49 monturas. El citado cobró, en concepto de indemnización de la compañía 'Seguros Vitalicio' (perteneciente a 'Generali'), la cantidad total de 61.149,02 euros en méritos de la misma póliza de seguros reseñada en el apartado anterior y siniestro nº NUM009 . La denuncia del acusado dio lugar a las Diligencias Previas nº 1430/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva incoadas por la presunta comisión de un delito de robo.

El día 02.10.2011, el acusado interpuso denuncia ante la Guardia Civil manifestando que los días 1 y 2 de dicho mes autores desconocidos habían entrado en la misma finca y habían sustraído diverso material y maquinaria, así como parejales y monturas. El citado cobró, en concepto de indemnización de la compañía 'Seguros Vitalicio' (perteneciente al grupo 'Generali'), la cantidad total de 66.554,59 euros en méritos de la Póliza de Seguros nº NUM007 y siniestro nº NUM010 . La denuncia del acusado dio lugar a las Diligencias Previas 3045/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva por la presunta comisión de un delito de robo.

El día 17.03.2012, el acusado interpuso denuncia ante la Guardia Civil manifestando que entre los días 15 y 16 de dicho mes autores desconocidos habían entrado en la misma finca y habían sustraído diverso material y maquinaria, así como parejales y monturas. El citado cobró, en concepto de indemnización de la compañía 'Seguros Vitalicio' (perteneciene a 'Generali'), la cantidad totl de 68.397,03 euros en méritos de la misma Póliza de Seguros indicada en el apartado anterior y siniestro nº NUM011 la denuncia del acusado dio lugar a las Diligencias Previas nº 1028/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva que se incoaron por la presunta comisión de un delito de robo.Finalmente la Cia. de seguros tampoco indago si era cierto lo manifestado por el asegurado en cuanto a las sustracciones de modo que no resulta probado que las cuatro denuncias anteriores de los robos se produjeran en la forma y cantidad de objetos sustraídos, igualmente no hay seguridad de que no se produjeran aunque ciertamente el Grupo Generali abonó unos 250.000 euros en cumplimiento de lo pactado en la póliza de seguros.

Sin embargo, el día 06.01.2014, el acusado interpuso denuncia ante la Guardia Civil manifestando falsamente que entre los días 5 y 6 de dicho mes autores desconocidos habían entrado en la finca de su propiedad, ' DIRECCION002 ' sita en CARRETERA000 , y habían sustraído diverso material, como carros, parejales, sillas, mesas, así como varios jamones y paletillas. El citado no cobró indemnización de la compañía 'Helvetia', con la que tenía contratada la póliza de seguro nº NUM012 y que tramitó el expediente de siniestro nº NUM013 al percatarse la compañía de varias irregularidades. La denuncia del acusado dio lugar a las Diligencias Previas nº 519/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva que se incoaron por la presunta comisión de un delito de robo.

Por su parte, el también acusado Aureliano , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales actuando en connivencia con Melchor , elaboró facturas falsas, simulando haber proporcionado a éste, (a Melchor ) material inexistente, con el objeto de defraudar a las compañías aseguradoras.En concreto, respecto de los hechos denunciados por el acusado ( Melchor ) en fecha 6-I-2016 el acusado Aureliano proporcionó al acusado Melchor 'la factura', a fin que el mismo justificara la reposición de lo sustraído, no obedeciendo dicha factura a ninguna transacción real entre los acusados, simulándose su autenticidad para que surtiera efecto frente a la Cia de Seguros 'Helvetia' (o sea, usándola la factura) para reclamar y defraudar a la Cia.

LA CIA. DE SEGUROS DE 'HELVETIA' AL DESCUBRIR EL INTENTO DE FRAUDE NO ABONÓ CANTIDAD ALGUNA A LOS ACUSADOS, QUIEN DE ESTA FORMA VIERON FRUSTRADOS SUS INTENTOS DE ENRIQUECERSE.

Fundamentos

CALIFICACIÓN JURÍDICA

PRIMERO.-TIPIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 457 , 392 , 248 y 250 del C. Penal en relación con el 16 todos ellos del citado texto legal .

Los referidos hechos son legalmente constitutivos de un delito de simulación tipificado en el artículo 457 del Código Penal , así como un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y un delito de estafa del artículo 248 y 250 del mismo cuerpo legal , en grado de tentativa. Y resultan responsables criminalmente en concepto de autor Melchor , y en concepto de cooperación necesaria por el delito de estafa y falsedad en grado de tentativa, Aureliano .

*En efecto, el artículo 457 del Código Penal establece:

'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la pena de Multa...'

COMO JURISPRUDENCIA APLICABLE EN LO QUE AQUÍ INTERESA SEÑALAR:

1. ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL TIPO.

'Tiene declarado de forma unánime el Tribunal Supremo (por todas, SSTS de 19 de octubre de 2005 , los elementos de este delito lo conforman:

.-La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad.

.- Que el destinatario de la acción sea un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

.- Que esa actuación falsaria motivo o provoque alguna actuación procesal. A este respecto el TS declaró que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe; y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales.'

El concepto de actuación procesal, supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima ( por lo que no basta con la mera recepción de la denuncia), Es decir, destinada al esclarecimiento de los hechos o la indentificación del culpable.

Más aún de acuerdo con lo dispuesto en la doctrina menor de las Audiencias ( Sentencia A.P. de Barcelona de 17/09/2014 ),el mero dictado de un auto de incoacción de Diligencias Previas y un consiguiente auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido, sería más que suficiente para entender cubiertos todos los elementos exigidos por el tipo penal.

Aplicando la anterior doctrina a este caso,afirmamos que se ha consumado el tipo de simulación de delito y se produjo el resultado en el sentido de que hubo una actuación procesal después de una denuncia falsa.

Por su parte el artículo 392 del Código Penal establece:'El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'.

'Las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas de un documento de identidad falso.'

En cuanto a la autoría y cooperación en la Falsedad señala el T.S. STS 28-I-2013 que 'el delito de falsificación documental es de propia mano, de suerte que también es autor quién facilitó los datos o fotos para la confección de documentos y se beneficia en su caso, aunque la confección strictu sensu haya hecho un tercero en concierto con el primero siguiendo a la doctrina asentada, afirma que 'la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga el dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata'. (ST TS. 21/01 2001)

*El artículo 392 CP define el tipo de documento sobre el que debe plasmarse la falsedad mercantil. A continuación se desarrolla el análisis jurisprudencial del documento mercantil.

-Documento mercantil

Establece la STS de 22 de junio de 2006 que 'se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, y sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal cáracter'.

Algunos ejemplos citados por el STS son:

-Los partes de accidente remitidos a las entidades aseguradoras

-Los albaranes y facturas

-En definitiva también aquí concurren los requisitos del art. 302, siendo autor del delito de falsedad tanto quien aporta a la Cia de seguros la factura falseada, como el cooperador a quien se las encarga y las realiza, para que de acuerdo con el primero surta efectos ante la Cia. De seguros.

*Por lo demás concurren los requisitos de una tentativa de estafa, en este sentido se comete tentativa según el artículo 16 del Código Penal 'cuando los sujetos dan principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

El propio tenor literal del artículo 16 indica que la tentativa es una forma imperfecta de ejecución de los delitos....practicando todo o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin que este se produzca por causas independientes de la voluntad de los sujetos.

El Tribunal Supremo tiene declarado que en general hay distintas clases de tentativa en atención al grado de ejecución alcanzado de todas formas distingue entre tentativa acabada, la que supone la ejecución completa sin éxito en tanto la inacabada cuando los actos de ejecución no estarían contemplados. En este caso estamos ante una tentativa acabada, pues se han practicado todos los actos que debieran dar como resultado el delito y este no se produce en todas sus consecuencias por causa ajena a la voluntad del culpable.

Finalmente hemos de entender con la Jurisprudencia del T.S. que se admite el dolo eventual en el delito de estafa, y que además, se considera el ánimo de lucro 'in sito' en los delitos contra el patrimonio; asimismo el acuerdo del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2014, considera típico el ánimo de lucro consistente en una reclamación indebida de manera que según el acuerdo del Tribunal Supremo es ilicíto 'el proceder cuando se realizan maniobras que caracterizan al delito de estafa guiadas por un ánimo de lucro injusto, improcedente con arreglo a derecho pues los sujetos pretenden obtener lo que no le corresponde obrando ilicítamente'.

Para finalizar, decir que en relación con el concurso entre la falsedad y estafa y la consumación y concurso entre ambos, en este caso, no esta absorbida la falsedad en la estaba y son calificables, en concurso de delitos.

Por último decirque el hecho fáctico que da lugar a esta calificación de falsedad y estafa en tentativa lo consideramos probado en los siguientes términos:

* 'Por su parte, el también acusado Aureliano , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales actuando en connivencia con Melchor , elaboraron facturas falsas, simulando haber proporcionado a éste, (a Melchor ) material inexistente, con el objeto de defraudar a las compañías aseguradoras'.En concreto, respecto de los hechos denunciados por el acusado ( Melchor ) en fecha 6-I-2016 el acusado Aureliano proporcionó al acusado Melchor la factura, a fin que el mismo justificara la reposición de lo sustraído, no obedeciendo dicha factura a ninguna transacción real entre los acusados, simulándose su autenticidad para que surtiera efecto frente a la Cia de Seguros 'Helvetia'; o sea usándola (la factura) para reclamar y defraudar a la Cia.'

La Cia. De seguros de 'Helvetia' al descubrir el intento de fraude no abonó cantidad alguna a los acusados, quien de esta forma vieron frustrados sus intentos de enriquecerse.

SEGUNDO.- .-MOTIVACIÓN FACTICA.-

De tales delitos son responsables criminalmente Melchor y Aureliano , en conceptos de autores definido en los artículos 27 y 28 del C. Penal .

A la relación de hechos probados realizada en el epígrafe segundo, se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 120 de la Carta Magna y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Se valoran los hechos que han sido objeto de debate procesal, de manera que aquellos aspectos que no han sido traídos al plenario para contradicción de partes y de valoración con todas las garantías, no pueden ser introducidos por el Tribunal.

Por tanto las conclusiones fácticas son la consecuencia de la actividad probatoria plenaria, producida en óptimas condiciones tanto de contradicción como de inmediación que permite la reconstrucción de los hechos justiciables. La motivación fáctica es una exigencia constitucional derivada del artículo 120 de la C.E . y ello nos obliga a hacer la siguiente:

JUSTIFICACION PROBATORIA

Descripciones y valoraciones de las pruebas personales

A)Declaraciones de los acusadosLa declaración de los acusados, es un reconocimiento parcial de los hechos que vienen corroborados por pruebas practicadas en las condiciones exigidas del presente modo de enjuiciar. No calificamos como delitos continuado. Sino solo delitos únicos,

Si a Aureliano la petición del otro acusado Melchor , (quién le llamó), encargó a la Gestoría (el Sr. Aureliano ), las Facturas como presupuesto de valoración por lo que decía el Sr. Melchor , le habían robado la declaración del Sr. Melchor , es complementaria en el sentido de que también afirma 'le encargaba las facturas al Sr. Aureliano ', aunque no recibió este último a cambio nada sin que el Señor Melchor pueda documentar ningún pago por compras al Sr. Aureliano . Ambos pretendían presentarlas a la Cia de seguros para cobrar del seguro el valor de los objetos que Melchor denunciaba falsamente como sustraídos.

Precisemos ya, que de la declaración de los acusados y de la que después se incorpora, se deduce sólo y así lo declaramos probado que la denuncia falsa de los robos que da lugar a los delitos de simulación, falsedad y tentativa de estafa, es la denuncia de 6-I-2014 en la que se pretendía defraudar a 'Helvetia S.A.', en esta denuncia, la testifical y pericial, que después analizaremos, evidencia que los robos no se produjeron y fueron falsamente denunciados, sin embargo las denuncias de robos en los años 2008, 2009, 2011, y 2012, no tenemos certeza de que se denunciaran a sabiendas de que eran ciertos los hechos y por tanto falsas las denuncias. Comenzando por este último, las denuncias por robo de 2008, 2009, 2011 y 2012, no consideramos se interpusieran a sabiendas de que los hechos (robos) no eran ciertos, aunque el Grupo 'GENERALI' al acusado-tomador del seguros unas cantidades en torno a 250.000 euros.

A este respecto la Cia. De seguros, Grupo Generali, no hizo averiguación ni inspección ocular, ni investigación alguna y, si bien la defensa del Sr. Melchor aporto abundante testifical (6 testigos vecinos del paraje-finca en donde se habían producido los robos), no precisan ni fechas ni meses, ni años en concreto, en las que se produjeron los robos, aún más nada dicen respecto de que los objetos robados... ni su cuantía...pertenencia etc.

Declaró en primer lugar el perito de la Cia. 'Helvetia', Ramón que al tramtiar el expediente de siniestro por lo denunciado el 6-I-2014 observó varias irregularidades 'había presentado varias denuncias por robo ante las autoridades y había cobrado importantes cantidades de otras aseguradoras (antes del 6-I-2014).'

.-En las facturas había duplicidad de objetos reclamados (el mismo objeto supuestamente robado lo quería cobrar dos veces).

El perito de la Cia. Helvetia que hizo la inspección no creía lo manifestado por él Sr. Melchor con respecto la forma del robo del día 6-I-2014, no había cristales rotos...los cerrojos no estaban forzados... no podía tener acceso un camión grande solo una furgoneta no había xxxx junto a la nave...etc.

GUARDIA CIVIL-POLICIA JUDICIAL ESPECIALIZADA

INDICIOS DE SOBRE MANIPULACIÓN DE LOS CARROS:

a.-En la zona principal o estacionamientos de carros, se observa en el piso del citado lugar (burdeos totalmente liso), como desde a zona del portón verde de salida de vehículos hasta la puerta de doble hoja de hierro forjado existe una huella rodada, la cual y siguiendo la misma nos dirige hasta el carro mostrado en la Imagen 27. Esta circunstancia nos da a conocer que, si en el caso de que hubieran existido otros carros y estos hubieran sido movidos por el piso, hubieran dejado una huella rodada sobre el mismo que hubiera sido descubierta en la inspección, no una, varias.

b.-El denunciante en los hechos, manifiesta de forma espontánea que en el lugar donde se encuentran los carros (pegados al portón verde de salida de vehículos), se encontraban estacionados los TRES carros de mayo tamaño sustraídos, y los otros DOS carros de menor tamaño también sustraídos, todos ellos denunciados. Los actuantes en los hechos, una vez observado dicho lugar, observan que, aunque Sí se puede estacionar tal cantidad de carros, éstos, según lo manifestado por el denunciante, estarían dispuestos de forma apilada, estorbándose unos a otros para sin libertad de manipulación de los mismos, todo ello teniendo en cuenta que en el otro extremo del lugar, existe sitio de sobra para una mejor colocación, distribución y disposición de los carros.

Lo expuesto en las presentes conclusiones, da a entender a los agentes actuantes en la presente acta que:

El conjunto de indicios expuestos, da a entender a los actuantes que el delito denunciado no se ha cometido, encontrándonos ante un DELITO SIMULADO con la clara intención de cometer una ESTAFA a la entidad de seguros.

1. Se ha partido el cristal de la ventana con el ladrillo húmedo con tierra adherida, este ladrillo al impactar con el cristal ha dejado restos de tierra sobre el poyete de la ventana y así hacer creer que por ese lugar se ha penetrado en el interior del establecimiento, hecho que no ha ocurrido por lo observado en las paredes interiores del baño y el suelo del mismo.

2. Se ha movido el carro hasta la puerta de doble hoja de hierro forjado con vidrio, dejando una sola huella de rodada del mismo sobre el suelo, lo que da a conocer que sólo se ha movido ese carro y no los denunciados. La puerta, no ha sido forzada ya que los cerrojos que posee ya estaban defectuosos con anterioridad por lo que se poseía un mecanismo de cierre casero con claros indicios de estar instalado desde hace tiempo.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal en ninguno de los acusados.

CUARTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , los responsables de todo delito o falta son también civilmente, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil ya que la aseguradora 'Helvetia' no ha sufrido ningún perjuicio derivado del intento de falsedad y estafa en tentativa y además, retiro la acusación.

Tampoco cabe pronunciamiento alguno a este respecto en esta sentencia penal con respecto al grupo asegurador 'Generali',ya que absolvemos a los acusados de los delitos continuados que se les imputaban por parte de la Acusación Particular del grupo asegurador 'Generali'.

QUINTO.-

INDIVIDUALIZACIÓN DE L A PENA

EN ORDEN A LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS, LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL VIENE REITERANDO QUE LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS ES UNA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL. En este sentido se manifiestan las sentencias del T.C. de 29 de octubre de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 12 de julio de 1987 y 28 de enero de 1.991 , entre otras muchas. Ello es así conforme al artículo 120.3 de la C.E . que a su vez conectado con el artículo 24.1 de la C.E . y el derecho de la tutela judicial efectiva que en el mismo se consagra.

Por otra parte como señala la Sentencia del T.C. de 7 de octubre de 1997 'La más reciente doctrina viene ya progresivamente señalando que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constitucionales exigidas- art 120.3 CE .- ha de proyectarse también en la esfera de discrecionalidad penolótica...criterios que imponen la necesidad del razonamiento sobre la individualización penal.'

Al propio tiempo el T.S. remarca el criterio de proporcionalidad que ha de presidir la individualización de las penas y así señala 'el principio de proporcionalidad se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 de la C.E . que consagra, según la doctrina científica, los principios de tipicidad y proporcionalidad. El correlativo penal y medida -reeducación y reinserción vendría a presuponerlo... 'este principio de proporcionalidad se extiende a todos los preceptos que establecen límites al ejercicio de los derechos fundamentales... y ha de existir adecuación y congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración del bien jurídicamente relevante.'

el artículo 66 de la LECrim establece que las penas legalmente previstas se impondrán atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente.

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientesPENAS:

A Melchor :

.- Por el delito de .-SIMULACION DE DELITO.- la pena mínima deMULTAdeSEISMESESa razón de6 eurosde cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas y costas proporcionalmente (el recorrido de la pena por este delito va de multa de seis a doce meses imponiéndose el mínimo)

.- Por el delito de .-FALSEDAD Y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.-

Hemos de tener en cuenta que la falsedad de documento mercantil lleva aparejada pena de SEIS MESES a TRES AÑOS y MULTA de SEIS a DOCE MESES, imponiéndose también en este caso la mínima prevista de prisión de SEIS MESES y UN DÍA, y la MULTA de SEIS MESES.

Imponemos en consecuencia la pena de PRISIÓN de SEIS MESES y UN DÍA, y la MULTA DE SEIS MESES a razón de 6 euros de cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas y costas.

.- Por la .-ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.-. Se impone también la pena de MULTA de UN MES, hay que tener en cuenta que la ESTAFA se da en grado de tentativa, y además que no hay cantidad defraudada a la Cia. De seguros 'Helvetia', y que la multa no excede de 400 euros. (igualmente la pena del delito de Estafa de prisión va de SEIS MESES a TRES AÑOS, pero cuando la cuantía de lo defraudado no excediera de 400 euros, se impone la de MULTA de UNO a TRES MESES, a lo que hay que añadir la posibilidad de rebajar un grado si se da en grado de tentativa. Y costas proporcionalmente

A Aureliano :

.- Por el delito de .-FALSEDAD Y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.-, igualmente como cooperador necesario de la falsedad imponemos por la .- FALSEDAD.- la mínima prevista de prisión de SEIS MESES y UN DÍA, y la MULTA de SEIS MESES, y por la .-ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.- de MULTA de UN MES. Y costas proporcionalmente

SEXTO.-LAS COSTAS han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y se declaran de oficio la de los acusados absueltos. Procede imponer las costas proporcionalmente a ambos condenados.

Vistos los arts. citados y demás de aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a los ACUSADOS Melchor y a Aureliano de los delitos continuados de .- SIMULACION DE DELITO.- y de .-FALSEDAD Y ESTAFA .- .

CONDENAMOS a Melchor , como autor criminalmente responsable de los delitos de:

1º) .-SIMULACIÓN DE DELITO.-

2º) .-FALSEDAD Y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.-

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la Responsabilidad criminal

A las penas de:

1º) Por el primer delito de .-SIMULACIÓN.-, la pena mínima deMULTAdeSEISMESESa razón de6 eurosde cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

2º) Por el delito de .-FALSEDAD Y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.-, las penas de (por FALSEDAD) prisión de SEIS MESES y UN DÍA, y la MULTA de SEIS MESES a razón de 6 euros de cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas. Por el delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, la pena de UN MES de MULTA, a razón de 6 euros de cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por una cuota impagada y costas.

Condenamos a Aureliano a las penas de:

1º) Por el delito de Falsedad y Estafa en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES y UN DÍA y MULTA de SEIS MESES a razón de 6 euros por cada cuota impagada.

2º) Por el delito de estafa en grado de tentativa UN MES de MULTA.. y costas proprocionales.

No cabe pronunciamiento alguno en cuanto a la Responsabilidad Civil,las costas se imponen proporcionalmente a ambos acusados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y contra la que cabe RECURSO DE CASACION a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fué la anterior sentencia de la que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguillo, en audiencia pública, en el día de la fecha.