Sentencia Penal Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 52/2015 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00209/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MFM
Modelo: N85860
N.I.G.: 30030 37 2 2015 0018647
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: SOL DE LEVANTE S.C.L., PASCUAL CANALES S.L.
Procurador/a: D/Dª PEDRO ARCAS BARNES, PEDRO ARCAS BARNES
Abogado/a: D/Dª FERNANDO BASTIDA GARCIA, FERNANDO BASTIDA GARCIA
Contra: Santiago , HORTOPACHECO SAT
Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ, JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª MARIANO ARQUES PERPIÑAN, MARIANO ARQUES PERPIÑAN
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo núm. 52/15
SECCION SEGUNDA P. A. núm.
MURCIA D.P.A. núm. 2255/04
Instrucción- 2 Lorca
S E N T E N C I A núm. 209 /18
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Francisco Navarro Campillo
Dª. Maria Dolores Sánchez Lopez
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 17 de mayo de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo num. 52/15,
incoadas como diligencias previas 2255/04 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Lorca, en
virtud de querella por delito de Estafa, contra Santiago y Horto Pacheco SAT 6190, con DNI número NUM000
, mayor de edad, hijo de Benigno y de Gracia , y vecino de Torre Pacheco, de profesión empresario,
con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, solvencia en trámite, y actualmente en
libertad provisional por esta causa, situación en la que continúa, de la que no consta que haya sido privado
el cual está representado por la Procuradora Sra. Bastida Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Valdes
Albistur.
Ejercen la acusación particular Sol de Levante S.C.L y Pascual Canales, S.L, representadas por el Sr.
Arcas Barnes y bajo la dirección técnica del Sr. Bastida García
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Iltma. Sra. doña Eva Álvarez Sánchez;
siendo Ponente el Iltmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Lorca, por resolución de fecha 26 de noviembre de 2004, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal núm. 2255/04, en virtud de en virtud de querella por delito de estafa, que dio lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 10 de abril de 2015, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura de juicio oral, confiriendo traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de acusación, y traslado de todo ello al designado como acusado, a fin de que, en el plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar el día 25 de abril de 2018, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito estafa continuada agravada de los artículos 248 y 250.1.6 º y 7º (credibilidad empresarial) del Código penal , del que consideró autor al acusado Santiago y a Hortopacheco S.A.T 6190, sin la concurrencia de circunstancias solicitando se le impusiera una pena de 4 años de prisión, multa conjunta de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros y las previsiones del artículo 53 C.P . accesorias correspondientes y pago de las costas, así como el de la indemnización de 44.991,07 euros a Pascual Canales, S.L. y 130.031,26 euros a Sol de Levante, más intereses del art. 576 L.E.C .



TERCERO.- No fue diferente la calificación de la acusación particular, que solo discrepó de la pública en la solicitud de imposición de 6 años de prisión.



CUARTO.- La defensa del acusado y de Hortopacheco en igual trámite entendió que los hechos acaecidos no eran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución de su patrocinado.



QUINTO.- En la tramitación, enjuiciamiento y resolución de esta causa no se han infringido normas esenciales del procedimiento II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- Se estima probado, y así se declara que: Durante los meses de junio y julio de 2004, el acusado Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía ordinarias funciones comerciales como consejero-delegado, accionista mayoritario y administrador único de Hortopacheco S.A.T., sociedad dedicada a la comercialización de productos hortofructícolas.

Por aquella época, la creciente falta de liquidez de la empresa y las dificultades de obtención de crédito en entidades bancarias, movieron al acusado a buscar financiación en la buena relación clientelar que mantenía con la empresa británica Kanes Foods LTB de la que obtuvo un crédito por importe de 1,9 millones de euros, para cuya satisfacción otorgó en dación de pago un inmueble o edificio industrial(finca 26.170), en escritura de 24/6/2004.

Como quiera que por aquel tiempo Hortopacheco venía arrastrando una deuda a favor de la sociedad Pascual Canales, S.L. que alcanzaba, la cantidad de 49.939,29 euros, se emitió pagaré por dicho importe, con vencimiento al 15 de julio de 2004, devuelto y renovado por otro librado el 15 de julio, con vencimiento al 30 de julio de 2004, que resultó impagado durante ese mismo mes y en esa misma anualidad, concertó con Sol de Levante S.C.L. 4 contratos de compraventa de melón, por un importe total de 130.030,26 euros, y que se sucedieron el 10 de julio de 2004 (49.330,73 euros), el 13 de julio (11.194,87 euros), el 20 de julio (48.288.23) y el 22 de julio de 2004 (21.668,03 euros).

El 30 de julio de 2004 el acusado presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia de San Javier solicitud de suspensión de pagos en la que se proponía un aplazamiento de los créditos por 3 años, y en cuya lista de acreedores estaban incluidos Pascual Canales, S.L. y Sol de Levante S.C.L. y en la que se reconoció un activo superior al pasivo.

No ha quedado acreditado que a este resultado económico se llegara por aparentar solvencia o abrigar el acusado un inicial propósito de incumplimiento, al manifestarse dificultades de liquidez en su empresa y subsiguiente interrupción de líneas de crédito por entidades financieras que influyeron en su desenvolvimiento

Fundamentos

PRIMERO.- En el turno de intervenciones que concede la audiencia preliminar del art. 786.2º L.E.Crim .

planteó la defensa la prescripción de la infracción e invocó vulneración de derechos fundamentales, al haberse sometido al inculpado a una acusación sorpresiva, pues mientras toda la instrucción se siguió por alzamiento, tal calificación se transmutó en conclusiones en estafa.

Comenzando por ésta última cuestión, importa puntualizar que con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe abrir o no el juicio oral para decidir en él, las responsabilidades en que hubiera podido incurrir una persona determinada.

De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y en la valoración de la tipicidad penal hayan de ser los imprescindibles para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento muy distinto del que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o, en su caso, la absolución por una conducta imputada e incriminable.

En todo momento conoció el acusado el contenido de la querella, con un relato donde la dinámica defraudatoria no sólo no estaba ausente, sino manifiesta con toda claridad en su encabezamiento, y pudo conocer y comprender el sentido del interrogatorio al que le sometió el instructor el 14 de diciembre de 2005, y aunque el Auto de incoación del procedimiento abreviado de 6 de junio de 2005 se imputa un delito de insolvencia punible, es consolidada doctrina constitucional que lo vinculante para el tribunal son las conclusiones, y la acusación particular las formuló el 14 de diciembre de 2012, momento desde el que el inculpado tuvo inequívoca certeza de lo que se le acusaba, y holgado intervalo hasta el juicio, durante el que ha continuado disponiendo de oportunidades alegatorias y probatorias.

Por otro lado, la calificación de las acusaciones como estafa en régimen de continuidad delictiva y agravada por la credibilidad empresarial eleva el plazo de prescripción a 10 años.

El planteamiento de la cuestión responde al afán de disipar toda sombra de indefensión en el supuesto de que hubiere de ser apreciada en sentencia. Sin embargo, una vez celebrado el juicio, al desprenderse de la prueba practicada que los hechos imputados carecen de relevancia penal, por eso, aunque la calificación de la acusación pública y particular aplicando un subtipo agravado permita ampliar el marco de acusación hasta imponer una pena de 6 años, en interés de la defensa, una consideración de la atipicidad de los hechos y la consecuente absolución, lleva a prescindir de una hipotética prescripción, que comporta efectiva tipicidad, y sobre cuya incidencia es innecesario pronunciarse, al resultar concluyente que los hechos enjuiciados están desprovistos de contenido penalmente trascendente y no existe infracción penal sobre la que proyectar el instituto.

No basta para la estafa con la producción de un perjuicio, ni siquiera con la existencia de un engaño; es necesaria una conexión causal, además, con ese perjuicio, y antecedente o concurrente a la dinámica defraudatoria.

Para que la conducta enjuiciada pudiera incriminarse como estafa sería necesario demostrar un ardid simulatorio en el acusado, probar que aparentó solvencia ó un propósito serio de contratar y cumplir, cuando en realidad sólo quería aprovecharse de la sensata y responsable conducta de cumplimiento de las empresas querellantes, y prevalerse a su vez de su propio incumplimiento.

Su demostración no es tarea fácil, al tener que obtenerse a través de un complejo proceso inferencial o deductivo, partiendo de hechos-base de sólida consistencia y significación, para llegar a la demostración del hecho-consecuencia, inmerso ya en el delito.

Y esa taimada seriedad, ese firme compromiso para el cumplimiento de lo pactado, pura ficción al servicio del fraude, ha de desencadenar el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro.

Toda esa conducta negocial ha de delatar además una voluntad primigenia de incumplir. Y para que las vicisitudes negociales que se describen en los hechos probados sean subsumibles en la estafa, es necesario una rigurosa y cumplida verificación de que el acusado, al contratar, con carácter previo al acto de disposición, que no fué otro que la prestación de suministros, tuviera ya el propósito inicial de no cumplir con aquello a que se había obligado, es decir con su obligación elemental de atender los pagarés y abonar el precio pactado.

Inútil citar jurisprudencia, que es tan consolidada como estable.

En el caso que se decide, no ha podido obtenerse, con la certeza y rigor que exigen los principios procesales y constitucionales que informan el Derecho penal, cumplida demostración de que el acusado al tiempo de concertar relaciones comerciales con las sociedades querellantes y a lo largo de su duración, ocultara su originaria y firme intención de contraer y no cumplir las prestaciones a las que contractualmente pudiera obligarse, mientras que aquéllas al desconocer tal propósito, cumplieron contractualmente lo pactado, y realizaron actos de disposición con los que se lucró y benefició.

La emisión de un pagaré, su devolución y renovación el 15 de julio de 2004, con vencimiento al 30 de julio de 2004, sin efectividad alguna al quedar definitivamente desatendido no permite a la Sala vertebrar el delito de estafa.

La jurisprudencia al respecto es muy clara.

Examina la Sala la STS, de 13 julio de 2009 que, en un caso semejante, absuelve a los acusados, condenados por la Audiencia por delito de estafa, al no apreciar elemento de engaño bastante en la recepción de suministro de mercancías no abonadas, con utilización de pagarés, entregados por el adquirente una vez recibida la mercancía.

No se pone en duda que la suscripción y libramiento de pagarés haya supuesto un considerable perjuicio para Pascual Canales, S.L. Pero la recuperación de ese dinero no puede obtenerse en un proceso penal, en el que el esfuerzo de las acusaciones no han permitido ofrecer a la consideración de la Sala los elementos típicos que dan vida al delito de estafa.

La prueba personal no fué mucho más concluyente. El acusado admitió en su interrogatorio haber mantenido habitualmente relaciones comerciales con las empresas querellantes, proveedores de lechugas, brócolis y melones, admitió también la posibilidad de que por entonces pudiera tener superávit, pero prefirió que se cancelaran primero las deudas bancarias, y añadió ' yo no sabía que no iba a poder pagar; la suspensión de pagos no estaba preparada para no pagar; esperaba recuperar la empresa'.

La presencia en estrados de Ricardo , como representante de Transportes Directos del Segura, no aportó nada de interés.

No recordaba nada: ni la existencia de la deuda, ni tampoco su importe, ni si se cobró algo, y tampoco recordó si promovieron una quiebra.

Prestó Ricardo testimonio como representante legal de Sol de Levante, aclarando que la empresa no tenía actividad desde 2013, y que en el verano de 2004 Hortopacheco manifestó estar interesado en comprar melones, pactándose un pago a corto plazo, precisando que 'empezamos a cortar melones a mediados de julio, y a finales de mes los chóferes de Hortopacheco me dijeron que estaban en suspensión de pagos y paramos de suministrar', añadiendo que 'la empresa tenía dificultades, pero iba pagando'.

En el mismo sentido se manifestó Andrés que 'en 2004 suministraba melones, sandías, lechugas y brócoli a Hortopacheco.

'Compraban e iban pagando. Hasta el último día estuvimos cortando melones. No supe nada de la suspensión de pagos.' No pudo ser más esclarecedor el testimonio de Fidel , interventor de la suspensión de pagos, al asegurar que 'el activo era superior al pasivo, y que ello se refiere a los valores que aparecen en la suspensión, pues había bienes suficientes en los elementos del activo aunque la empresa no tenía liquidez', precisando que se propuso, no una quita o reducción de créditos, sino 'una espera o aplazamiento de 3 años para pagar a los acreedores. La insolvencia fue provisional. Estaban incluidos los créditos de Andrés y Sol de Levante'.

Se desvanece así definitivamente una dolosa apariencia de solvencia y toda idea de fraude.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Lorca, por resolución de fecha 26 de noviembre de 2004, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal núm. 2255/04, en virtud de en virtud de querella por delito de estafa, que dio lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 10 de abril de 2015, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura de juicio oral, confiriendo traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de acusación, y traslado de todo ello al designado como acusado, a fin de que, en el plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar el día 25 de abril de 2018, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito estafa continuada agravada de los artículos 248 y 250.1.6 º y 7º (credibilidad empresarial) del Código penal , del que consideró autor al acusado Santiago y a Hortopacheco S.A.T 6190, sin la concurrencia de circunstancias solicitando se le impusiera una pena de 4 años de prisión, multa conjunta de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros y las previsiones del artículo 53 C.P . accesorias correspondientes y pago de las costas, así como el de la indemnización de 44.991,07 euros a Pascual Canales, S.L. y 130.031,26 euros a Sol de Levante, más intereses del art. 576 L.E.C .



TERCERO.- No fue diferente la calificación de la acusación particular, que solo discrepó de la pública en la solicitud de imposición de 6 años de prisión.



CUARTO.- La defensa del acusado y de Hortopacheco en igual trámite entendió que los hechos acaecidos no eran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución de su patrocinado.



QUINTO.- En la tramitación, enjuiciamiento y resolución de esta causa no se han infringido normas esenciales del procedimiento II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- Se estima probado, y así se declara que: Durante los meses de junio y julio de 2004, el acusado Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía ordinarias funciones comerciales como consejero-delegado, accionista mayoritario y administrador único de Hortopacheco S.A.T., sociedad dedicada a la comercialización de productos hortofructícolas.

Por aquella época, la creciente falta de liquidez de la empresa y las dificultades de obtención de crédito en entidades bancarias, movieron al acusado a buscar financiación en la buena relación clientelar que mantenía con la empresa británica Kanes Foods LTB de la que obtuvo un crédito por importe de 1,9 millones de euros, para cuya satisfacción otorgó en dación de pago un inmueble o edificio industrial(finca 26.170), en escritura de 24/6/2004.

Como quiera que por aquel tiempo Hortopacheco venía arrastrando una deuda a favor de la sociedad Pascual Canales, S.L. que alcanzaba, la cantidad de 49.939,29 euros, se emitió pagaré por dicho importe, con vencimiento al 15 de julio de 2004, devuelto y renovado por otro librado el 15 de julio, con vencimiento al 30 de julio de 2004, que resultó impagado durante ese mismo mes y en esa misma anualidad, concertó con Sol de Levante S.C.L. 4 contratos de compraventa de melón, por un importe total de 130.030,26 euros, y que se sucedieron el 10 de julio de 2004 (49.330,73 euros), el 13 de julio (11.194,87 euros), el 20 de julio (48.288.23) y el 22 de julio de 2004 (21.668,03 euros).

El 30 de julio de 2004 el acusado presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia de San Javier solicitud de suspensión de pagos en la que se proponía un aplazamiento de los créditos por 3 años, y en cuya lista de acreedores estaban incluidos Pascual Canales, S.L. y Sol de Levante S.C.L. y en la que se reconoció un activo superior al pasivo.

No ha quedado acreditado que a este resultado económico se llegara por aparentar solvencia o abrigar el acusado un inicial propósito de incumplimiento, al manifestarse dificultades de liquidez en su empresa y subsiguiente interrupción de líneas de crédito por entidades financieras que influyeron en su desenvolvimiento III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el turno de intervenciones que concede la audiencia preliminar del art. 786.2º L.E.Crim .

planteó la defensa la prescripción de la infracción e invocó vulneración de derechos fundamentales, al haberse sometido al inculpado a una acusación sorpresiva, pues mientras toda la instrucción se siguió por alzamiento, tal calificación se transmutó en conclusiones en estafa.

Comenzando por ésta última cuestión, importa puntualizar que con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe abrir o no el juicio oral para decidir en él, las responsabilidades en que hubiera podido incurrir una persona determinada.

De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y en la valoración de la tipicidad penal hayan de ser los imprescindibles para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento muy distinto del que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o, en su caso, la absolución por una conducta imputada e incriminable.

En todo momento conoció el acusado el contenido de la querella, con un relato donde la dinámica defraudatoria no sólo no estaba ausente, sino manifiesta con toda claridad en su encabezamiento, y pudo conocer y comprender el sentido del interrogatorio al que le sometió el instructor el 14 de diciembre de 2005, y aunque el Auto de incoación del procedimiento abreviado de 6 de junio de 2005 se imputa un delito de insolvencia punible, es consolidada doctrina constitucional que lo vinculante para el tribunal son las conclusiones, y la acusación particular las formuló el 14 de diciembre de 2012, momento desde el que el inculpado tuvo inequívoca certeza de lo que se le acusaba, y holgado intervalo hasta el juicio, durante el que ha continuado disponiendo de oportunidades alegatorias y probatorias.

Por otro lado, la calificación de las acusaciones como estafa en régimen de continuidad delictiva y agravada por la credibilidad empresarial eleva el plazo de prescripción a 10 años.

El planteamiento de la cuestión responde al afán de disipar toda sombra de indefensión en el supuesto de que hubiere de ser apreciada en sentencia. Sin embargo, una vez celebrado el juicio, al desprenderse de la prueba practicada que los hechos imputados carecen de relevancia penal, por eso, aunque la calificación de la acusación pública y particular aplicando un subtipo agravado permita ampliar el marco de acusación hasta imponer una pena de 6 años, en interés de la defensa, una consideración de la atipicidad de los hechos y la consecuente absolución, lleva a prescindir de una hipotética prescripción, que comporta efectiva tipicidad, y sobre cuya incidencia es innecesario pronunciarse, al resultar concluyente que los hechos enjuiciados están desprovistos de contenido penalmente trascendente y no existe infracción penal sobre la que proyectar el instituto.

No basta para la estafa con la producción de un perjuicio, ni siquiera con la existencia de un engaño; es necesaria una conexión causal, además, con ese perjuicio, y antecedente o concurrente a la dinámica defraudatoria.

Para que la conducta enjuiciada pudiera incriminarse como estafa sería necesario demostrar un ardid simulatorio en el acusado, probar que aparentó solvencia ó un propósito serio de contratar y cumplir, cuando en realidad sólo quería aprovecharse de la sensata y responsable conducta de cumplimiento de las empresas querellantes, y prevalerse a su vez de su propio incumplimiento.

Su demostración no es tarea fácil, al tener que obtenerse a través de un complejo proceso inferencial o deductivo, partiendo de hechos-base de sólida consistencia y significación, para llegar a la demostración del hecho-consecuencia, inmerso ya en el delito.

Y esa taimada seriedad, ese firme compromiso para el cumplimiento de lo pactado, pura ficción al servicio del fraude, ha de desencadenar el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro.

Toda esa conducta negocial ha de delatar además una voluntad primigenia de incumplir. Y para que las vicisitudes negociales que se describen en los hechos probados sean subsumibles en la estafa, es necesario una rigurosa y cumplida verificación de que el acusado, al contratar, con carácter previo al acto de disposición, que no fué otro que la prestación de suministros, tuviera ya el propósito inicial de no cumplir con aquello a que se había obligado, es decir con su obligación elemental de atender los pagarés y abonar el precio pactado.

Inútil citar jurisprudencia, que es tan consolidada como estable.

En el caso que se decide, no ha podido obtenerse, con la certeza y rigor que exigen los principios procesales y constitucionales que informan el Derecho penal, cumplida demostración de que el acusado al tiempo de concertar relaciones comerciales con las sociedades querellantes y a lo largo de su duración, ocultara su originaria y firme intención de contraer y no cumplir las prestaciones a las que contractualmente pudiera obligarse, mientras que aquéllas al desconocer tal propósito, cumplieron contractualmente lo pactado, y realizaron actos de disposición con los que se lucró y benefició.

La emisión de un pagaré, su devolución y renovación el 15 de julio de 2004, con vencimiento al 30 de julio de 2004, sin efectividad alguna al quedar definitivamente desatendido no permite a la Sala vertebrar el delito de estafa.

La jurisprudencia al respecto es muy clara.

Examina la Sala la STS, de 13 julio de 2009 que, en un caso semejante, absuelve a los acusados, condenados por la Audiencia por delito de estafa, al no apreciar elemento de engaño bastante en la recepción de suministro de mercancías no abonadas, con utilización de pagarés, entregados por el adquirente una vez recibida la mercancía.

No se pone en duda que la suscripción y libramiento de pagarés haya supuesto un considerable perjuicio para Pascual Canales, S.L. Pero la recuperación de ese dinero no puede obtenerse en un proceso penal, en el que el esfuerzo de las acusaciones no han permitido ofrecer a la consideración de la Sala los elementos típicos que dan vida al delito de estafa.

La prueba personal no fué mucho más concluyente. El acusado admitió en su interrogatorio haber mantenido habitualmente relaciones comerciales con las empresas querellantes, proveedores de lechugas, brócolis y melones, admitió también la posibilidad de que por entonces pudiera tener superávit, pero prefirió que se cancelaran primero las deudas bancarias, y añadió ' yo no sabía que no iba a poder pagar; la suspensión de pagos no estaba preparada para no pagar; esperaba recuperar la empresa'.

La presencia en estrados de Ricardo , como representante de Transportes Directos del Segura, no aportó nada de interés.

No recordaba nada: ni la existencia de la deuda, ni tampoco su importe, ni si se cobró algo, y tampoco recordó si promovieron una quiebra.

Prestó Ricardo testimonio como representante legal de Sol de Levante, aclarando que la empresa no tenía actividad desde 2013, y que en el verano de 2004 Hortopacheco manifestó estar interesado en comprar melones, pactándose un pago a corto plazo, precisando que 'empezamos a cortar melones a mediados de julio, y a finales de mes los chóferes de Hortopacheco me dijeron que estaban en suspensión de pagos y paramos de suministrar', añadiendo que 'la empresa tenía dificultades, pero iba pagando'.

En el mismo sentido se manifestó Andrés que 'en 2004 suministraba melones, sandías, lechugas y brócoli a Hortopacheco.

'Compraban e iban pagando. Hasta el último día estuvimos cortando melones. No supe nada de la suspensión de pagos.' No pudo ser más esclarecedor el testimonio de Fidel , interventor de la suspensión de pagos, al asegurar que 'el activo era superior al pasivo, y que ello se refiere a los valores que aparecen en la suspensión, pues había bienes suficientes en los elementos del activo aunque la empresa no tenía liquidez', precisando que se propuso, no una quita o reducción de créditos, sino 'una espera o aplazamiento de 3 años para pagar a los acreedores. La insolvencia fue provisional. Estaban incluidos los créditos de Andrés y Sol de Levante'.

Se desvanece así definitivamente una dolosa apariencia de solvencia y toda idea de fraude.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Santiago como autor criminalmente responsable del delito de ESTAFA, por el que viene acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última no tificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.