Sentencia Penal Nº 209/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 472/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000472/2019
NIG: 3803843220150018939
Resolución:Sentencia 000209/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000113/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo De Apelación Nº 54/2019
Apelado: Carlos Daniel ; Abogado: Manuel Jesus Martin Bethencourt; Procurador: Montserrat Paula
Zubieta Padrón
Apelante: Luis Miguel ; Abogado: Jose Manuel Niederleytner Garcia Lliberos; Procurador: Esther
Maritza Hernández Dávila
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de 2019
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 472/2019 del procedimiento abreviado
nº 113/2017 seguido en el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Santa Cruz de Tenerife y habiendo sido partes, de
la una y como apelante Luis Miguel que actuó representado por la procuradora Esther Maritza Hernández
Dávila y asistido por el letrado José Manuel Niederleytner García Lliberós y como apelado, Carlos Daniel
que actuó representado por la procuradora Montserrat Zubieta Padrón y asistido por el letrado Manuel Jesús

Martín Bethencourt y el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Magistrada María Vega Alvarez quien expresa
el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6 resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 10 de diciembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente, que luego fue rectificado por auto de 12 de febrero de 2019: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis Miguel como autor penalmente responsable de un delito de lesiones , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de un tercio de las costas procesales públicas y las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el penado indemnizará al perjudicado Carlos Daniel en la cantidad de 3075 euros por las lesiones causadas y 2000 euros por las secuelas producidas con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Ambrosio y Carlos Daniel de los delitos por los que venían siendo acusados con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'Entre las 17:15 y las 17:30 horas del 17 de octubre del 2015, en el Campo de Fútbol Tincer, situado en la Calle Andrés Orozco Maffiote 12 de ésta capital, mientras se desarrollaba un partido de fútbol entre los equipos AF MONCLOA y TITSA EXTREME SPORT, se entabló una discusión entre dos jugadores de ambos equipos como consecuencia de una ' entrada de uno de ellos', concretamente entre los acusados Carlos Daniel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1980, con nº de DNI NUM001 y sin antecedentes penales y Ambrosio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1987, con nº de DNI NUM003 y sin antecedentes penales, a consecuencia de un lance del juego forcejearon entre sí.

Posteriomente a lo narrado y una vez que la situación estaba tranquila, el acusado Luis Miguel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 de 1986, con nº de DNI NUM005 y sin antecedentes penales, con el mismo ánimo de atentar contra la integridad física ajena, y sin mediar palabra, golpeó por la espalda al también acusado Carlos Daniel , causándole lesiones que han requerido para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento quirúrgico.

Carlos Daniel , a consecuencia de la agresión producida por el acusado Luis Miguel ha sufrido lesiones consistentes en fractura rama ascendente derecha del maxilar inferior y parasinfisaria izquierda de maxilar inferior, que han requerido para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrjico .Tales lesiones han tardado en curar, 39 días, de los cuales 6 ha estado hospitalizado y el resto han sido impeditivos para sus quehaceres habituales, sufriendo el perjudicado como secuelas, material de osteosíntesis en la mandíbula, dos puntos y paraestesias.'

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones que se recibieron el pasado 16 de mayo de 2019, formándose el rollo 472/2019, desigándose ponente a la Magistrada María Vega Alvarez y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Luis Miguel recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta provincia que le condena como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , exponiendo diversas alegaciones.

La primera fue por considerar que se había producido error en la valoración de la prueba por parte del magistrado a quo que le llevó a tener por probados unos hechos que en modo alguno podían serlo con el necesario canon de certeza que viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La segunda, subsidiaria a la primera, fue que se aplicara el subtipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal . La tercera alegación, también subsidiaria, fue que se apreciara la atenuante de legítima defensa

SEGUNDO.- Como se ha indicado, la primera alegación del recurso fue por error en la valoración de la prueba Como es sobradamente conocido pero no por ello debe dejar de recordarse, en el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad e un nuevo análisis crítico de la prueba practicada. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art.

24.2 C.E .). Es por ello que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Los argumentos del recurrente para fundar el error se refieren a la valoración de prueba testifical y pericial. Sostiene que a través de la declaración del testigo más imparcial, que fue Doroteo , árbitro del partido, del acta que levantó del desarrollo de éste y de las manifestaciones prestadas por los testigos en sede policial se ponía de manifiesto que había habido un error de valoración por parte del magistrado a quo. Lo que éste calificó o describió como un lance del juego con forcejeo entre Ambrosio y Carlos Daniel , en realidad había sido un puñetazo de aquel contra éste de frente y a la altura de su mentón, al que el siguió el propinado por su patrocinado. Por ello se hacía necesario dilucidar cuál de los dos había sido el causante del menoscabo que hizo que precisara de tratamiento quirúrgico, siendo a estos efectos valoratorios muy relevante el dictamen emitido por el facultativo Ezequias ya que concluyó que la doble fractura se debió haber producido más fácilmente por un golpe frontal que por uno que hubiera impactado detrás de la oreja.

Sin embargo esto no deja de ser una reinterpretación personal e interesada de la prueba practicada que no puede sustituir la recta e imparcial desarrollada por el magistrado a quo. Este consideró probado que la agresión que provocó la doble fractura maxilar tuvo su origen en el puñetazo propinado por el hoy recurrente.

Esta convicción la basa en las declaraciones del perjudicado en la medida que se vieron refrendadas por los testimonios de diversos testigos que manifestaron que el golpe se oyó en todo el campo y tuvo lugar cuando el forcejeo entre Ambrosio y Carlos Daniel había concluido.

Carlos Daniel en su declaración manifestó que tuvo una pequeña discusión con Ambrosio y cuando se zanjó, recibió un golpe por detrás a la altura de la oreja derecha. No vio quien se lo dio pero sus compañeros le dijeron el número del jugador que había sido y luego supo el nombre por el acta del partido que lo identificaba.

En su interrogatorio precisó claramente que el golpe que produjo la fractura fue el propinado por Luis Miguel e incluso a preguntas del Fiscal aclaró que los médicos le explicaron la razón por la que un golpe desde atrás había provocado la fractura de la mandíbula. Le manifestaron que al estar ya en relajación y no esperar nada, la onda expansiva del golpe o impacto inesperado encontró la zona más débil y por ahí rompió. También precisó, a preguntas del letrado del recurrente, que con el golpe de Luis Miguel cayó de rodillas.

El magistrado atribuyó poder convictivo a esta declaración y explicó las razones por las que se lo otorgaba y revisada la grabación, efectivamente los testigos, Imanol , Doroteo , Iván , Joaquín , Justiniano y Landelino fueron coincidentes al declarar que hubo un puñetazo desde atrás. En particular el árbitro, Doroteo declaró que vio una trifulca y que dos jugadores se daban entre ellos puñetazos y patadas. Luego vio que otro jugador iba por detrás y le dio un golpe, indicando que se ratificaba en el informe que había elaborado ese día. En este literalmente reseña, además de lo destacado por el recurrente, que ' una vez separados por todos nosotros y todo normalizado y cuando le voy a mostrar la tarjeta roja a los dos jugadores. Viene desde atrás el jugador del MONCLOA. D. Luis Miguel . Le tira una FUERTE TROMPADA ENTRE LA OREJA Y EL CUELLO. [...]' El magistrado desde la ventajas de la inmediación creyó a estos testigos y a Carlos Daniel . No le generó dudas que la fractura de mandíbula fue producto del golpe que le propinó Luis Miguel es decir no le generó dudas y esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte. En cuanto a la valoración del dictamen pericial debe recordarse que se trata también de una prueba de carácter personal. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable.

En este caso considera la Sala que no hay vulneración de las reglas de la lógica por cuanto lo que expresó el especialista es que el tipo de fractura que presentaba el perjudicado se podía producir con un solo golpe y hablando en términos de probabilidad dijo que en función de la dirección o lugar de impacto del golpe había predisposición a romperse por determinados sitios. Precisó que en medicina no podía decirse siempre o nunca. Un golpe por detrás de la oreja por lo general no podía romper, no solía romperlo pero no excluyó tajantemente la posibilidad expuesta en los hechos probados. El magistrado valorando estas explicaciones técnicas y las facilitadas por el médico forense y considerando que el primero no había visto al lesionado ni sabía el lugar exacto del impacto se apoyó en las suministradas por el forense quien declaró la total compatibilidad de la lesión con el relato facilitado por los testigos. Teniendo en cuenta todo lo expresado considera la Sala que no hay irracionalidad en su conclusión máxime cuando el cirujano maxilofacial no excluyó la posibilidad de que la fractura pudiera producirse con un golpe desde atrás.

En conclusión el magistrado no expresó duda sobre los hechos ni sobre la autoría y la prueba practicada avala el relato de hechos declarados probados.El acervo probatorio fue suficiente para la condena, sin que se aprecien en la valoración y motivación de la sentencia, quiebras en la lógica ni elementos exculpatorios de calidad soslayados por lo que debe rechazarse la alegación de error en la valoración de la prueba que haya producido vulneración de la presunción de inocencia del recurrente.



TERCERO.- De forma subsidiaria el recurrente interesó como pretensión subsidiaria que se aplicara el subtipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal pero debe recordarse que los hechos tuvieron lugar tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015 que modificó el mencionado precepto que ha quedado redactado como sigue: '1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.

3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.

4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.' Con la nueva redacción ha desaparecido el antiguo tipo atenuado, quedando reservado el apartado 2º para las lesiones que no hayan precisado de tratamiento médico o quirúrgico para sanar. En este caso quedó determinado que la fractura mandibular precisó de tratamiento quirúrgico por lo que la pretensión debe ser rechazada.



CUARTO.- Por último y de manera subsidiaria interesa que se aprecie la eximente incompleta de legítima defensa contemplada en el artículo 21.1 del Código Penal con relación al artículo 20.4 del Código Penal .

Examinadas las actuaciones, puede observarse que en el escrito de defensa provisional que obra en las actuaciones , el letrado no hizo mención a circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera de forma subsidiaria para el hipotético supuesto de condena y dicha defensa no modificó sus conclusiones, elevando a definitivas las conclusiones contenidas en aquel escrito de defensa.

Así las cosas, debemos recordar al recurrente que no es posible en sede de apelación plantear cuestiones nuevas que la parte interesada no planteó en la instancia, alegando las mismas ' ex novo' y 'per saltum' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 806/2007, de 18 octubre , con cita de las Sentencia 10.6.1992 , 10.11.1994 , 8.2.1996 y 18.3.2005 ).

Dicha afirmación, sólo admite dos excepciones. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite de apelación porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el presente caso, como ya hemos señalado, la defensa no planteó la concurrencia de una posible causa de atenuación de la responsabilidad penal ni en su escrito de defensa provisional, ni en su escrito de defensa definitivo y si bien podría admitirse la posibilidad de análisis por tratarse de una circunstancia que beneficia al reo, la desestimación del motivo deviene necesaria, pues los hechos probados de la sentencia no contienen ningún extremo en el que sustentar la tesis del recurrente. En ellos se destaca que la agresión se produce '. una vez que la situación estaba tranquila. y sin mediar palabra golpeó por la espalda' afirmaciones que excluyen la legítima defensa siquiera como eximente incompleta .

Así las cosas, procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la resolución cuestionada en su integridad.



QUINTO- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel contra la referida sentencia de 10 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.