Sentencia Penal Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 33/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº: 33/17-K
Diligencias Previas nº 146/2010
Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú
Procesados: Ascension (rebelde), Aurora (rebelde), Beatriz , Leovigildo y Lucio
Responsable Civil Subsidiaria: Affirmo Grupo Inversor S.L.
Acusación particular: Carla
SENTENCIA nº 209/2018
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. Ana Ingelmo Fernández
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
Veintitrés de marzo de dos mil dieciocho
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, la presente causa nº 33/17-K, Diligencias Previas nº 146/10, procedente del Juzgado de Instrucción
nº 5 de los de Vilanova i la Geltrú y su partido, seguido por el delito de estafa contra los procesados Ascension
, Aurora , Beatriz , Leovigildo y Lucio , habiendo sido las dos primeras declaradas en rebeldía mediante
sendas resoluciones de fechas uno de marzo y diez de enero de dos mil dieciocho respectivamente, y siendo
enjuiciados los tres restantes:
Beatriz , mayor de edad, nacida en Tres Juncos (Cuenca) el día NUM000 de 1971, hija de Luis Carlos
y Valentina ; Lucio nacido en Barcelona el NUM001 de 1966, hijo de Juan Ignacio y María Antonieta ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ormazabal Ibar y defendido por el Letrado Sr. Bages
Santacana y Leovigildo mayor de edad, nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día NUM002 de 1958,
hijo de Juan Pedro y Apolonia , representado por el Procurador de los Tribunales y defendido por el Letrado
Sr. Sergi Atienza. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Carla
, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Rojo y defendida por la letrada Sra. Albert
i Casanovas, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 146/2010, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 13 de marzo de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Beatriz como autora de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Que por vía de responsabilidad civil indemnice a Carla y a Lorenza en la cantidad de 10.000 euros a cada una.



TERCERO.- Por su parte, la acusación particular constituida por Carla calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal extendiendo la acusación también a Leovigildo y Lucio , por lo que interesaba la imposición, para cada uno de los acusados, de la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas Que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Carla en la cantidad de 10.000 euros más intereses moratorios desde que se produjo el engaño, 26/03/2009, además de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con las acusaciones, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.



QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, todas ellas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, añadiendo la defensa de Beatriz la alternativa de apropiación indebida con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión. En el mismo sentido las defensas de Leovigildo y de Lucio , declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.



SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara, que en el primer semestre de 2009, la acusada Beatriz , ofrecía sus servicios como intermediaria financiera ya fuera en nombre propio, ya utilizando el nombre comercial Ecocredit, entre otros lugares en la inmobiliaria regentada por Delfina situada en Cunit, y lo hacía en relación con productos financieros gestionados por la entidad Affirmo Grupo Inversor S.L., administrada por las dos acusadas no enjuiciadas; entre los productos que ofertaba, uno relacionado con el mercado Forex y reunificaciones de crédito, reclamando al cliente el ingreso de la cantidad de 10.000 euros en la cuenta que se indicase y con la promesa de duplicar o triplicar dicha cantidad en tres meses. En marzo de 2009, siguiendo la mecánica expuesta, Beatriz , contactó con Carla , que pretendía obtener una hipoteca sobre una vivienda de su propiedad para reunificar deudas y que era amiga personal de Delfina , y aparte de negociarle la hipoteca le ofreció el producto de Affirmo Grupo Inversor S.L., ingresando en la cuenta corriente que dicha entidad tiene en la Caja Inmaculada la cantidad de 10.000 euros, no recuperada por Carla .

Igualmente en el mes de mayo de 2009, la hermana de Delfina decidió invertir en el mercado Forex y entregó la cantidad de 10.000 euros que ingresó en la cuenta corriente de Beatriz , el día 25/05/09, sin que dicha cantidad haya sido devuelta sino que la acusada se quedó con al menos 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar es obligado pronunciarse sobre la cuestión de la prescripción planteada por la defensa de Beatriz , a la que se adhirieron las de Leovigildo y Lucio , acusados tan solo por la acusación particular. Para poder hacerlo adecuadamente es necesario resolver primero sobre la tipificación de los hechos enjuiciados, a fin de no tomar en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas, según declara la jurisprudencia de la Sala segunda en consonancia con un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de dicho tenor. Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal calificaban los hechos como delito de estafa continuado, aunque solo la acusación particular introducía la agravación del artículo 250 del Código Penal , sin especificar apartado, aunque entendemos referido al nº 4 del citado artículo, que ya en la redacción vigente en la fecha en que se cometen los hechos, anterior a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, se refería a 'que revistiese especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' y ello si atendemos a lo manifestado en el escrito de conclusiones provisionales de esta acusación en cuanto a que se refería a la 'situación económica de la Sra. Carla '. Sin duda tras la práctica de la prueba en el plenario no podemos considerar concurrente dicha agravación si se tiene en cuenta que la Sra. Carla declaró que tenía una vivienda y varias deudas, es verdad, que pretendía reunificarlas en una sola constituyendo una hipoteca sobre su vivienda. Por tanto no solo contaba con una vivienda para hipotecar y obtener así liquidez, sino que además consiguió reunir los 10.000 euros que le pidió Beatriz , para invertir con Affirmo y así poder obtener, a cambio de 10.000 euros un capital de unos 30.000 y amortizar hipoteca. Por tanto la situación de Carla no se ha acreditado especialmente vulnerable si tenemos en cuenta estas dos premisas. Evidentemente perder una cantidad nada despreciable de 10.000 euros supone un perjuicio pero no ha quedado acreditada una especial vulnerabilidad que justifique la aplicación de esta agravación. Ello determina por tanto que la condena podría ser a la sumo por un delito de estafa simple del artículo 248 y 249 del Código Penal que prevé una pena de prisión de seis meses a tres años, lo que supone que, según el Código Penal vigente en el momento en que ocurren los hechos, mayo de 2009, el plazo de prescripción era de tres años. Por tanto, un examen detenido de las actuaciones debe llevar a declarar prescrito el delito en relación con los dos acusados, que lo venían siendo únicamente por la acusación particular, Leovigildo y Lucio , si tenemos en cuenta que por primera vez se dirige frente a ellos el procedimiento cuando fueron citados como imputados mediante sendas providencias de fechas 25 de julio de 2013. Ni la querella interpuesta por Carla ni la denuncia de Lorenza citaba a ninguno de estas dos personas ni las identificaba como autores indiciarios de los hechos denunciados; el primero, Leovigildo , aparece por primera vez en autos en un informe policial de fecha 11 de julio de 2012 (ya transcurridos tres años desde los hechos y por referencia de las dos acusadas en rebeldía).

El segundo, Lucio , aparece por primera vez identificado en la causa cuando le cita la acusada Vallhondo en su declaración judicial el 21/06/2012 (de nuevo transcurridos tres años desde los hechos) habiendo sido citado primero como testigo (mediante providencia de 14/01/2013) y luego como investigado en la fecha ya citada.

En relación con la acusada Beatriz , los hechos no estarían prescritos si tenemos en cuenta que frente a ella si se interpuso denuncia por parte de Lorenza el 25/11/2009, admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción mediante auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 1/02/2010, completado por la providencia de 3/06/2010 que acuerda recibirla declaración como imputada, resoluciones que interrumpen la prescripción.

Atendamos a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2016 (la nº 794 de ese año) Ponente Sr. del Moral, la cual tras exponer que '...El anterior art. 132 declaraba interrumpida la prescripción cuando el procedimiento se dirigiese contra el culpable ( art. 132.3 CP ), locución que dio lugar a una prolija y casuística jurisprudencia que en los últimos años de vigencia de tal escueta redacción se vio enriquecida y modulada con los criterios del Tribunal Constitucional. Dice hoy el art. 132, aplicable en sus aspectos sustantivos en cuanto resulte favorable que la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta. Se añade una interpretación auténtica: se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito. La norma hoy vigente es aplicable en todos sus aspectos sustantivos que sean más beneficiosos para el reo. Pero hay que advertir que tal disposición contiene en cierta medida también un matiz procesal. El nivel de motivación de la resolución judicial para que potencialmente encierre virtualidad interruptora de la prescripción ha de ser analizado desde una óptica diferente y con unos estándares no necesariamente idénticos si tal resolución se adoptó antes de la entrada en vigor de la reforma de 2010, en cuanto que ese es un aspecto más procesal que sustantivo. Lo relevante después de la reforma de 2010- y también antes según la doctrina constitucional- es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es materialmente lo que exige el actual art. 132 y lo que en definitiva venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el anterior art. 132. La redacción del art. 132 emanada de la reforma de 2010 además de esa esencialidad o sustancialidad que ha de ser predicable de una resolución para que se le anude esa fuerza interruptora, introduce otra exigencia más formal o exterior: su necesaria motivación, aunque sea sucinta. Ese requisito adicional ha de proyectar toda su fuerza para las resoluciones dictadas ya bajo la vigencia de tal precepto (aunque con razonabilidad: la motivación por remisión o la que fluye naturalmente del contexto no quedan anatematizadas: no es idéntico ni muchísimo menos el estándar exigible a una decisión de condena que a un acto procesal que se limita a encauzar o dirigir una investigación). En ese concreto punto -más adjetivo que sustantivo- no puede extremarse la eficacia retroactiva de la reforma como ha puesto de manifiesto ya la jurisprudencia de esta Sala.

Podríamos convenir que hipotéticamente y en abstracto es posible que alguna resolución que en la actualidad no superase las exigencias del actual art. 132 (una providencia, v. gr.), habiéndose dictado bajo la norma anterior sí encierre esa capacidad de bloquear el transcurso del plazo prescriptivo. Es común a ambos escenarios normativos (antes y después de diciembre de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, las recaída antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión. La exigencia de una cierta motivación externa que rodee la decisión es requisito añadido para las resoluciones dictadas después del 23 de diciembre de 2010...' Contiene además la sentencia que nos sirve de guía para la resolución de la cuestión previa una prolija casuística jurisprudencial sobre el canon de motivación de la resolución judicial de impulso para que sea interruptora de la prescripción, y nos viene como anillo al dedo para la resolución de nuestro asunto la del Tribunal Supremo nº 832/2013 la cual acaba concluyendo que el auto de incoación de diligencias previas en virtud de una denuncia del Fiscal interrumpía la prescripción aunque fuese un auto estereotipado, en la medida en que quedaba integrado por la denuncia del Fiscal y la documentación que le acompañaba: y decía entonces el Tribunal Supremo '...Es cierto que dicha resolución no menciona de manera individualizada a los denunciados, pero en la medida que no excluye ninguno de los que incorporó el Fiscal a su denuncia, debe entenderse que el juicio de verosimilitud emitido lo fue respecto a todos ellos.También es cierto que esa resolución no acordó tomar declaración a los denunciados ni ninguna otra diligencia de instrucción, pero el análisis de este extremo y, en general, de todo el contenido del auto, no puede sustraerse de la decisión que adopta: iniciar la investigación sobre unos hechos que verosímilmente aparentan ser delito y, determinar el órgano territorialmente competente. Por ello acuerda dar traslado al Fiscal para que emita informe sobre 'la competencia territorial, y en su caso, interese práctica de prueba'. De ello se deduce la intención del Instructor de proseguir el procedimiento, como así ocurrió en cuanto disipó las dudas sobre su inicial competencia, que más avanzada la instrucción declinó. En conclusión, el auto de 15 de junio de 1998 fue un acto idóneo para dirigir el procedimiento contra los denunciados y de prosecución del mismo en los términos que exige el art. 132.2.1, por lo que el mismo gozó de virtualidad para interrumpir la prescripción...'.

Por tanto el auto de incoación de Diligencias Previas admitiendo todos los hechos contenidos en la denuncia y contra las personas citadas en la misma como responsables, puesto que a ninguna excluía, completado por la providencia posterior que acuerda recibir declaración como imputada a la aquí enjuiciada Sra. Beatriz , consideramos que interrumpe la prescripción según los términos jurisprudenciales reproducidos y que los hechos denunciados, en relación con la misma, no estarían prescritos.



SEGUNDO.- En relación con Beatriz solicitan ambas acusaciones su condena como autora de un delito de estafa, el cual no ha quedado acreditado tras la práctica de la prueba en el plenario. Debemos comenzar recordando respecto del delito de estafa que la sentencia dictada por nuestro alto Tribunal Supremo, en su Sala 2ª, de fecha 15-3-2012, núm. 162/2012 , citando la jurisprudencia consolidada ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000 , respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras), manifiesta que son presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa '1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta'. Y en concreto, respecto del negocio jurídico criminalizado, para que tenga relevancia penal se requiere que se utilice torticeramente el negocio jurídico a fines no solo distintos a los que le son propios, sino de enriquecimiento injusto a costa de quien otorga el crédito lo que nos reconduce a la necesidad del engaño y a la exigencia del artificio o montaje frente al que va a otorgar el descuento o crédito, bastante objetiva y subjetivamente para inducirle a realizar por error el acto de disposición, -descontar o conceder el crédito-, causante de perjuicio.

En el caso que nos ocupa no ha quedado acreditada la existencia de un engaño en cuanto que Beatriz conociese que los productos emanados del Affirmo Grupo Inversor S.L. fuesen una mera apariencia y total fraude con la sola intención de hacerse con los 10.000 euros que se exigía al cliente para hacer una inicial inversión que supuestamente iba a obtener unos intereses altísimos; así se ha declarado probado, con base en la propia declaración de la acusada que reconoció que ella ofertaba estos productos y que lo hacía en nombre de Affirmo y además con la intermediación del coacusado Sr. Lucio -negada por este- en todo caso consideramos que confiando en la solvencia de este grupo inversor; aunque es verdad que los intereses ofrecidos parecen a simple vista demasiado altos, no existe prueba que nos lleve a declarar probado, con la certeza que se exige para una condena penal, que cuando la aquí acusada los ofrecía supiese que se trataba de un engaño destinado solo a hacerse con el dinero del cliente. Las dos administradoras de Affirmo Grupo Inversor S.L. se encuentran en rebeldía y no han declarado en este plenario, en el que tampoco se han ratificado los informes policiales obrantes en autos sobre el método de trabajar de esta empresa como para poder declararlo una auténtica farsa y medio de engañar obteniendo 10.000 euros del cliente. Y sin duda lo que sí ha quedado acreditado tras la prueba practicada es que Beatriz , era representante de Affirmo Grupo Inversor S.L; ella misma lo declaró en este sentido; los contratos firmadas por las dos perjudicadas de este asunto llevan el membrete de esta entidad (a folios 18 el de Carla y a folio 121 el de la Lorenza ); a esa mercantil y a una de sus administradoras, a la que se refería como Duquesa , se dirigió Delfina , propietaria de la inmobiliaria a través de la cual Beatriz captó a las dos perjudicadas, cuando vio que no se cumplía con lo pactado, manifestando que Beatriz se presentó en su inmobiliaria como representante de Affirmo Grupo Inversor S.L. De hecho es a la cuenta corriente que dicha mercantil tiene abierta en la Caja Inmaculada de Zaragoza en la que ingresa la Sra. Carla sus 10.000 euros, ver doc. 1 de su denuncia a folio 13 sobre esta entidad Lucio , al parecer representante de la zona de Girona mientras que la acusada lo era de la de Tarragona, que en su zona si se habían devuelto a muchos clientes el dinero. No tenemos datos para pesar en un engaño inicial a la hora de contratar y no que se creyese en la solvencia profesional de este grupo que era con el que la la postre se contrataba y respecto del cual la ausencia de prueba en esta causa es patente. Lo que sí ha quedado acreditado es que una de las dos perjudicadas en esta causa ingresó el dinero directamente en la cuenta de Beatriz y que esta se lo quedó como cobro de comisiones dado que con ella tampoco las dos acusadas no enjuiciadas habrían cumplido lo pactado y según asegura se repartió con Lucio ; así consta en autos documentado y lo reconoció la propia Beatriz . Podría haber aquí a lo sumo un delito de apropiación indebida para cuya condena nos encontramos con el escollo procesal que constituiría el principio acusatorio al no haber formulado este título jurídico ninguna de las acusaciones siquiera como alternativo.



TERCERO.- El principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tal forma que haya tenido oportunidad de defenderse con contradicción, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la parte acusadora y la defensa, lo que determina que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. El principio acusatorio es también una prohibición dirigida al Tribunal, por la que no es factible introducir en el fallo hechos perjudiciales para el encartado que sean sustancialmente distintos de los recogidos por la acusación ( SS.TS 74/2015, de 12 de febrero y de 27 de Abril de 2017 ). Lo que prohíbe el principio acusatorio, en su íntima relación con el derecho de defensa, es que se dicte una sentencia condenatoria cuyos hechos probados no se correlacionen sustancialmente con los hechos de la acusación, o bien que el título de imputación y el de condena lo configuren delitos heterogéneos, de modo tal que lógicamente no se haya podido articular la oportuna defensa, lo que no sucede en el caso examinado. El delito de apropiación indebida y el delito de estafa tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, en el segundo tiene sede principal el requisito del engaño, criterio reiterado que recuerda que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico, y por ello a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carecer absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa art. 248, es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida art. 252, se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto. Por tanto solo queda la libre absolución también respecto de la única acusada cuyo delito no ha prescrito.



CUARTO.- Dictada sentencia absolutoria es procedente la declaración de oficio de las costas procesales causadas Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Beatriz , Leovigildo Y Lucio como autores de un delito de estafa del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.