Sentencia Penal Nº 209/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 542/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 209/2019
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 19 de septiembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 542/2019, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de
Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 45/2019, sobre delito de estafa; siendo apelante,
D. Severiano representado por la Procuradora D.ª BLANCA DEL BURGO AZPIROZ y defendido por la
Letrada D.ª MARÍA UNZUE RUIZ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de abril del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a don Severiano como autor responsable de un delito de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal , a la pena de 8 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a don Victoriano en la suma de 428,95 euros más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC '.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Severiano interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia por no haber podido acceder a demostrar, mediante los documentos pertinentes, la inocencia del acusado, que se ofreció a aportar en un momento posterior, ya que declaró por medio de videoconferencia.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos declarados probados que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO: A finales del año 2017, el acusado don Severiano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ofreció en venta por Internet, a través del portal de anuncios Wallapop, un teléfono móvil Iphone 7 Plus de 128 GB de color negro.

El denunciante don Victoriano , que estaba interesado en la adquisición del citado teléfono móvil, contactó el día 28 de diciembre de 2017 con el acusado a través del citado portal de anuncios Wallapop, intercambiando ambos su teléfono, diciéndole el acusado al comprador que se llamaba ' Carlos Antonio ' y facilitándole como número de teléfono móvil de contacto el NUM000 .

En las conversaciones posteriores, ambos concretaron la compra del teléfono móvil ofertado por el acusado, el Iphone 7 Plus de 128 GB de color negro, por importe de 425,00 euros.

En dichas conversaciones, aparentando un propósito serio de venta y con ánimo de engañar, el acusado, para ganarse la confianza de don Victoriano , le manifestó que prefería que le hiciera una transferencia bancaria a su cuenta, que así todo era más seguro, y que posteriormente él, en cuestión de días, le enviaría el teléfono móvil Iphone 7 Plus de 128 GB por SEUR.



SEGUNDO: Tal como habían acordado, el mismo día 28 de diciembre de 2017, don Victoriano ingresó por transferencia bancaria la cantidad de 325,00 euros en la cuenta corriente de la Caja de Ahorros de Castilla- La Mancha S.A. que le había facilitado el acusado, con número NUM001 , de la que es titular don Severiano , realizando la transferencia en concepto de 'compraventa' y a nombre del beneficiario ' Severiano '.

Al día siguiente 29 de diciembre de 2017, don Victoriano ingresó por transferencia bancaria la cantidad restante de 100,00 euros en la misma cuenta corriente del Banco de Castilla-La Mancha S.A. que le había facilitado el acusado con número NUM001 , realizando la transferencia en concepto de 'compra venta' y a nombre del beneficiario ' Carlos Antonio ', ascendiendo los gastos de transferencia a 3,95 euros.



TERCERO: Recibido el dinero, 425,00 euros, en su cuenta corriente, el acusado don Severiano hizo suya tal cantidad sin enviar el teléfono móvil ofertado al comprador, dado que en ningún momento tuvo intención de cumplir lo acordado con el mismo.

Posteriormente don Victoriano , al no recibir el teléfono móvil, se puso en contacto con el acusado, que le dio continuas excusas hasta que el día 4 de enero de 2018, el comprador llamó al acusado pidiéndole explicaciones y reclamándole que le devolviera el dinero, ante lo cual el acusado se puso agresivo y le bloqueó en la aplicación Wallapop'.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La representación procesal de Severiano interpone recurso de apelación contra la sentencia de 4 de abril de 2019 que le condena como autor de un delito de estafa a la pena de ocho meses de prisión y a que indemnice a Victoriano en la cantidad de 428,95 € más los intereses legales.

Alega la parte recurrente que su declaración en el acto del juicio se realizó por videoconferencia, y no pudo aportar los documentos que acreditaban efectivamente que el, a su vez, haya sido engañado.

Alega error en la valoración de la prueba manifestando su disconformidad con la conclusión alcanzada en la sentencia, afirmando que él era un mero intermediario y también víctima del delito que sólo percibía una comisión por anunciar los terminales, captar clientes, y vender los teléfonos. Es inocente y aún así quiere resarcir a la víctima.

Está disconforme con la consideración de que la utilización de medios telemáticos en la perpetración del delito es grave.

Suplica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia por no haber podido acceder a demostrar, mediante los documentos pertinentes, la inocencia del acusado, que se ofreció a aportar en un momento posterior, ya que declaró por medio de videoconferencia.



SEGUNDO.- La sentencia de 4 de abril de 2019 declara probado que el acusado engañó al denunciante anunciando en Internet la venta de un teléfono móvil un importe de 425 €, que el denunciante transfirió a su cuenta, sin que a su vez el acusado le remitiera el terminal. Los elementos objetivos han quedado acreditados por la prueba consistente la declaración de la víctima corroborada en sus extremos fundamentales a través de la documental, en concreto la existencia del acuerdo verbal para la compra, la transferencia del precio, y el cumplimiento del acuerdo.

En relación al engaño concluye el juez a quo que el acusado no ha acreditado su tesis exculpatoria relativa a que éra un intermediario que cobraba una comisión por la venta de los móviles.



TERCERO.- Alega la parte recurrente la imposibilidad de aportar los documentos que acreditaban que se limitaba a percibir una comisión por anunciar los terminales, captar clientes y finalmente vender los teléfonos, dado que declaró por videoconferencia.

La proposición de prueba en el acto del juicio oral debe realizarse como cuestión previa antes del inicio del mismo, no constando en el presente caso que la defensa hubiera procedido conforme a lo establecieron artículo 786.2 LECrim., Ni que hubiera formulado protesta por denegación de las pruebas propuestas en el momento legal oportuno, no habiéndose interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 790 del citado texto legal la práctica de la prueba en esta segunda instancia, por lo que no puede apreciarse vulneración del derecho alguno del acusado en relación a la prueba documental referida.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional en sentencia del Pleno número 167, de 18 de septiembre de 2002, y posteriores, 200/2002 de 28 de octubre, dos cientos 12/2002 de 11 de noviembre, 41/2003 de 27 de febrero, 68/2003 de 9 de abril establece que el recurso de apelación en el proceso penal abreviado, tal y como aparece configurado nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no sólo por lo que respecta a su función de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juzgador de instancia. La apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. En relación con las pruebas testificales y la declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada para su valoración, al haberse llevado a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observancia del principio de inmediación, que permiten apreciar una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación.

Pero en el ejercicio de las facultades que el vigente artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal 'ad quem ' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española ...' La doctrina elaborada tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, señala la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 28 de febrero de 2014 y 31 de enero de 2000, establecen que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso pueden basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador. A tal fin, partiendo de su prestación el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (sentencias como la de 17 de julio de 2000): Primero: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Segundo: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. Tercero: persistencia en la incriminación.

Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el presente caso concurre prueba de cargo, suficiente, válidamente practicada, y de sentido incriminatorio.

La sentencia recurrida en apelación cumple los requisitos de motivación fáctica y de razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, con base a la existencia de credibilidad en la declaración de la víctima, lo que viene justificado por las corroboraciones de los elementos fácticos a través de los indicios acreditados, infiriéndose el ánimo de engañar de la prueba practicada, tratándose de un negocio civil criminalizado en el que la voluntad de incumplir era previa a la celebración del mismo, dolo antecedente, lo que está justificado por el hecho de que el incumplimiento de la entrega del móvil no se ha justificado por parte del acusado, quien ni siquiera ha acreditado la preexistencia del terminal, y no ha procedido a la devolución de la cantidad transferida por el denunciante y perjudicado en su cuenta bancaria, no constando que hubiese entregado la cantidad ilícitamente percibida por la compra del terminal a un tercero.

Por tanto, la valoración probatoria realizada en la instancia debe ser íntegramente ratificada, no apreciándose dudas sobre la suficiencia de la prueba practicada para alcanzar la conclusión condenatoria.

No se precia error en la individualización de la pena impuesta con base en el artículo 66 CP, dado que no concurren circunstancias, y la extensión fijada en atención a la mayor gravedad del hecho por haberse perpetrado a través de medios telemáticos, no es absurda ni irracional, y efectivamente determina tal modus operandi una mayor facilidad comisiva que ha tenido un reflejo penelógico correcto.



QUINTO.- Las costas procesales de la segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severiano contra la sentencia de 4 de abril de 2019 del Juzgado de lo Penal N.º 4 de Pamplona, Procedimiento Abreviado n.º 45/2019, la confirmamos íntegramente con imposición de costas procesales de la segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.