Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00209/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620405
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: N85850
N.I.G.: 10148 41 2 2018 0001476
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2021
Delito: PRODUCCION DISTRIB TENENCIA MATERIAL PORNOGRAF
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Cristina , Amador
Procurador/a: D/Dª , , JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado/a: D/Dª , , PABLO MARTIALAY TELLEZ
Contra: Arcadio
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES MIGUEZ GALLEGO
Abogado/a: D/Dª JOSE MIGUEL DOMINGUEZ BASQUERO
S E N T E N C I A Nº 209/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS/AS:
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES (Ponente)
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº : 27/2021
Diligencias Previas 353/2018
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000
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En Cáceres, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, por delitos de EXHIBICIONISMO Y ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, contra el inculpado Arcadio, representado por la Procuradora Sra. Míguez Gallego y defendido por el Letrado Sr. Domínguez Basquero; interviniendo como acusación particular Cristina y Amador, representados por el Procurador Sr. Frutos Sierra y defendidos por el Letrado Sr. Martialay Téllez, siendo parte como acusación pública el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Primero. -Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal y un delito continuado de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a) y 189.2 apartado a) y 74 del Código Penal en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado Arcadio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le impusieran las siguientes penas: Por el primer delito, UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito, OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de DOCE AÑOS (conforme a los arts. 106.1.i) y 192.3 del Código Penal y de conformidad con el art. 192 en relación con el art. 106.1 1) y j) del mismo cuerpo legal, LIBERTAD VIGILADA durante DIEZ AÑOS, así como el comiso de los objetos intervenidos por haber sido utilizados para la comisión del delito. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Cristina en las personas de sus representantes legales, en la cantidad de MIL EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, debiendo abonar por último las costas procesales causadas.
Por su parte, la acusación particular ejercitada por Amador calificó los hechos como constitutivos de un delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal, un delito continuado de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a) y 189.2 a) y 74 del Código Penal en su redacción posterior a la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, delitos de los que entendía como responsable al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le impusieran las siguientes penas: Por el primer delito, UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito, SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de DOCE AÑOS (conforme a los arts. 106.1.i) y 192.3 del Código Penal y de conformidad con el art. 192 en relación con el art. 106.1 1) y j) del mismo cuerpo legal, LIBERTAD VIGILADA durante DIEZ AÑOS, así como el comiso de los objetos intervenidos por haber sido utilizados para la comisión del delito. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Cristina en las personas de sus representantes legales, en la cantidad de TRES MIL EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, debiendo abonar por último las costas procesales causadas.
Segundo. -Por la defensa del acusado Arcadio se opuso a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.
Tercero. -Que llegados el día y hora señalados para la celebración del juicio oral, el día 22 de julio de 2021, compareció el Ministerio Fiscal, así como el acusado Arcadio, asistido del Letrado Sr. Domínguez Basquero y la acusación particular asistida del Letrado Sr. Martialay Téllez. Abierto el acto, se procedió a continuación a la práctica de las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones. En trámite de conclusiones, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales añadiendo un párrafo en el apartado primero: La víctima, a consecuencia de la acción del acusado, ha tenido que acudir, al menos durante un año, a tratamiento psicológico y a día de hoy mantiene temor a salir a la calle a consecuencia de lo sucedido. Se puntualiza el relato de hechos, indicando que en cualquier caso a través de internet, en el apartado segundo, suprimir 'anterior', al igual que por la defensa del acusado (modifica la conclusión cuarta, ad cautelam, solicitando la aplicación de dilaciones indebidas y la aplicación como atenuante analógica de la disposición del 183.4 del Código Penal). Informaron a continuación todas las partes, en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras de lo cual se declaró concluso el juicio y visto para sentencia, tras concederse la última palabra al acusado.
Cuarto. -En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS MARÍA GÓMEZ y FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.
Hechos
I.El acusado, Arcadio, mayor de edad, sin antecedentes penales, utilizando el teléfono móvil SAMSUNG modelo SM-G531F, con número de IMEI NUM000 y número de abonado NUM001, o bien, otros dispositivos no conocidos, en cualquier a través de Internet, a principios del mes de noviembre de 2017 y a través de la red Instagram en la que empleaba el perfil DIRECCION001, entabló amistad con Cristina, menor de edad, nacida el NUM002/2004, quien tenía configurado su perfil en modo privado. Desde el primer momento, el acusado supo que la chica tenía 13 años y ella que aquel tenía 20, pues intercambiaron dicha información, comenzando a partir de ese momento a mantener frecuentes conversaciones, en el marco de las cuales se remitieron fotografías, haciéndolo primero el acusado, quien envió a la menor fotos en la que se encontraba completamente desnudo o le mostraba su pene, invitando a su vez a la joven para que hiciera lo propio, y, pese a que en un principio se mostrara reticente a enviarle foto íntima alguna, terminó consiguiendo que le mandara una foto de sus nalgas. En sucesivas conversaciones comenzaron a intercambiar fotos y videos de contenido sexual, previa solicitud por parte del acusado de la pose de las fotos y videos que tenía que remitir la menor. Como quiera que a través de Instagram tenían dificultades para enviar los videos, tras facilitarse sus números de teléfono, comenzaron a comunicarse vía WhatsApp. A partir de entonces, y hasta febrero de 2018, mantuvieron muchas conversaciones de contenido y carácter sexual, acompañadas del envío de fotografías y videos de la misma índole, en los que la menor se realizaba tocamientos en su vagina, pechos, ano, mostrando explícitamente sus zonas erógenas. También realizaron videollamadas, aunque sin llegar a encontrarse personalmente.
II.El padre de Cristina, Amador, tras descubrir en el terminal de su hija las imágenes y las conversaciones de contenido sexual, acudió a la Guardia Civil para interponer denuncia, dando lugar posteriormente a las Diligencias Previas 353/2018 que se incoaron por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 mediante Auto de 22 de agosto de 2018, habiéndose dictado en fecha 13 de septiembre de ese año Auto por el que se autorizaba a los agentes del Equipo de Delitos Tecnológicos de la Guardia Civil para la extracción del contenido del teléfono móvil del acusado, quien tras reconocer los hechos, había hecho entrega voluntariamente del mismo, permitiendo de este modo que se pudiera analizar su contenido, hallándose un total de 20 archivos de imagen de carácter sexual de la menor Cristina, así como otros archivos similares de otras menores que no han sido objeto de la presente causa.
El procedimiento judicial sufrió diversas interrupciones y paralizaciones como consecuencia de la demora en la emisión del referido dictamen, que no fue incorporado hasta el 22 de julio de 2019, e igualmente, tras la declaración del estado de alarma en marzo de 2020, produciéndose además otras incidencias en el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado que supusieron una significativa ralentización de los trámites.
III.La menor Cristina, a consecuencia de la acción del acusado, ha tenido que acudir, al menos durante un año, a tratamiento psicológico y todavía hoy mantiene temor a salir a la calle a consecuencia de lo sucedido.
Fundamentos
Primero. -APROXIMACIÓN A LOS HECHOS. EXAMEN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS: Examinando las actuaciones y vistas las declaraciones prestadas en el acto del juicio, comprobamos que los hechos en sí que constituyen el objeto del presente procedimiento no revisten especial complejidad en cuanto a su delimitación, sin perjuicio de los extremos y cuestiones que, como a continuación veremos, sí han ofrecido cierta controversia entre las partes, especialmente en orden a su relevancia jurídica. Así, vemos que fue el padre de la menor Cristina quien interpone denuncia ante la Guardia Civil, en Cáceres, tras haber descubierto en el terminal telefónico de aquella, cuando iba a cambiarlo por uno nuevo, la existencia de 'archivos de videos, imágenes y capturas de conversaciones de WhatsApp donde aparece su hija desnuda y otras donde también aparece otro chico desnudo'. Es lo que también dijo en el juicio oral el Sr. Amador, indicando que desde entonces su hija 'tiene mucho miedo a salir, a relacionarse con otras personas'. Las declaraciones de la propia Cristina y luego las del acusado Arcadio, vinieron a confirmar que, efectivamente, mantuvieron contactos entre ellos, primero a través de la red social Instagram y luego mediante la aplicación de mensajería WhatsApp, intercambiando conversaciones y también material gráfico (fotografías y videos). Desde un primer momento, el acusado reconoció los hechos, como se recoge en el Atestado de la Guardia Civil, llegando incluso a hacer entrega de sus terminales telefónicos para posibilitar su examen. Explicó en el juicio cómo habían ocurrido los hechos ratificando que tras hacerse 'amigos' a través de Instagram, comenzaron a mantener conversaciones,'sobre temas de su familia, amigas, etc.', y que luego pasaron a WhatsApp 'porque los mensajes no llegaban bien'. Aunque en el plenario mostró ciertas reticencias a la hora de describir el tipo de fotografías que se intercambiaban, señalando que 'no es cierto que todas fueran de carácter sexual'y que 'con la cara de Cristina no había ninguna imagen de contenido sexual', así como que 'las fotografías las tenía todas borradas, no había ninguna imagen de ella', lo cierto es que Cristina ha manifestado en todo momento que sí se enviaron fotografías y videos de contenido sexual, que de hecho, la Guardia Civil se las mostró y reconoció que las fotografías eran suyas, que 'la mayor parte de las fotos que envió eran de índole sexual', constando a este respecto en las actuaciones CD con los archivos multimedia correspondientes a tales fotografías y videos que se encontraban en el teléfono de la menor y cuyo carácter sexual resulta absolutamente inequívoco. Sobre tal cuestión fue preguntado el acusado en el juicio, si le había pedido que le remitiera fotografías en las que realizase algún acto de contenido sexual, indicando que 'no lo recuerda bien, que poses y eso'. Y efectivamente, tanto los archivos del CD aportado por la Guardia Civil con las imágenes procedentes del teléfono de Cristina como los extraídos del teléfono que venía siendo utilizado por Arcadio y que él entregó a los agentes (respecto del que se emitió informe núm. 27/2019, con el volcado de la información recabada de dicho terminal), vemos que el material examinado tiene un evidente carácter pornográfico, como seguidamente precisaremos, y en el caso del teléfono del acusado, 'se han detectado gran cantidad de imágenes de chicas, con apariencia de minoría de edad'(véanse páginas 52 y siguientes). En lo que interesa al presente procedimiento, se comprueba que a partir de la página 171, los agentes informantes señalan que 'del total de las imágenes analizadas, se han evidenciado veinte archivos correspondientes con las imágenes aportadas en Diligencias NUM003, de fecha 19 de febrero de 2018, del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION002', respecto de las cuales, la denunciante identifica el cuerpo y rostro de la menor Cristina (imágenes 181 a 200), lo que también indicaron en el plenario en el sentido de que, respecto a tales veinte imágenes, 'muchas de ellas coinciden con las que previamente aporta el padre en el pendrive, otras se identifican bien por la cara o por el entorno en que aparecen (servicio de la vivienda)'. Igualmente, a raíz del examen del teléfono se pudo comprobar en la carpeta denominada 'Sent', de la aplicación WhatsApp, donde se almacenan las imágenes enviadas desde dicha aplicación, no solo autorretratos en los que se identifica al acusado, sino también 'junto a estos selfies, el resto de archivos muestran los órganos sexuales de un varón, en primer plano', lo cual vendría a corresponderse con lo manifestado por Cristina a propósito de que Arcadio, que era el usuario habitual de este terminal, le había mandado fotos 'de su miembro'. Las conversaciones aportadas (Instagram y WhatsApp)que figuran incorporadas al Atestado son claramente reveladoras del tipo de mensajes y contenidos que se intercambiaban, mayoritariamente sexuales, con inclusión a veces de algunas imágenes (del pene del acusado)y con múltiples referencias que dejan entrever la inexperiencia de la chica: 'Te tengo que enseñar de todo'y la insistencia del joven respecto de la realización de ciertas prácticas y de que le envíe fotos en determinadas posiciones y mostrando partes erógenas del cuerpo: 'baja más el pantalón, buff'o 'pero enseña bien el culo', lo cual tiene su correlato con el examen de las imágenes a que antes aludíamos. Dichas conversaciones ponen de manifiesto que la relación entre ambos fue prolongada, advirtiéndose que en febrero de 2018 (conversaciones de WhatsApp del 17 de febrero), la chica estaría preocupada ante la posibilidad de que sus imágenes y videos pudieran estar siendo vistos por otras personas, comprobándose que el tono de las conversaciones es bien diferente.
Volviendo al principio de los contactos entre el acusado y Cristina, y toda vez que Arcadio ha indicado en el plenario que no se preguntaron la edad que tenían, vemos que en los pantallazos de Instagram incorporados al Atestado (página 10), figura una primera conversación en la que el perfil DIRECCION001, que el acusado ha reconocido como suyo, pregunta ¿Cuántos años tienes?Y la chica le contesta, '13', replicándole '¿y tú?, a lo que le dice '20 años'. Esto es, desde un primer momento, uno y otro habrían sabido con qué personas estaban comunicando, sin perjuicio de que posteriormente, y a través del intercambio de imágenes, videos y realización de videollamadas pudieran 'ponerse rostro', siendo fácilmente comprobable a la vista de las mencionadas fotos de Cristina que esta era efectivamente menor, correspondiéndose su físico con la edad que había manifestado tener (especialmente se aprecia en algunas de las imágenes en las que se puede ver mejor su cara). También los agentes de la Guardia Civil ( NUM004 y NUM005) hicieron hincapié en que el acusado conocía desde el principio la edad de la chica, recordando ese primer mensaje de Instagram del 1 de noviembre de 2017, a las 20:07 horas, y ciertamente, así lo manifestó en sus declaraciones ante la propia Guardia Civil y luego en el Juzgado. En el plenario señaló que solo más tarde supo de que se trataba de una chica de 13 años, 'cuando ya tenían una relación de amistad'y que después, 'ya no quiso seguir hablando con ella'. No se corresponden tales manifestaciones con lo que se observa en los mensajes, a los que ya nos hemos referido, pues después de aquella conversación sobre sus edades, son incontables las que se producen, como hemos dicho, con un reiterado contenido sexual, no observándose que al haber sabido el acusado con qué tipo de chica estaba hablando hubiera pretendido cesar ese contacto y evitar el envío de imágenes y videos, haciendo referencia incluso a la posibilidad de verse y mantener algún tipo de contacto sexual, lo que sin embargo no llegaría a producirse en ningún momento.
Segundo. -CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS: Los hechos anteriormente descritos y que consideramos acreditados a tenor de una valoración global de todas las pruebas practicadas conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de E. Criminal, son constitutivos de un delito de elaboración de material pornográfico previsto y penado en el art. 189.1 a) del Código Penal en relación con el art. 189.2 a) del mismo cuerpo legal, acogiendo la Sala la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal y la acusación particular frente a la calificación alternativa y que subsidiariamente proponía la defensa ( art. 189 ter 2 del Código Penal).
Como ha tenido ocasión de puntualizar el Tribunal Supremo, se trata de un delito cuya acción consiste en la creación o producción de material de pornografía infantil, diferenciándose en ello de la conducta prevista en el artículo 183 ter 2 (embaucar a un menor para obtener imágenes pornográficas de este), que se configura como una tentativa al delito previsto en el artículo 189.1, al hacer referencia al llamado sexting,esto es, al envío de mensajes o fotografías propias reales o simuladas, para lograr del embaucado la remisión de material pornográfico o para que le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. Esto es, en lo que se refiere al delito de pornografía infantil, es claro que el acusado captó a la menor, que tan solo contaba con trece años de edad, con fines pornográficos, como se desprende del hecho de que, en el marco de conversaciones de alto contenido sexual, le reclamase con insistencia la remisión de fotografías en las que apareciese desnuda o mostrando partes de su cuerpo en poses claramente eróticas, consiguiendo que se hiciese a sí misma diversas fotografías en la que aparece mostrando sus pechos o sus órganos sexuales, las cuales remitió al acusado. Ello evidencia que esa captación se produjo y que la ilícita conducta rebasó el estadio de la tentativa, lo que nos sitúa en la órbita del artículo 189 y no en la del apartado 2 del artículo 183 ter del Código Penal, como pretende la defensa del acusado, que, como anticipábamos, tipifica la conducta conocida como ' sexting' y que se configura como una tentativa del delito previsto en el artículo 189.1, como se señala, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 . El concurso de normas que se produce entre ambos preceptos ha de resolverse a favor del primero de ellos conforme a lo dispuesto en el art. 8.3 del Código Penal, pues no se limitó el acusado a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189, que es en lo que, sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto. En esta línea, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia de 6 de mayo de 2020 , consagra igualmente dicha interpretación precisando el distinto alcance de las conductas a que se refieren tales preceptos: 'Se tipifican conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar 'actos dirigidos a embaucarle' para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo o en su caso, un tercero. Y ello no es lo que, en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle, sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucar a menores y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas, en las que, aparecían imágenes calificables como pornográficas'.
Que estamos en el caso de elaboración de material pornográficolo tiene también declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia antes referida, siendo indiferente que la menor haya facilitado voluntariamente dichas imágenes, y así, indica: ' Lo expuesto muestra la tipicidad de los hechos, por más que las imágenes en las que se asienta la condena fueran obtenidas y facilitadas con la complicidad de la menor, pues si se dio esta participación voluntaria fue precisamente por la actuación delictiva del recurrente que, quebrantando el derecho a la indemnidad sexual de una menor de 16 años, así como el adecuado respeto del derecho a su propia imagen en un periodo de su formación en el que no se perciben con claridad los perjuicios que pueden derivarse de la circulación incontrolada de determinado material sexual que le hace referencia, impulsó a Modesta a realizarse fotografías sexualmente explícitas, además de elaborar con ella material videográfico de contenido pornográfico en reiteradas e individualizadas ocasiones.'Estamos ante un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa, debiendo recordarse además que en el propio artículo 189 del Código Penal se contiene una interpretación auténtica de lo que se considera 'pornografía infantil' a efectos penales, al señalar que merece tal consideración todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexual explícita, real o simulada, y toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales, lo que obviamente, aquí ocurre.
En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de 19 de abril de 2021 , recogiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2021 , resuelve un supuesto similar, indicando en concreto: '...la obtención por el acusado de la fotografía en la que la menor exhibía sus pechos desnudos, como consecuencia de la captación realizada por aquel, no tenía otra finalidad que la excitación sexual del acusado, sin que se aprecie en tal conducta ninguna otra finalidad que pueda considerarse lícita, por lo que se acomoda, además, al concepto que pornografía infantil que viene sosteniendo la jurisprudencia con posterioridad a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como puede apreciarse en las sentencias del Tribunal Supremo a las que se ha hecho referencia, máxime cuando se trata de una conducta desplegada sobre una persona menor de edad, que merece una protección intensa de su indemnidad sexual por parte del ordenamiento jurídico y de los órganos judiciales, sin que las convenciones sociales admitan que personas adultas utilicen la visión del cuerpo desnudo de personas menores de edad con fines de excitación sexual'.
Atendiendo a todo ello, entendemos que en la conducta del acusado concurren todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de captación de persona menor de dieciséis años con fines pornográficos, previsto en los artículos 189.1 a) y 2 a) del Código Penal, debiendo llamarse especialmente la atención acerca del mentado requisito que se refiere al conocimiento de la edad de la víctima por parte del sujeto activo, extremo que ha quedado acreditado, como hemos visto, a tenor del resultado de las pruebas practicadas.
Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado que dicho delito se aprecie como continuado conforme a lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal.Dicha cuestión ha sido sin embargo objeto de estudio jurisprudencial, llamando la atención respecto de la dificultad, si es que no inviabilidad, de apreciar el delito continuado respecto de estos delitos, y así las Sentencias del Tribunal Supremo 480/2016, de 24 de mayo , y la 23/2017 , indican ' que la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS núm. 244/2015, de 25 de marzo y STS 480/2016, de 2 de junio , entre otras) señala que el tipo penal del art. 189 CP refiere el objeto de la conducta típica a la elaboración, producción, distribución etc. de 'material' pornográfico, expresión que da idea de una pluralidad de componentes que son los que integran este material'.Con gran profusión de análisis, aborda el Tribunal Supremo esta misma cuestión en su reciente Sentencia de 6 de mayo de 2021 , en la que, recordando sus pronunciamientos anteriores y sin excluir la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en estos supuestos, sí llama la atención acerca de que 'la apreciación del delito continuado debe ser restrictiva', y que ' resulta así obligado que la apreciación del delito continuado en estos supuestos, exija de un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto. Solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal. El delito continuado se caracteriza por una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad'.
Trasladando dicha doctrina al presente caso, consideramos que no procede apreciar aquí ese plusque el Tribunal Supremo viene exigiendo para la aplicación del delito continuado. Se obtuvo un material esencialmente semejante a lo largo de las conversaciones y contactos mantenidos por las partes durante unos meses (noviembre 2017 a febrero 2018)ubicados en un mismo espacio temporal de formación de la menor, de manera que la afectación al bien jurídico entendemos no desborda propiamente la antijuridicidad de la previsión típica de dicha conducta, y a tal conclusión también conducen las particulares circunstancias de los hechos, los archivos comprobados como recibidos, la voluntariedad de la víctima en cuanto al envío de las imágenes, quien indicó en el juicio que 'no hubo presiones o amenazas'y que incluso en algún momento 'se llegó a sentir celosa', no habiéndose materializado encuentro alguno ni relación sexual.
Por último, concurren asimismo en la conducta del acusado todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de exhibición obscena ante menores de edad, previsto en el artículo 185 del Código Penal, al haber procedido a enviar a la menor fotografías de él desnudo, y en concreto, de sus órganos sexuales, de su pene, lo que integra el bien jurídico protegido en dicho tipo penal, que es el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva para su persona, manteniéndose incólume el desarrollo de su personalidad, fuera de influencias externas. Dicho delito se encuentra en concurso real con el de pornografía infantil, al tratarse de conductas distintas y ejecutadas en momentos diferentes, por lo que no se produce concurso de normas entre ellas y deberán ser penadas por separado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Código Penal.
Tercero. -AUTORÍA: Como venimos diciendo, de tales delitos es responsable conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal, en calidad de autor directo el acusado Arcadio.
Cuarto. -CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL:En este orden de cosas, la defensa del acusado ha interesado, en primer término, la aplicación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , llamando la atención acerca de las paralizaciones e interrupciones que habría sufrido la tramitación del procedimiento y que no le serían imputables a dicha parte. A tal efecto, el Tribunal Supremo viene exigiendo para la apreciación de dicha circunstancia atenuante cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).
Denunciadas por tanto tales dilaciones que se habrían producido en la tramitación de la causa, examinando lo actuado, comprobamos que la incoación de las Diligencias Previas 253/2018 tiene lugar mediante Auto de 22 de agosto de 2018, habiéndose dictado en fecha 13 de septiembre de ese año Auto por el que, en previsión de que no podría completarse la instrucción dentro del plazo máximo legal ( art. 324 de la Ley de E. Criminal), se declaró compleja la causa ampliando dicho plazo hasta los 18 meses. En la misma fecha (13 de septiembre) se dictó nuevo Auto autorizando a los agentes del Equipo de Delitos Tecnológicos para que realizasen informe acerca de la información que contenga el teléfono entregado por el denunciado. A fecha 12 de febrero de 2019, no habiéndose practicado aún las diligencias acordadas, se mandó estar a la espera de su realización. Son múltiples y sucesivos los recordatorios remitidos para recabar la emisión del informe antes aludido, el cual no se incorporaría a las actuaciones hasta el 22 de julio de 2019, en que se dicta diligencia de ordenación confiriendo traslado de su contenido al Ministerio Fiscal para que emita informe (acontecimiento 84 Diligencias Previas). Entretanto pues, prácticamente desde octubre de 2018 a julio de 2019, el procedimiento habría estado paralizado. Con posterioridad, y visto el dictamen del Ministerio Público, el Juzgado acuerda (providencia de 16 de septiembre de 2019, acontecimiento 92), que se reciba nueva declaración al investigado, que por unas u otras razones (suspensión de los señalamientos por imposibilidad de asistencia del Ministerio Fiscal y problemas en la citación del investigado), será nuevamente señalada (providencia de 3 de diciembre de 2019, acontecimiento 105), para el día 16 de marzo de 2020, practicándose en ese intermedio no obstante otras actuaciones (como informe médico forense del Sr. Arcadio). Se acordará entonces por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo el estado de alarma por la gestión de la COVID-19, y por consiguiente, no podrá practicarse la declaración del investigado que venía acordada para el 16 de dicho mes, señalándose, por providencia de 11 de mayo de 2020 (acontecimiento 148), para el día 23 de junio. Nos encontramos ante una nueva interrupción de la causa. A ello habremos de añadir la contingencia que se suscita con el dictado, el 16 de diciembre de 2020, de un Auto de acomodación a procedimiento abreviado (acontecimiento 204), que nada tenía que ver con los hechos ni las personas implicadas en las presentes actuaciones, propiciando la revocación de dicho Auto por el de 20 de enero de 2021 y el dictado de otro, en esa fecha (acontecimiento 231), que a su vez fue objeto de recurso de reforma por el Ministerio Fiscal, dictándose definitivamente el de 8 de marzo de 2021 (acontecimiento 264), tras el cual se desarrollaron ya las actuaciones conforme a las previsiones legales.
A la vista de lo anterior, entendemos que en la tramitación del procedimiento se ha incurrido en diversas incidencias que han contribuido a su demora de forma significativa, principiando por el retraso importante en la emisión del informe solicitado al Equipo de Delitos Tecnológicos de la Guardia Civil, para continuar con la interrupción provocada por la declaración del estado de alarma y las disfunciones apreciadas en el dictado del Auto de acomodación a procedimiento abreviado, que tuvieron que ser corregidas mediante los correspondientes recursos, con la consiguiente dilación innecesaria de unas actuaciones que, en circunstancias normales no debían haberse prolongado tanto tiempo. Consideramos, en definitiva, queconcurren los requisitos que determinan la posibilidad de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simpleen los términos del art. 21.6 del Código Penal.
En segundo lugar, se ha venido insistiendo también por la defensa del investigado a propósito de que este, desde un primer momento, habría mostrado una actitud de completa colaboración con la investigación, reconociendo los hechos y haciendo entrega voluntariamente, por propia iniciativa, de su terminal móvil a efectos que fuera examinado y estudiado. A este respecto, y sobre la posibilidad de que pudiera apreciarse una atenuante de colaboración o confesión, hemos de recordar, a título de ejemplo, que el Tribunal Supremo recoge en relación con la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4, 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.12, ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, quien solo puede verse favorecido con la atenuante si la declaración es sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.
Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS, entre otras, 500/2019, de 24 de octubre y 108/2019, de 5 de marzo , se reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica en aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, y que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS 135/2001, de 31 de enero y 51/1997, de 22 de enero). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte datos o elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006, de 20 de septiembre).
En el supuesto que nos ocupa, ha resultado acreditado que, en efecto, el Sr. Arcadio reconoció los hechos en un primer momento, tras ser detenido por la Guardia Civil, y efectuó voluntariamente la entrega de sus terminales móviles (SAMSUNG Gran PRIME y SAMSUNG J3),como consta en la página 7 del Atestado, habiendo contribuido con ello de modo significativo a la investigación, permitiendo comprobar la información contenida en dichos soportes (en concreto, el modelo SM-G531-F), que ha aportado datos relevantes para clarificar lo sucedido. En este orden de cosas, entendemos que debe apreciarse la mentada atenuante analógica de confesión,conforme a lo establecido en los arts. 21.4 y 21.7 del Código Penal, y que, como venimos diciendo, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca -como aquí sucede- una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó.
No resulta sin embargo aplicable al presente caso la disposición contenida en el art. 183 quater del Código Penal , interesada por la defensa del investigado como atenuante, y ello por cuanto, en primer término, el precepto solo excluirá la responsabilidad penal 'por los delitos previstos en este Capítulo', lo que no sucede en el presente caso ya que el delito cometido se encuentra en el capítulo V y asimismo, por cuanto no ha quedado acreditada la proximidad entre el autor y el menor de edad 'por edad y grado de desarrollo o madurez', ya que, como se recoge en el informe forense emitido (acontecimiento 132)estamos ante un joven de veinte años con desarrollo madurativo, tanto a nivel afectivo como intelectivo adecuado a su edad biológica, por lo que 'no es posible establecer equiparación con la menor debido a la diferencia de edad'.
Quinto. -DETERMINACIÓN DE LAS PENAS:Llegados a este punto, y visto lo anterior, a la hora de fijar las penas que procederá imponer a Arcadio, tendremos en cuenta pues la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes que hemos considerado acreditadas, lo que nos llevará a aplicar lo establecido en el art. 66.1.2 del Código Penal, que establece que cuando concurren dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna, los tribunales 'aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'. En el supuesto que nos ocupa, y respecto de ambos delitos, el de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a) y 189.2 a) del Código Penal; y el de exhibicionismo, del art. 185 del mismo cuerpo legal, entiende la Sala que deberán aplicarse las correspondientes penas con la rebaja de un grado, y ello por cuanto no estamos ante circunstancias cuya entidad y relevancia revista una trascendencia o carácter extraordinario que justifique una reducción mayor, imponiéndose en su límite mínimo al no concurrir tampoco otras especiales circunstancias, motivos o factores que conlleven la necesidad de un más grave reproche penológico, recordando nuevamente los concretos extremos ya referidos sobre el desarrollo de los hechos y la actitud de las partes. Por tanto, y en cuanto al delito de pornografía, el tipo agravado previsto en el apartado a) del art. 189.2 del Código Penal (utilización de menores de dieciséis años, como es el caso), contempla una pena de cinco a nueve años de prisión, que con la rebaja de un grado, quedará establecida en DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, y conforme a lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, procederá imponer al acusado la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de SEIS AÑOS, e igualmente, conforme establece el art. 192.1 del mismo cuerpo legal, se le impondrá la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de CINCO AÑOS, con el contenido que se determine.
Por su parte, en cuanto al delito de exhibicionismo, el art. 185 del Código Penal contempla las penas de seis meses a un año de prisión o multa de 12 a 24 meses. Siguiendo el mismo criterio anterior, como consecuencia de la aplicación de las dos circunstancias atenuantes, la pena será la inferior en un grado, a saber, TRES MESES DE PRISIÓN, también con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Sexto. -RESPONSABILIDAD CIVIL:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados; y el artículo 110 del mismo cuerpo legal añade que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Por su parte, el artículo 116 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. De conformidad con ello y siendo indudable el daño moral que se genera para cualquier víctima de delitos de esta naturaleza; y así, en el presente caso, no podemos pasar por alto que los hechos tienen lugar durante el proceso formativo de la menor, dada la edad de esta, habiéndose visto afectada psicológicamente como ha quedado acreditado a tenor de sus propias manifestaciones y las de su padre, que señalaron que después de lo sucedido, 'dejó de juntarse y relacionarse con otras personas', habiendo estado mucho tiempo sin salir de casa y yendo al psicólogo, manifestando Cristina que 'le da miedo que otros sepan lo que ha pasado', lo que es corroborado por Amador: 'su hija tiene mucho miedo a salir, está convencida de que la gente lo sabe', procede condenar al acusado a abonar a la víctima, por el daño moral sufrido, la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 €), que es la que ha solicitado su defensa por tal concepto y que entendemos adecuada a las circunstancias de los hechos. La suma referida devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal y como así han solicitado las acusaciones, se acuerda el decomiso de los objetos intervenidos por haber sido utilizados para la comisión del delito.
Séptimo. -OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN EL JUICIO:Por el Ministerio Fiscal, en trámite de informe, se ha solicitado que se deduzca testimonio de las actuaciones para la investigación de otros hechos que pudieran derivarse del contenido del móvil del acusado, ante la posible existencia de episodios similares al ahora enjuiciado. A este respecto, la Sala considera que no procederá tal deducción de testimonio en este momento, debiendo estarse, en principio, a lo resuelto por el Juzgado Instructor mediante Auto de 21 de septiembre de 2020 (acontecimiento 174 de las Diligencias Previas), ante el que ya se planteó la posibilidad de ampliar la instrucción respecto de otras posibles menores de edad que pudieran haber sido víctimas de hechos análogos a los que ahora nos ocupan. Se acordó entonces que la causa quedaba circunscrita a la denuncia formulada por el padre de Cristina y que respecto de aquellas otras, que no habían sido plenamente identificadas por la Guardia Civil y respecto de las que no constaba denuncia alguna, pudiera solicitarse por el Ministerio Fiscal la incoación de un nuevo procedimiento, en su caso, algo que dicho Ministerio Público puede promover por sí mismo conforme a lo recogido en su Estatuto Orgánico.
Octavo. -COSTAS:De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar las costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, declarándose de oficio las que correspondan a aquellos que han sido absueltos. En el presente caso, siendo condenatoria la Sentencia, procederá imponer al acusado las costas de esta instancia, incluidas las causadas por la acusación particular.
Noveno. -Conforme al art 681.2 a) y 682 c) de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología de los delitos imputados al acusado y las circunstancias de la presunta víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la menor, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,
Fallo
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Arcadio, como responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, de un delito de elaboración de material pornográfico con menores de dieciséis años, ya definido y otro de exhibicionismo ante menores,igualmente definido con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a las penas siguientes: Por el delito de pornografía, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, conforme a lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de SEIS AÑOS, e igualmente, conforme establece el art. 192.1 del mismo cuerpo legal, se le impondrá la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de CINCO AÑOS, con el contenido que se determine. A su vez, por el delito de exhibicionismo, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, también con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado vendrá obligado a indemnizar a Cristina en la suma de TRES MIL EUROS (3.000 €), que devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Con arreglo a lo establecido en el art. 127 del Código Penal, se acuerda el decomiso de los objetos intervenidos por haber sido utilizados para la comisión del delito.
Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, se imponen al acusado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la menor, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe. -
