Sentencia Penal Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 20/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/15

Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola.

Procedimiento de origen:Procedimiento Abreviado nº 136/13 (Antes Diligencias Previas nº 85/11)

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta.

MAGISTRADOS

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D.Manuel Sánchez Aguilar.

SENTENCIA Nº 209 / 2016

En la ciudad de Málaga, a 13 de Mayo de 2.016.

Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito continuado de apropiación indebida y delito continuado de coacciones contra Millán , con documento de identidad Nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1943, natural de Buenos Aires(Argentina), hijo de Ruperto y Delfina , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el Abogado D. José Manuel Vidal Gallardo.

Ha sido parte, como acusación particular el Procurador D. Alejandro Rodríguez De Leiva, en nombre y representación de Dª Leocadia y el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecía como investigado Millán , diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación así como la acusación particular ; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa del imputado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, y del acusado y su abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250,1. 6 ª y 7ª del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/10) y el artículo 74.1 y 2 del del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando en concepto de autor al inculpado, solicitando se le condenase a la pena de cuatro años de prisión , multa de 11 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas. Debiendo indemnizar a Leocadia en la cuantía de 207.115,89 euros por el perjuicio patrimonial causado, más intereses legales. Procede la entrega de la cantidad consignada por el Banco de Santander (127.329, 76 euros) a Leocadia . Con dicha calificación coincidió la acusación particular, aunque interesó la condena, igualmente, por un delito continuado de coacciones, a la pena de dos años de prisión y elevó la indemnización en favor de su patrocinada a la cantidad de 210. 115,89 euros, con imposicición de costas al acusado, incluidas las ocasionadas a la acusación particular.

CUARTO.- Por su parte, la defensa solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables , quedando el Juicio visto para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Millán mantuvo una amistad con Ángel durante varios años, residiendo el acusado en Valladolid y el Sr Ángel en Fuengirola, ciudad en la que se veían con relativa frecuencia.

Ángel , a instancia del acusado, firmó un poder general en favor de este el día 30 de Abril de 2010, cuando el Sr Ángel contaba con 86 años de edad. Igualmente ambos aperturaron una cuenta corriente en el Banco Popular el 4 de mayo de 2010 de titularidad compartida.

Una vez aperturada la cuenta, Ángel transfirió a la misma, el día 12 de mayo de 2010, una primera cantidad de su propiedad por importe de 77.384,75 euros y el día 12 de mayo de 2010 realizó una segunda transferencia de su dinero por la suma de 130.004,99 euros.

El día 21 de mayo de 2010 el acusado realizó de tal cuenta corriente, sin contar con la voluntad del Sr Ángel , una primera disposición de efectivo por la cantidad de 7.800 euros. Realizando los días 4 y 21 de junio de 2010 nuevas disposiciones de dicha cuenta por importes de 69.315,89 euros y 130.000 euros respectivamente, extrayendo así un total de 207.115, 89 euros sin contar tampoco con la voluntad del Sr Ángel .

Igualmente el acusado convenció a Ángel para constituir, el día 13 de mayo de 2010 y en el Banco de Santander, cinco imposiciones a plazo fijo por importe cada una de ellas de 25.000 euros con dinero proveniente del Sr Ángel , aunque el acusado figuraba como cotitular de tales depósitos y la cuenta corriente asociada era de titularidad conjunta, habiendo consignado en la causa el Banco de Santander el importe de tales depósitos al tomar conocimiento de la existencia de la presente causa. De dicha cuenta corriente asociada de titularidad conjunta, el acusado sacó, con idéntico proceder, la suma de 3.000 euros el día 13 de mayo de 2010.

El día 20 de mayo de 2011 falleció el inicialmente querellante y perjudicado D. Ángel , siendo su esposa y apareciendo como heredera de sus bienes Dª Leocadia .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , atribuible a Millán .

Concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de, 5 de julio de 2004 , 24 de febrero o 11 de julio de 2005 ), que, en atención al tenor literal del precepto mencionado, se concretan en los siguientes:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió. Es obvio que el dinero entregado por los denunciantes lo fue con destino a la adquisición de la respectiva vivienda, y no al patrimonio personal del acusado o la entidad de la que era administrador único.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

TERCERO.-Una vez determinados los requisitos del delito imputado al acusado, no hay duda de la concurrencia de los mismos en el presente caso y de su atribución como autor al acusado por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, según se ha acreditado con rotundidad en el acto del juicio.

Los hechos esenciales declarados probados en la presente resolución son admitidos por el propio acusado y se encuentran acreditados documentalmente con profusión a lo largo de la causa. La cuestión se centra en determinar el sentido y alcance de tales hechos :del otorgamiento del poder general, de las diversas transferencias, las aperturas de cuenta conjuntas y la constitución de depósitos igualmente conjuntos que el acusado realizó a nombre del Sr Ángel y con el dinero de este. En tal sentido, el acusado reconoce tales operaciones y admite que todo el dinero era propiedad del inicialmente querellante, declarando el Sr Millán que ambos mantenían una estrecha amistad a pesar de residir en diferentes localidades y que el Sr Ángel le pidió que la acompañara a Argentina para traer sus ahorros a España, hasta el punto de que si el no lo acompañaba el Sr Ángel no viajaría a Argentina a recoger esos ingresos. Le ofreció que si le acompañaba y realizaba las operaciones necesarias para recuperar y transferir dichas sumas le entregaría como regalo la mitad del dinero(unos 130.000 euros), reconociendo que todo el dinero era de su amigo y que este quiso hacerle un regalo o donación. Igualmente reconoce que el Sr Ángel le otorgó un poder general 'para que le administrase su patrimonio'. Asimismo el acusado señala que la empresa de la que era titular pasaba por una situación económica difícil y que, al enterarse su amigo Ángel quiso ayudarle económicamente realizándole una nueva donación de más de 200.000 euros. De ahí las diversas aperturas de cuenta de titularidad conjunta, las disposiciones de dinero, la constitución de los depósitos a plazo fijo...todo ello realizado con el conocimiento, consentimiento y voluntad del Sr Ángel .

A la Sala le parece tal versión exculpatoria realmente inverosímil. No existe prueba alguna de tales generosas y desinteresadas donaciones que no sea la propia declaración del acusado. Tiene razón la defensa al señalar que no se puede incurrir en el ámbito penal en una inversión de la carga de la prueba y es la parte acusadora la que debe acreditar y probar la culpabilidad. Y es cierto, igualmente, que, por desgracia, no podemos contar con la declaración del inicialmente querellante Sr Ángel ni siquiera en fase de Instrucción, al haber fallecido una vez iniciado el procedimiento, lo que dificulta de forma notable la construcción y motivación de un pronunciamiento condenatorio. No obstante, parece claro que sus manifestaciones no coincidirían con lo declarado por el acusado, lo que se acredita por la misma formulación de la querella, para lo que tuvo que otorgar poder especial a fin de formular la misma contra Millán y, muy especialmente, a través de las manifestaciones de la esposa del fallecido, Dª Leocadia quien ratifica íntegramente y corrobora la versión ofrecida en la querella, manifestando que estuvo presente cuando su marido acudió al Banco Popular y al Banco de Santander, mostrando su sorpresa cuando comprobó que el acusado había dispuesto del dinero ya referido de su propiedad, sin su consentimiento ni conocimiento, siendo sus actuaciones posteriores la de revocación del poder general que había otorgado al acusado y requerir a este para que le devolviese el dinero indebidamente apropiado, actuación que, desde luego, no coincide con la actitud de alguien que ha conocido y consentido tales operaciones y disposiciones y sí con quién comprueba que han dispuesto de su dinero sin su autorización y voluntad..

Queda pues acreditado con plenitud que el dinero en cuestión era propiedad del Sr. Ángel , procediendo el acusado a la apertura de una cuenta corriente en el Banco Popular el 4 de mayo de 2010 de titularidad compartida, cuando el perjudicado contaba con 86 años de edad. A dicha cuenta Ángel transfirió una primera cantidad por importe de 77.384,75 euros y una segunda de 130.004,99 euros, procedente de sus ingresos y ahorros. De esta cuenta el acusado realizó, sin contar con la voluntad del Sr Ángel , una primera disposición de efectivo por la cantidad de 7.800 euros. Realizando con posterioridad nuevas disposiciones por importes de 69.315,89 euros y 130.000 euros respectivamente, extrayendo así un total de 207.115,89 euros sin contar tampoco con la voluntad del Sr Ángel . Igualmente el acusado convenció a Ángel para constituir en el Banco de Santander, cinco imposiciones a plazo fijo por importe cada una de ellas de 25.000 euros con dinero proveniente del Sr Ángel , aunque el acusado figuraba como cotitular de tales depósitos y la cuenta corriente asociada era de titularidad conjunta. Asimismo de dicha cuenta corriente asociada de titularidad conjunta, el acusado sacó, con idéntico proceder y sin el consentimiento de Ángel , la suma de 3.000 euros. Concurriendo, en consecuencia todos los elementos señalados para poder apreciar un delito de apropiación indebida, pues, según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción' ( STS 384/2.013, de 30 de abril y 87/2015, de 11 de febrero ). Cada uno de estos elementos, como se expresa al analizar la participación en el hecho del acusado,concurren en la conducta que se le imputa.

Igualmente es de plena aplicación el subtipo agravado contemplado en el nº 6 del artículo 250 del CP , tal y como interesan las acusaciones, dado el valor de lo apropiado, de importe superior en mucho a 50.000 euros, por tanto, en cuantía que cabe considerar de especial gravedad conforme al subtipo agravado recogido en el art. 250.1.5º Código Penal , y, entonces, en el momento de cometerse los hechos, conforme al apartado 6º del art. 250 Código Penal , según el cual era aplicable el subtipo agravado cuando el hecho revistiese 'especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. No procede, por el contrario, la aplicación de la circunstancia recogida en el nº 7º de dicho precepto, pues la ausencia de declaración del perjudicado priva a la Sala de poder valorar y apreciar una efectiva situación de abuso de las relaciones personales existentes entre victima y defraudador de entidad y hasta el punto de integrar la referida circunstancia agravatoria.

Con relación al delito de coacciones por el que era igualmente acusado por la representación procesal de la perjudicada, el pronunciamiento debe ser absolutorio, en aplicación del principio in dubio pro reo . No ha quedado acreditado con plenitud que el acusado llamase continuamente al inicialmente querellante o a su esposa con la intención de presionarles para que no reclamaran el dinero indebidamente apropiado o no ejercieran acciones judiciales para su reclamación, ni realizara ninguna actuación similar con idéntica intención, por lo que el pronunciamiento ha de ser absolutorio con relación a dicho delito de coacciones.

CUARTO.-En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las acusaciones estiman que estamos ante una situación de continuidad delictiva, pretensión de debe ser oportunamente acogida siendo de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 74 del Código Penal .El delito continuado, precisa de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos delictivos, ontológicamente diferenciales. b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Unidad de precepto penal violado o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo», se ha dicho. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la unidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor, y en determinados supuestos de un mismo sujeto pasivo. En nuestro caso no hay duda de que nos encontramos ante dicha situación de continuidad delictiva al haberse desplegado por el acusado una serie de acciones o actos de apropiación indebida, descritos con precisión en los hechos probados de la presente sentencia, con una unidad de resolución y de propósito criminal, concurriendo el resto de requsitos expresados anteriormente.

En relación a la pena a imponer, debe partirse de la pena contemplada en el art 250 del CP , al aplicarse una de las circunstancias agravatorias recogidas en tal precepto(de uno a seis años), que aplicamos en su mitad superior( de tres años y seis meses a seis años), al ser un delito continuado. Se decide por la Sala la imposición de la pena de tres años, seis meses y un día de prisión , en atención a los rasgos objetivos que presenta la conducta realizada, el elevado importe de lo defraudado con un quebranto económico importante para el perjudicado . Igualmente se le impone la multa de diez meses, a razón de 6 euros día multa, cantidad todavía cercana al mínimo legal pero que entendemos proporcionada a la situación económica del acusado, puesta de manifiesto por su ocupación habitual y el nivel de ingresos que de la misma deriva, dado que no consta se encuentre en situación de pobreza o indigencia, o al menos no ha sido acreditado que lo esté. Debe recordarse que la imposición del mínimo legal absoluto de dos euros ha de quedar reservado para situaciones de indigencia o miseria, es decir, situaciones de absoluta ausencia de toda capacidad económica, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.002 (Sentencia número 1.835/2002 ) y de 31 de octubre de 2.005 (Sentencia número 1.265/2005 ).

La pena de prisión lleva consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 Código Penal ).

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que el acusado deberá ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales, con deeclaración de oficio de la otra mitad, al ser absuelto de uno de los delitos por los que era acusado(delito de coacciones) . En dichas costas quedan incluidas las de la acusación particular, pues su intervención debe considerarse activa, justificada y de interés para la resolución de La causa.

SEXTO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En tal sentido el acusado deberá indemnizar a la esposa de Sr Ángel , Dª Leocadia como heredera de su marido, en la suma indebidamente apropiada de 210.115,89 euros, más la cantidad de 127.329,76 euros correspondientes a los depósitos a plazo fijo, cantidad que ya fue consignada en la causa por el Banco de Santander, habiendo recibido la perjudicada de dicha cantidad consignada, la suma de 63.664,88 euros. Deberá procederse a entregarle el resto de la cantidad consignada una vez firme la presente resolución. Más intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Millán , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena deTRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena yDIEZ MESES DE MULTA,a razón de 6 euros día multa. Así como al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las costas ocasionadas por la acusación particular.

Debiendo indemnizar a Dª Leocadia en 210.115,89 euros, más la cantidad de 127.329,76 euros, cantidad esta última que ya fue consignada en la causa por el Banco de Santander, habiendo recibido la perjudicada de dicha cantidad consignada, la suma de 63.664,88 euros. Deberá procederse a entregarle el resto de la cantidad consignada una vez firme la presente resolución. Más intereses legales del artículo 576 de la LEC ..

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Millán del delito de coacciones por el que era, igualmente, acusado, con declaración de oficio de la otra mitad de costas ocasionadas.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación que se preparará ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación realizada.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.