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Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 209/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 213/2021 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 209/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100214
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:7368
Núm. Roj: STSJ M 7368:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0137552
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ AYLLON CARO
D./Dña. Ricardo
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEU DEL REAL
PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.
Antecedentes
De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que:
I).- El acusado D. Ricardo, con DNI n° NUM015, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la mercantil Loterías Parla SL, puesto de acuerdo con el también acusado D. Pio, con DNI n° NUM016, mayor de edad y sin antecedentes penales, en ejecución de un plan preconcebido, con ánimo de obtener u ilícito beneficio, en fecha no determinada pero anterior al 28 de febrero de 2015 comenzó a acudir a la administración de lotería núm. 347 sita en C/ Príncipe de Vengara 1 de Madrid, comercialmente conocida como 'Lotería Doña Melén', titularidad de la sociedad Emerama S.L., cuyo administrador es D. Luis Andrés, para cobrar premios importantes de quinielas y otras apuestas.
D. Luis Enrique, yerno de D. Luis Andrés y persona que despachaba en la administración, al ver el número de premios y el elevado importe de las quinielas premiadas, ofreció al Sr. Ricardo la posibilidad de colaborar con ellos, a lo que este le contestó que era complicado, diciéndole el acusado que tenían otras administraciones y que eran una peña. Poco tiempo después, D. Ricardo participó a D. Luis Enrique que era posible que podía traer quinielas para su sellado, contándole que tiene una administración de lotería que tenía pensado vender y que algunos peñistas vivían por la zona de 'Lotería Doña Melén', manifestándole que tenían liquidez y pagaban muy bien, hasta que un día le dijo que iba a sellar con Emerama S.L., acudiendo D. Ricardo a la administración de lotería núm. 347 acompañado de D. Pio, diciendo ambos que tenían que hacer un sellado esa semana y que pagaban muy bien, si bien como la peña era muy grande a veces no tenían liquidez el día del sellado y el pago tenía que ser por talón.
El día 28 de febrero de 2015 los acusados procedieron a sellar en esa administración de lotería dos boletos de La Quiniela jornada 38 de la Liga profesional por un importe de 44.541 € y un boleto de Quiniela por un importe de 10.368 €, entregando para su pago el pagaré número NUM017, por importe de 54.909, con fecha de expedición 28/02/2015 y vencimiento el 02/03/2015, contra la cuenta núm. NUM018, de Loterías Parla S.L., firmado por D. Ricardo. Pagaré que resultó impagado a su vencimiento, generando unos gastos de devolución de 2.478,91 €.
A las 8:04 horas de día 4 de marzo de 2015, día en que Emerama S.L. conocería el impago del pagaré, el acusado D. Pio puso un mensaje a D. Luis Enrique diciéndole que habían tenido unos problemas y que el pagaré iba a ser devuelto pero que no se preocupara, que haría el pago en metálico esa misma mañana y les ingresarían los gastos de devolución, solicitándole para ello el número de cuenta de Emerama S.L, Esa misma mañana D. Ricardo se personó en el despacho de lotería de 'Doña Melén' y pagó en efectivo solo la cantidad de 20.000 €, manifestando a D. Luis Enrique que a lo largo del día siguiente -en el que habían quedado a comer los acusados con el administrador de Emerama S.L, a petición de este- pagarían el resto, entregando en la comida a D. Luis Andrés el pagaré número NUM019, por importe de 37.382,63 €, librado el 5 de marzo de 2015 (jueves) y con vencimiento al día siguiente, contra la misma cuenta de Loterías Parla S.L. y firmado por D. Ricardo, que asimismo resultó impagado, ocasionando unos gastos de devolución de 1.682,22 €. Emerama S.L. no conoció la devolución del efecto hasta los primeros días de la semana siguiente.
Ante el pago en metálico de 20.000 €, las explicaciones dadas por los acusados sobre la falta de atención del primer pagaré y la entrega de uno nuevo para pagar la deuda, Emerama S.L. aceptó formalizar nuevas validaciones a los acusados, acudiendo D. Ricardo, con conocimiento del otro acusado, el 7 de marzo de 2015 a la administración de lotería donde selló tres boletos de la Quiniela para la Jornada 39 de la liga por importe de 45.257,50 € y un boleto de Quiniela por importe de 10.796 €, entregando para su pago un pagaré en blanco de la mima cuenta que Loterías Parla S.L. tenía en Bankia, firmado por él como garantía del pago, diciéndole a D. Luis Enrique que algunos peñistas no habían pagado y que el lunes se lo entregaría en metálico y en garantía, le entregaba el cheque en blanco y le ofrecía que se quedara con los boletos.
Al no pagar los acusados en los días siguientes, Emerama S.L. de conformidad con D. Pio, procedió a rellenar el pagaré por un total de 82.382,63 €, que era la cantidad debida que comprendía los boletos no pagados y sellados el día 7 de marzo, los 37.382,63 € pendientes de pago del primer sellado y los gastos de devolución del segundo pagaré, menos el importe de los premios que la administración de lotería 'Doña Melén' pudo cobrar al tener en su poder los boletos del segundo sellado.
El pagaré fue presentado la cobro y resultó impagado por falta de fondos, generando unos gastos devolución de 3.707,22 €. Los acusados no han pagado cantidad alguna.
Emerama S.L. ha tenido que pagar a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) la totalidad de las apuestas que los acusados sellaron en su administración de lotería.
II).- Guiado por el mismo propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, el acusado D. Pio, en su propio nombre y beneficio, acudió en fecha no determinada pero próxima al día 31 de julio de 2015 a la administración de lotería n° 1 de Valdemoro, sita en la Galería Comercial Puerta de Toledo puesto núm. 43, titularidad de Dª. Celsa, acompañado de su cuñada, asiduo cliente de esta administración, interesándose por el traspaso de la administración. Tras decirle Dª Celsa que no iba a traspasar, el acusado le comentó que podía vender lotería a una peña, no llegando a un acuerdo concreto. Pocos días después, D. Pio, aprovechando que la administración de loterías no estaba su titular, acudió a la misma y solicitó a la persona que estaba en el despacho, Dª Africa hermana de Dª Celsa-, 95 billetes de lotería nacional correspondientes al sorteo extraordinario n° 102 de Navidad del 22 de diciembre de 2015, por un importe total de 19.000 €, que ésta le entregó al haberle visto días antes hablando con su hermana. El acusado no pagó la lotería. En cuanto Dª Africa se enteró de esto, reclamó a D. Pio los billetes, haciendo caso omiso.
El día 21 de diciembre de 2015, media hora antes de que SELAE cerrara el sistema telemático de anulación de lotería no vendida, se presentó en el despacho de la administración de lotería 1 de Valdemoro el acusado D. Pio y devolvió 74 billetes y entregó un cheque núm. NUM020 por la cantidad de 4.2000 €, de fecha 23 de diciembre de 2015, contra la cuenta corriente NUM021 de Bankia, de la que eran titulares este acusado y su ex cónyuge, y que ya no tenía actividad, firmado por él. El cheque fue presentado al cobro y resultó impagado, no constando a cuanto ascendieron los gastos de devolución.
El acusado no ha pagado al día de hoy el importe de los billetes de loterías adquiridos y debidos a Dª Celsa.
Movido por el mismo ánimo de lucro, el acusado D. Pio aprovechando la relación comercial que en el pasado había tenido con la administración de loterías núm. 320 sita de C/ García Noblezas n° 1 de Madrid, titularidad de la mercantil Edulita S.L., acudió a mediados de octubre y de diciembre de 2016 a esa administración y adquirió en total 61 billetes de lotería para el sorteo extraordinario de Navidad del 22 de diciembre de 2016, emitiendo para su pago dos cheques al portador: uno, el número NUM022, de fecha 3 de octubre de 2106, por importe de 6.000 € y el segundo, el número NUM023, por importe de 6.200 €, ambos contra la cuenta número NUM021 de Bankia de la titularidad del acusado. Presentados los efectos al cobro, no fueron pagados, generando el primero unos gastos de devolución de 270,45 € y no constando los gastos de devolución causados por el segundo.
El acusado no ha pagado al día de hoy el importe de los billetes de loterías adquiridos y gastos de devolución debidos a Edulita S.L.'
'
1. Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Ricardo como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5a y 74 CC, antes definido, sin concurrencia de circunstancias, a las penas de tres años, seis meses y un día de cisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a multa de nueve meses a un día con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal del artículo 53 CP caso de impago a mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.
2. Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Pio como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5ª y 74 CP, antes definido, son concurrencia de circunstancias, a las penas de Cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal del artículo 53 CP caso de impago a mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.
3. Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Ricardo Y D. Pio a que conjunta y solidariamente indemnicen a Emerama S.L. en 82.382,63 €, más 3.707,22 € por gastos de devolución e intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; con responsabilidad civil subsidiaria de Loterías Parla S.L.
4. Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Pio a que indemnice a Dª Celsa en 4.200 € más los gastos de devolución del cheque núm. NUM020 impagado que se acrediten en ejecución de sentencia y a Edulita S.L. en 12.470,45 € más gastos de devolución del cheque núm. NUM023 que se acrediten en ejecución de sentencia. En ambos casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
a) Quebrantamiento de normas y garantías procesales con resultado de indefensión
al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado a) LECrim, y al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del mismo cuerpo legal e infracción de precepto legal en la calificación de los hechos.
Expone el recurrente, que se han vulnerado los artículos 16 a 18LECrim al no existir conexidad que permitiera instruir y enjuiciar en la misma causa los hechos denunciados por Emerama, S.L, Dª Celsa y Edulita, S.L. habiéndosele generado indefensión. Vulneración de estas normas procesales que refiere viene vinculada a la infracción del precepto legal previsto en el artículo 74.1CC que tipifica la figura del delito continuado, calificando los hechos en relación con su defendido como único delito continuado, enjuiciándose todos los hechos en una misma causa, cuando en realidad debían haberse enjuiciado por separado y en causas distintas.
Señala, que no puede hablarse de unidad o identidad del sujeto pasivo y de dolo unitario, cuando en uno de los tres bloques fácticos objeto de acusación -los denunciados por Emerama, S.L.- recoge la participación de otro autor (el Sr. Ricardo) y de una persona jurídica (Loterías Parla S.L.). Tampoco de proximidad en el tiempo, cuando los hechos acaecidos en relación con cada una de las administraciones de lotería suceden en abril-mayo de 2015, diciembre de 2015 y diciembre de 2016. Sin que entienda sea posible considerar un modus operandi homogéneo en tanto que el primer bloque objeto de acusación por parte de Emerama S.L. reviste una complejidad derivada de una relación contractual que no se reproduce en los bloques por los que acusa Edulita, S.L. o D Celsa. Apunta, que como mínimo, el bloque fáctico por el que acusa Emerama S.L. debería haberse tratado como un delito independiente del resto de pretendidas estafas objeto de enjuiciamiento en la presente causa y, por tanto, debería haberse valorado si esos hechos podían enjuiciarse en la misma causa que el resto de acuerdo con el artículo 17.2LECrim.
Señala, que la supuesta estafa a la Administración de Loterías número .347 de Madrid, titularidad de Emerama S.L, se habría ejecutado por el Sr. Pio el Sr. Ricardo y Loterías Parla , S.L, mientras que en las otras supuestas estafas el Sr. Ricardo y Loterías Parla S.L. no habrían tenido participación alguna y solo se acusa al Sr. Pio. No concurriendo ninguno de los requisitos recogidos en el artículo 17.2 de la LECrim para que se enjuiciase esta causa de la Administración de Loterías núm.347 de Madrid frente al Sr. Pio, Sr. Ricardo y Loterías Parla, S.L. junto a las restantes, pues ni consta probado que hubiera participación de todos los querellados, ni que hubiera concierto, ni relación de medios, favorecimiento, ni ninguna otra conexión. Indica, que en la pretendida estafa a la Administración de Loterías núm. 1 de Valdemoro, titularidad de Dª Celsa, tampoco se entiende la existencia de conexidad en los términos del artículo 17.2LECrim con el tercero de los delitos objeto de imputación de la que es supuesta víctima la Administración de Loterías núm. 320 de Madrid, titularidad de Edulita, S.L. tratándose de hechos que afectan a diferentes personas y entre los que existe un lapso de un año. Por lo que no cumpliéndose los requisitos del artículo 74.1 CP ni del artículo 17.2LECr, entiende procedía la tramitación en causas separadas de las acusaciones formuladas por cada una de las tres (3) mercantiles querellantes o, como mínimo, de forma separada los hechos objeto de querella por Emerama , S.L. y los hechos objeto de querella por Edulita S.L. . y Dª Celsa. Apunta, que la calificación de los 3 bloques prácticos como un único delito continuado y su enjuiciamiento en una única causa ha generado indefensión a la persona del Sr. Pio. En primer lugar, porque si los hechos denunciados por Emerama S.L. hubieran sido objeto de enjuiciamiento por separado hubieran sido enjuiciados por la Audiencia Provincial de Madrid, pero no así los hechos denunciados por Edulita S.L. y Dª. Celsa, que por la cuantía de lo supuestamente estafado habrían sido enjuiciados como delito continuado del artículo 249 CP por uno de los Juzgados de lo Penal de Madrid, al ser el máximo penológico inferior a cinco años. Reduciéndose la amplitud de las vías de recurso a las que tendrá acceso En segundo término, señala que es indiscutible que si los hechos denunciados por Edulita S.L. y Da. Celsa hubieran sido enjuiciados de manera independiente respecto de los hechos denunciados por Emerama, S.L., la consecuencia punitiva en sentencia hubiese sido necesariamente distinta a la impuesta por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia objeto de recurso. Habiendo dado lugar también, el enjuiciamiento por separado de los hechos denunciados por Emerama, S.L. a un resultado distinto en términos de condena al Sr. Pio y alcance de ésta.
Señala, que la tramitación de una única causa en tanto que ha afectado al órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos en primera instancia afecta al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva como lo es el enjuiciamiento por parte del juez predeterminado por la Ley. Por todo lo que entiende la sentencia objeto de recurso debe ser revocada y sustituida por una nueva con todos los pronunciamientos favorables para el acusado, habida cuenta de que no puede ser objeto de enjuiciamiento por segunda ocasión por los mismos hechos en aplicación del principio non bis in ídem.
b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiente prueba de cargo para condenar al señor Pio por el delito de estafa, al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECR por entender que la condena de que ha sido objeto el Sr. Pio carece de toda base razonable.
Expone el recurrente , en relación con los hechos relativos a Emerama SL, que el relato de hechos probados contenido en las páginas 3 a 7 de la sentencia objeto de recurso y él fundamento de derecho primero ubicado en las páginas 7 a 12 de la sentencia, deriva de una valoración de la prueba que no sigue un proceso lógico y razonable, existiendo importantes saltos argumentales en la exposición de los elemento fácticos por los que se condena posteriormente por el delito estafa, esgrimiendo que no existe en las actuaciones prueba de ninguna naturaleza que permita sostener que el Sr. Pio conocía 'la imposibilidad de asumir el pago' ni que estuviera de acuerdo con el otro acusado en que se entregasen pagarés de Loterías Parla , S.L. para que posteriormente no fueran atendidos. Señala, que si bien los testigos -D. Luis Enrique y D. Luis Andrés-, como perjudicados, interpretan de los hechos vividos que ambos acusados actuaban en concurso y de común acuerdo, pero es una interpretación que éstos hacen sin conocimiento ninguno de las relaciones internas existentes entre los acusados, apuntando la prueba documental en sentido completamente opuesto al que interpreta la sentencia objeto de recurso, por cuanto dicha parte aportó en el acto de juicio oral el acuerdo profesional suscrito entre el Sr. Pio y Loterías Parla , S.L. representada en aquel acto por su administrador el señor Ricardo. Tratándose el señor Pio de un colaborador externo de Loterías Parla, S.L. que, si bien pudo actuar de manera más o menos intensa en los encuentros con D. Luis Enrique o D. Luis Andrés a los que también acudió el Sr. Ricardo, no tenía capacidad alguna de decisión en Loterías Parla, S.L. ni capacidad para conocer sus cuentas.
Indica, que las afirmaciones del Sr. Ricardo respecto de que él era un mandado al servicio del Sr. Pio no solo no son falsas y carecen de soporte probatorio evidente, sino que podrían haber sido desvirtuadas si la Audiencia Provincial de Madrid hubiera admitido la prueba documental en soporte vídeo que dicha parte propuso al inicio del acto del Juicio Oral en la que el Sr. Ricardo reconoce que fundó Loterías Parla, S.A. con su dinero, obtenido de su despido en la entidad bancaria Caja Madrid, Constando como documental aportada por dicha defensa en el acto de juicio oral obtenida en diferentes procedimientos judiciales que se han seguido frente al Sr. Ricardo que en las fechas próximas a la emisión de los pagarés a Emerama, S.L. por el Sr. Ricardo, las cuentas bancarias de Loterías Parla , S.L. tuvieron importantes movimientos. Por todo ello, alega que cuando la Audiencia Provincial de Madrid condena por estafa al Sr. Pio realiza todo un 'acto de fe' y asume sin soporte probatorio ninguno el dolo de engañar por su parte en el momento en que fueron entregados los cheques de Loterías Parla S.L. a Emerama, S.L. considerando dicha defensa que no existe prueba incriminatoria suficiente para condenar al señor Pio por un delito de estafa como consecuencia de su pretendía participación en los hechos denunciados por Emerama S.L. no pudiéndose deducir de la prueba practicada que el Sr. Pio tuviera conocimiento de la situación económica de Loterías Parla S.L. ni de las pruebas aportadas por la acusación particular representante de Emerama, S.L., ni por el Ministerio Fiscal, ni por indicios derivados de los hechos denunciados por Dª. Celsa o Edulita, S.L. considerando por tanto procede la revocación de la condena por los hechos denunciados por Emerama S.L. tanto en lo que respecta a la responsabilidad penal, como a la civil y a las costas.
c) Vulneración de garantías procesales con respecto a la consideración de otras pretendidas estafas a la hora de considerar acreditada la culpabilidad del Sr. Pio al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim, por entender que se han vulnerado las normas y garantías procesales que le asistían y en concreto, el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 24 de la Constitución española, por cuanto señala se ha utilizado como prueba para la condena al Sr. Pio documentos que no obran en las actuaciones y respecto de los cuales este no ha podido deducir alegación alguna en el acto de juicio oral. Así como el principio de contradicción, por cuanto las partes no han podido realizar alegación alguna tendente a poder influir en la valoración de los documentos por parte del Tribunal sentenciador.
Expone el recurrente, que en la página 12 de la sentencia impugnada se toma como referencia probatoria para confirmar la culpabilidad del señor Pio por los hechos denunciados por Emerama, S.L. la existencia de la sentencia núm. 44/19 de 30 de enero dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, que no obra en las actuaciones, siendo conocida por la Sección 29a de la Audiencia Provincial de Madrid a través de bases de datos de jurisprudencia, donde no es posible confirmar la correspondencia de identidad entre los acusados qué constan en dicha resolución y los que comparecen en el presente procedimiento. Tratándose en todo caso, de un documento que no obra en las actuaciones y respecto del que las partes no han podido alegar con carácter previo a que se dicte sentencia. Por lo que apunta, procede que se elimine de la sentencia, la alusión a la referida resolución para la argumentación de la eventual culpabilidad del Sr. Pio respecto de los hechos denunciados por Emerama, S.L.
d) Vulneración de la presunción de inocencia por interpretación irrazonable de la prueba al amparo el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim, esgrimiendo que descartado, como ha expuesto en el motivo anterior, que pueda valorarse a efectos de enjuiciamiento la Sentencia núm. 44/2019 de 30 de enero dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid por no obrar como prueban las actuaciones, apunta a la falsa información contenida en la sentencia en la que se afirma que los acusados han participado en otras estafas similares, desprendiéndose de la lectura de la sentencia 32/2020 de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado 1399/2019 que no hubo delito de estafa alguno, porque los acusados fueron absueltos. Por ello entiende debe eliminarse esa referencia de la resolución judicial qué recaiga en el presente procedimiento. Entendiendo como consecuencia necesaria de la estimación del motivo, la revocación de la sentencia en el sentido de absolver al Sr. Pio de la acusación seguida contra él por los hechos denunciados por Emerama, S.L. por ausencia de carga probatoria suficiente respecto del dolo y el elemento del engaño.
e) Vulneración de normas procesales con resultado de indefensión , al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) por supuesta vulneración del derecho de defensa al inadmitirse una prueba que entiende útil, necesaria y pertinente propuesta por dicha parte al inicio del juicio oral, relativa a qué se tuviera por aportada y, en su caso, se exhibiera prueba documental de carácter audiovisual consistente en la grabación de vídeo del acto de juicio oral celebrado el día 16/01/2020 en el procedimiento abreviado 1399/2019 en el que D. Ricardo reconoce haber constituido Loterías Parla, S.L. con su propio dinero y junto con otro socio que no era el Sr. Pio. Señala, que para salvaguardar el derecho de defensa del resto de las partes en el proceso hubiera bastado con la admisión de la prueba audiovisual propuesta y su exhibición en el acto del juicio oral para el conocimiento del resto de las partes intervinientes, o en su caso la suspensión del acto con el fin de que las partes pudieran ilustrarse del contenido de la grabación, sin que en ningún caso procediera la denegación de la prueba por el momento procesal en el que estaba siendo propuesta. Incide, en que la prueba satisfacía todos los requisitos necesarios para su admisión, siendo útil y pertinente para el esclarecimiento de los hechos, considerando que habiendo alegado dicha parte que el Sr. Ricardo intentaba derivar la responsabilidad por hechos correspondientes a él y a la empresa de la que era administrador hacia el Sr. Pio, sosteniendo que no era un mero colaborador, sino el administrador de hecho de la sociedad, la prueba propuesta por dicha parte era la declaración del propio señor Ricardo reconociendo que la sociedad fue constituida por él, con su dinero, y por otro socio que no era el Sr. Ricardo, lo que entiende desvirtúa las falsedades vertidas por el señor Ricardo en el acto de juicio, poniendo dicha prueba también de manifiesto que la relación entre el Sr. Pio y Loterías Parla, S.L. no era la de administrador de hecho de la entidad y que, por tanto, éste no tenía conocimiento específico de la situación económica de la empresa. Indica, que formuló la correspondiente protesta ante la denegación de la admisión de la prueba en el acto de juicio oral como consta al inicio de la grabación de dicho acto procesal., entendiendo que la estimación del motivo alegado debe llevar a la admisión y valoración de la referida prueba por esta Sala al objeto señala de reafirmar su posición de que la condena del Sr. Pio por los hechos denunciados por Emerama S.L. debe ser revocada.
f) Vulneración de las normas sustantivas relativas al a coautoría al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim y jurisprudencia aplicable, esgrimiendo que se ha condenado al Sr. Pio sin analizar si éste conocía o dejaba de conocer la situación económica de Loterías Parla, S.L. en el momento del libramiento de los cheques. Motivo por el que una vez más, entiende que procede la revocación de la condena por los hechos denunciados por Emerama, S.L. o, en su caso, la modificación de la participación que se le imputa a título de mero partícipe.
g) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por insuficiente prueba de cargo para condenar al señor Pio por el delito de estafa en relación con la condena derivada de los hechos denunciados por Celsa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) LECrim, por entender dicha parte que la condena de que ha sido objeto el Sr. Pio carece de toda base razonable , esgrimiendo que no se han producido pruebas de cargo suficientes para alcanzar la conclusión condenatoria por el delito de estafa.
Señala el recurrente, tras apuntar al principio in dubio pro reo, que como viene denunciando, se han enjuiciado de manera acumulada hechos dispares qué han permitido construir a las acusaciones un relato desfavorable para los acusados y en concreto generar una mayor apariencia de incorrección en la conducta del Sr. Pio, siendo que fruto de esa irregularidad procesal, la sentencia impugnada ha ignorado consciente y sistemáticamente las pruebas de descargo aportadas por dicha parte en relación con los hechos denunciados por Dª Celsa, asumiendo el dolo de engañar y el engaño por parte del Sr. Pio, obviando por completo que los testigos qué han intervenido en relación con los hechos denunciados por Dª Celsa son la propia perjudicada y su hermana, qué tienen interés directo en la causa, como también ha pasado por alto la existencia de contradicciones entre las declaraciones efectuadas ante el juzgado de instrucción núm. 24 de Madrid y las efectuadas en el acto del juicio oral, condenándose al Sr. Pio con base a dicha testifical y a la prueba documental consistente en el cheque entregado por este por importe de 4200€, el justificante bancario de devolución de dicho cheque, diciéndose en la sentencia que el Sr. Pio se presentó en la administración de Loterías aprovechando que su titular no estaría, asumiendo sin soporte probatorio alguno la Audiencia Provincial de Madrid que cuando el Sr. Pio compareció en la administración de lotería sabía de antemano que Dª Celsa no estaría allí, cuando ni la documental ni las testificales sujetan tales afirmaciones recogidas en sentencia. No resultando tampoco acreditado por las pruebas practicadas y aun así se declara probado que el Sr. Pio retiró lotería de esta administración por medio de engaño, considerando que la hermana de la titular Dª Africa reconoció en el acto del juicio que entrego la lotería al Sr. Pio porque días antes le había visto hablar con su hermana, la titular de la Administración. Señala, que resulta contrario al principio de presunción de inocencia que no se conceda ninguna credibilidad a la versión de los hechos narrada por el Sr. Pio y que, sin embargo, se eleve sin duda alguna a verdad judicial la versión de los hechos narrada por dos personas que tienen interés directo en la condena de aquel en la presente causa. Siendo lo cierto y verdad que el Sr. Pio hizo entrega de un cheque que no fue finalmente atendido como consecuencia de la negativa de la titular de la administración de lotería de satisfacer las comisiones pactadas, recogiendo la propia sentencia objeto de apelación, como en la fase de instrucción Dª Celsa reconoció que había pactado una comisión del 1% de la lotería vendida abonar al Sr. Pio. Comisión que finalmente se negó a abonarle, quedando la negativa perfectamente acreditada si tenemos en cuenta que a pesar de que en fase de Instrucción si reconoció la existencia de un pacto sobre comisiones, en el acto de juicio oral la señora Celsa, incurriendo en flagrante contradicción, negó la existencia de dicho acuerdo.
Alega, que no resulta conforme a la razón interpretar cómo hace la Audiencia Provincial de Madrid que si el Sr. Pio quería asegurarse el cobro de la comisión debió emitir el cheque por el importe de la lotería retirada menos el importe de la comisión a percibir. Considerando que aquel emitió el cheque en la confianza de que Dª Celsa respetaría el acuerdo de comisiones alcanzado, cosa que finalmente no sucedió. Aportando en el acto de juicio oral como Documento núm. 12 la copia de los numerosos justificantes de entrega y pago de lotería entre el señor Pio y la administración de la que es titular Dª Celsa qué acreditan que la comisión que debía haber cobrado el señor Pio era del 1% no sobre los 4200€ objeto de la presente causa, sino del total de la lotería vendida. Señala, que la Audiencia Provincial de Madrid ignora y no valora esta prueba de descargo aportada por la defensa cuya valoración debería haber sido, como mínimo, que no podía afirmarse en la presente causa, más allá de toda duda razonable y de conformidad con el principio de presunción de inocencia, que lo que aquí se había producido no haya sido otra cosa que un incumplimiento civil de carácter contractual y no la existencia de un negocio jurídico criminalizado con un dolo precedente de engañar a la titular de la Administración de Loterías. Concluye, en que únicamente se ha acreditado una sensación o sentimiento de engaño por parte de los testigos, pero no un engaño real por cuanto no puede resultar acreditado con las pruebas existentes que en el momento de entregarse el cheque de 4000€ la intención del señor Pio fuera no pagar sin ignorar la posibilidad real y contundente, documentalmente acreditada, de que el señor Pio estuviera ejercitando en realidad legítimamente su capacidad de retener un importe hasta que Celsa no le liquidara sus comisiones.
Considera, que no es posible descartar más allá de toda duda razonable que el Sr. Pio tuviera derecho al cobro de estas comisiones que fueron reconocidas por la denunciante en fase de instrucción y que jamás le han sido pagadas, indicando el que con independencia de que la sentencia niegue la veracidad del documento manuscrito de fecha 22/6/2015 por la falta de reconocimiento de este por la perjudicada, lo cierto es que el documento núm. 12 aportado en el acto del juicio oral contenía otros muchos documentos manuscritos que no han sido valorados por el Tribunal de instancia y que ponen de manifiesto que lo alegado por el señor Pio es absolutamente cierto: se le debían comisiones, no se le pagaron y Dª Celsa pretendió cobrar el último cheque del señor Pio sin liquidarle cantidad alguna por sus servicios, a pesar de haber pactado el 1% de la lotería vendida. Concluye que la estimación del motivo debe conducir a la revocación de la condena por delito de estafa en relación con los hechos objeto de denuncia por parte de Dª Celsa.
h) Vulneración de la presunción de inocencia por insuficiente prueba de cargo para condenar al señor Pio por el delito de estafa. en relación a la condena derivada de los hechos denunciados por Edulita, S.L. al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim, por entender que la condena de que ha sido objeto el Sr. Pio carece de toda base razonable.
Expone el recurrente, tras señalar que dicha condena se basa en la declaración del titular de la administración de Loterías, que no estuvo presente , en la declaración de la empleada de la administración de Loterías, Dª Frida, quién indica ni siquiera es capaz de recordar ni la cantidad de lotería entregada, ni la cantidad pagada por el Sr. Pio así como en la entrega de la lotería al Sr. Pio y en la entrega de este a la administración de los cheques que resultaron finalmente impagados, siendo el resto de la pruebas con un mismo empaque con las que se ha contado las aportadas por la administración de lotería consistentes en los cheques entregados y los justificantes de devolución de dichos cheques, que dicha parte sostuvo en el acto de juicio oral que los dos cheques entregados no supusieron la adquisición por el señor Pio de una deuda total aproximadamente 12.000 €, sino que primero se entregó un cheque de 6.000€, que fue devuelto, y posteriormente un cheque de 6.200€ para cubrir el importe del primer cheque devuelto, más los gastos ocasionados por su devolución sin que reconociera como apunta la sentencia impugnada la deuda de 12,000 euros , sino la entrega de ambos cheques. Siendo por tanto la deuda de 6.000€, más los gastos de devolución originados por el primer cheque, por un importe total de 6.200€, sin que el hecho de que exista un pequeño descuadre de 70,45€ en el importe de los gastos de devolución excluya la posibilidad de qué esta afirmación sea cierta y de que debiera haberse tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador en aplicación del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Apunta, que la testigo fue incapaz de precisar la cantidad de lotería que entregó, su valor y cuánto fue pagado a cuenta y cuánto se dejó a deber, señalando que resulta llamativo que se dé credibilidad a la acusación de quien no ha sido capaz de cuantificar siquiera la deuda que se le reclama, limitándose a afirmar aquella que cree que es de 12.000€. Habiéndose además aportado en el juicio oral como documento núm. 13 relación de movimientos bancarios que acreditan que los importes necesarios para atender la deuda real -6000€, más gastos de devolución se retrasaron pero llegaron finalmente a la cuenta del Sr Pio, impidiendo dichos documentos hablar de dolo de engañar precedente a la disposición patrimonial por parte de Edulita, S.L., pues sólo se produjo un retraso en la captación de los fondos necesarios para atender el cheque, que finalmente llegaron tarde, cuando el cheque había sido devuelto. Entiende procede la revocación de la condena impuesta a su representado por dichos hechos.
i) Infracción de norma sustantiva en la calificación de los hechos como delito de estafa al amparo del apartado B del artículo 846 bis c de la LECrim, y en concreto vulneración de los artículos 248 y siguientes del CP., esgrimiendo que no se ha acreditado de dolo de engañar precedente en el momento de la entrega del cheque a Edulita, S.L. por parte de Sr. Pio. Expone el recurrente, que el documento numero 13 aludido presentado por la defensa en el acto del juicio oral pone de manifiesto que los fondos necesarios para atender el cheque se retrasaron de manera imprevista llegando tarde a la cuenta de tal suerte que el cheque fue devuelto, impidiendo interpretar que en el momento en el que el cheque fue entregado el Sr. Pio tuviera la intención de no pagar la cantidad. Concluye en que la estimación del motivo llevaría a la revocación de la condena por delito de estafa derivada de los hechos denunciados por Edulita, S.L.
j) Infracción de norma sustantiva relativa a la atenuante por dilaciones indebidas al amparo del apartado B del artículo 846 bis c LECR, por vulneración de norma sustantiva en la determinación de la pena, entendiendo que se ha vulnerado el artículo 21.6 CP que recoge la atenuante por dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.
Expone el recurrente, que resulta indudable la necesaria aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 21. 6 del código penal considerando que se han producido dilaciones indebidas en el procedimiento, teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados se corresponden con el año 2015 y que el auto de apertura del juicio oral es de fecha el 29/6/2017, celebrándose el acto de juicio el 14/2/2020. Sin que se notificara la sentencia a las partes hasta el mes de noviembre de 2020, esto es 9 meses después de celebrarse el acto de juicio oral. Apunta, que si bien dicha parte es perfectamente consciente de los efectos que en la actividad judicial ha tenido la pandemia ocasionada por la COVID-19, no es menos cierto que las actuaciones judiciales se reanudaron en el mes de junio de 2020 y que se declaró hábil el mes de agosto y, por subsiguiente, que desde el mes de junio igualmente transcurrieron 6 meses de actividad judicial ordinaria en los que no se notificó a los acusados la sentencia condenatoria, con el trastorno que para ellos ha supuesto esto en la planificación de su vida personal y patrimonial. Entiende que se trata por tanto de una cuestión ineludible de Justicia material aplicar lo dispuesto en el artículo 21.6 CP en relación con el artículo 66 del mismo texto legal.
Así mismo la representación de Ricardo, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, en el extremo por el que condena a su representado, como autor responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250. 5 y 74 del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
a) Vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 CE, por inexistencia de prueba incriminatoria suficiente. Inexistencia de los elementos del delito por el que se condena, en cualquier actuación o hecho imputable a su defendido. Por el cauce de la infracción de ley se censura la indebida aplicación de los artículos 28 y 248, 250.1.5a y 74 del Código Penal en este mismo motivo de apelación
Expone el recurrente, que no existe prueba incriminatoria suficiente para emitir un fallo condenatorio respecto a su defendido, esgrimiendo que en contra de lo que se afirma en el fundamento de derecho primero de la sentencia que 'los acusados en el juicio oral han reconocido el sellado de los boletos... por Emerama SL, así como el impago de su importe y la entrega de los tres pagarés sin fondos' es falso que su representado afirmara ser autor de los hechos, limitándose a indicar que hizo lo que el autor de los hechos, Pio, le dijo, añadiendo que desconocía las entregas que hacía en Emerama, tanto el contenido de los sobres como los motivos de las entregas (de ser más de una que no se afirma) sin que exista prueba que acredite participación directa alguna de Ricardo con su conocimiento y, por tanto, con su consentimiento.
Señala, que objetivamente se ha contado con la declaración de los acusados, siendo la de Pio inventada y falsa y con el único fin de echar toda la culpa a su defendido, desmintiendo la prueba documental las manifestaciones de aquel, acreditando que es el único autor de los hechos, mintiendo cuando refiere no ser más que un colaborador de Loterías Parla, que desconoce las cuentas y el negocio en sí mismo de dicha sociedad, que él no llevaba pagarés de dicha entidad firmados y en blanco. Apunta, al contenido de la querella, a la declaración en la fase de instrucción de la ex mujer de Pio donde afirma que tuvo una inmobiliaria con su ex marido en la que ella figuraba como administradora aunque no lo era de hecho, así como a la documentación presentada por la defensa del referido condenado donde se acredita que toda la documentación de Loterías Palma estaba en su poder , constando a los folios 502 y siguientes declaración de Pio en otro procedimiento donde reconoce expresamente estar al corriente de toda la situación de Loterías Parla. Todo lo que entiende acredita que el juicio de inferencia y que el iter lógico seguido por el Tribunal de instancia se desvía de la realidad jurídica acreditada, indicando que la Sentencia impugnada no muestra una argumentación creíble, mínima, basada en la prueba practicada, suficiente, que permita desvirtuar la presunción de inocencia de su mandante
Incide, en que su representado viene afirmando desde el inicio de la instrucción, que no conoce los negocios entre Emerama y Pio, que él era un mero mensajero obediente del otro acusado, por deudas pendientes de cobro, que los cheques o pagarés se los apropio Pio ya firmados y en blanco, como lo prueba que el pagaré de más de 80.000 € lo rellenara el yerno del titular del negocio, que, a mayores, en los videos aportados a los autos, se ve con claridad que Ricardo no toca nada, no rellena nada y que, en la administración de loterías de Emerama se recibe una llamada de Pio quien habla con el yerno pero no con Ricardo. Habiendo manifestado los perjudicados en el acto del juicio oral que el pagaré es entregado por Pio que éste llevaba un taco de billetes, que él era el jefe (en instrucción expresamente se retrata así a Pio por parte del señor Luis Andrés, prestada en enero de 2018).sin que conste que Ricardo sellara boleto alguno el día 28/2/2015, constando expresamente que estos sellados los efectuó Pio , quien entrego los primeros pagares con la firma de Ricardo pero sin su conocimiento y conocimiento. Añade, que en contra de lo que se afirma en la sentencia su representado no cuenta con sentencias condenatorias previas careciendo de antecedentes penales
b) Error de hecho en la apreciación de la prueba, infracción de ley. Indebida aplicación de los artículos 248, 250.1.5a y 74 del Código Penal en lo que respecta a su defendido., vulneración del artículo 142.2 de la ley de Enjuiciamiento criminal, volviendo a incidir en la ausencia de participación de su representado en los hechos , aludiendo al escrito de la querella que dio lugar al inicio del procedimiento en el que señala el querellante relata un iter criminis solo atribuible al acusado Pio , el ideólogo del plan delictivo ejecutado contra las 4 víctimas , que entiende se ha de personalizar solo en él , existiendo prueba documental que exonera de responsabilidad a su defendido acreditándose que el verdadero y único autor de los hechos es Pio , sin que entienda pueda basarse la condena de su representado en las testificales que apunta la sentencia impugnada, quienes señala incurren en contradicciones y han sido valoradas de forma irracional y arbitraria, no constituyendo prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental invocado ni poder tener por acreditados los elementos del delito de estafa en relación con su actuar, habiendo declarado en todo caso dichos testigos en la fase de instrucción que el jefe del plan era Pio, declaraciones ratificadas en el acto del juicio oral, no desmentidas ni negadas por los testigos. Pruebas, que entiende evidencian la falta de encaje en el artículo 248 del código penal en la actuación de su mandante acreditando la inexistencia de un dolo suficiente en el actuar de Ricardo. En todo caso apunta que al calificar, como hicieron los declarantes, de jefe a Pio, aun si considerásemos autor a Ricardo, este ya no sería autor material, sino encubridor, colaborador, etc., pero no siendo autor material conforme al artículo 28CC, la pena ya se vería notablemente reducida en la persona de su defendido.
Señala además, que del relato de la sentencia impugnada no se desprende que hechos imputados a Ricardo sean incardinables en el delito de estafa, considerando que siendo el engaño un requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocada, no consta engaño de Ricardo ni que este provocara la realización del acto de disposición patrimonial no constando beneficio alguno atribuible a la persona de Ricardo ni dolo en su actuación. Concluye, en la ausencia de prueba incriminatoria suficiente en la declaración de los testigos o, al menos, señala no existe motivación suficiente en la exposición del iter lógico llevado a cabo por la Sala para considerar dicha prueba como suficientemente incriminatoria contra su defendido.
c) Infracción de precepto legal, inaplicación o aplicación indebida del artículo 66, 74, 250.1.5a, 21.6, 116 y 123 todos ellos del vigente código penal y 100, 240 y 101 LECrim.
Expone el recurrente, en cuanto a la existencia de delito continuado que el Tribunal a quo yerra al imputar una continuidad delictiva en la persona de Ricardo, señalando que en el peor de los casos para él mismo, el hecho que se le podría imputar es el impago del pagare de más de 80 mil euros porque, consta en los autos, este último efecto bancario que relleno el señor Luis Enrique, fue confeccionado y pasado al cobro tras la negociación directa de este señor y el acusado Pio, refrenando el total de las deudas, como se señaló en la querella, escrito de calificación provisional de la acusación particular y en las conclusiones finales. Añade que consta en autos que el sellado de los boletos los efectuó Pio y no Ricardo. Apuntando que las deudas por impagos precedentes, fue la causa de emitir el cheque de 82.382,63 €, tras la negociación ajena a Ricardo, siendo en todo caso este hecho el único viable a encuadrar en el tipo penal, desapareciendo en la persona de Ricardo la conducta o cualidad de delito continuado. Señala que la estimación de este motivo obliga a una nueva individualización de la pena, de ser condenado, en la persona de su defendido.
d) Respecto a la supuesta indebida aplicación de la agravante prevista en el art. 250.1.5 del CP en relación con el art. 66 CC: señala que la argumentación de la sala remitiéndose a la cuantía defraudada es insuficiente al no individualizar en las personas de los acusados, generando indefensión a dicha parte. atribuyendo a su defendido cantidades que el otro acusado defraudo al resto de las victimas
e) Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6CC en relación con el arte 66 CC., esgrimiendo que se resuelven unos hechos acontecidos en el año 2015, con un recorrido judicial de casi cinco años, dándose los requisitos que la jurisprudencia establece para su aplicación. Circunstancia que señala puede ser apreciada de oficio.
f) Indebida fijación de la extensión de la cuota diaria de multa en 10 euros esgrimiendo que no consta acreditada la capacidad económica del condenado. Indica, que la sentencia impugnada, no motiva suficientemente dicha cuota, aludiendo al cobro de una indemnización, que no consta en autos , obviando que fue hace 20 años y que se la apropió el otro condenado, sin que tampoco entienda sea un argumento jurídico que el acusado rehusara abogado de oficio pues limita su derecho constitucional a la libre elección de letrado, desconociendo además la Sala los honorarios del letrado y del procurador.
g) Vulneración de los art. 100 y 101 LCRM y 116CC, atinentes a la responsabilidad civil ex delito, que entiende han sido aplicados indebidamente en la persona de su defendido, señalando que la cantidad de 82.382,63 € fue convenida por Emerama Sl y el otro acusado y, además, se abonaron 20.000 € en efectivo por parte de Ricardo, dato que señala se obvia en la Sentencia. Al igual que entiende ha de exonerarse de que abone gastos de devolución de dicho cheque por el mismo motivo pues, ni pacto el importe, ni la fecha de cobro habiendo quedado acreditado, de la prueba practicada que desconocía la existencia de ese cheque y los pactos entre las otras partes. Considera, que la deuda la debe de asumir loterías Parla SL al haberse girado el cheque contra una cuenta bancaria de dicha entidad, con los precedentes habidos de otros impagos, de común acuerdo entre Emerama Sl y Pio, ajeno a todo ello su defendido.
No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso'.
2. A los efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia se consideran delitos conexos:
1.º Los cometidos por dos o más personas reunidas.
2.º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello.
3.º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.
4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
5.º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.
6.º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.
3. Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso
Al respecto señala la STS 34/2019, 30/1/2019 que la conexidad es una herramienta procesal que puede definirse como ' el vínculo que presentan dos o más delitos que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por la Ley, pueden ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por razones materiales y procesales' ((STS265/2018, de 31 de mayo). Indicando tras recordar su marco normativo como en una primera aproximación lo que se puede deducir es que 'las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios.
No obstante, lo anterior recuerda dicha sentencia 'la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional' ( STS 237/2015, de 23 de abril). No se trata de normas imperativas o de orden público sino de normas que están dirigidas a conseguir una investigación y enjuiciamiento más ágiles y coherentes ( STS 578/2012, de 26 de junio). Ciertamente el artículo 17 de la LECrim establece unos criterios de conexidad para la investigación y enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos pero estas reglas deben entenderse con la necesaria flexibilidad, hasta el punto de que la doctrina de esta Sala reconoció la distinción entre 'conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal', distinción que fue incorporara a la norma procesal por la Ley 38/2002, de 24 de octubre al dar nueva redacción al artículo 762.6 ª ya citado, que posibilitó el enjuiciamiento separado a través de piezas de delitos conexos, cuando ello suponía una mayor facilidad procesal. Esa flexibilidad en la aplicación de la conexidad ha originado que en algunos pronunciamientos de esta Sala se haya afirmado, por ejemplo, que ninguna irregularidad procesal puede derivarse del enjuiciamiento separado de hechos conexos y que sólo debe evitarse la separación cuando ésta produzca efectos sustantivos no corregibles por la vía del artículo 988LECrim ( STS 578/2012, de 26 de junio). En sentido inverso, es decir, el enjuiciamiento conjunto de hechos que no guarden conexidad, también debe atemperarse a criterios de flexibilidad en la medida en que las meras discrepancias sobre la concurrencia o no de conexidad no justifican la nulidad del proceso ni, por supuesto tienen relevancia constitucional en orden a considerar vulnerado el derecho a un proceso justo o el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Desde luego desde la perspectiva del derecho a un proceso justo ninguna relevancia tiene el que se enjuicien conjuntamente varios delitos en un solo proceso porque, en cualquier caso, ese proceso ha de contar con todas las garantías establecidas por las normas constitucionales y legales. Desde la perspectiva del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley esta Sala viene insistiendo en que 'la vulneración de las normas de reparto o de las normas sobre conexidad sólo conllevan una lesión de este derecho fundamental cuando la lesión de estas normas esté dirigida a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate', ( SSTS 265/2018, de 31 de mayo y 744/2013, de 14 de octubre ).
A su vez en cuanto a la continuidad delictiva la STS 132/2021 de 15/2/2021 destaca que todo delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del Código Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. De este modo, el delito continuado se constituye por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción.
En esta línea la STS de 19/04/2005 remitiéndose a la STS 523/2004, de 24 de abril (RJ 20043458), recuerda como, dicha Sala ha dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:
a)Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales b ) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación a?nes ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio [RJ 200110315]; STS de 2 octubre 1998 [RJ 19988038], STS de 1 marzo [RJ 19951903] y 6 noviembre de 1995 [RJ 1995 8729], y STS 1749/2002, de 21 de octubre [RJ 20029131].
En el mismo sentido la STS 1298/2021 de 22/3/202 incide en los siguientes requisitos de la continuidad delictiva :
a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables.
b) Identidad de sujeto activo.
c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.
d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.
e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.
f) Una cierta conexidad espacio-temporal.
En el presente supuesto la sentencia impugnada analiza en el fundamento jurídico 2 (folios 29 a 31) dicha cuestión, señalando tras recordar la jurisprudencia sobre el delito continuado, como ninguna duda plantea la continuidad delictiva de las estafas de las que es perjudicada Emerama SL. indicando como 'nos encontramos ante una pluralidad de hechos delictivos (cada una de la totalidad de los sellados realizados en las jornadas de 38 y 39 de la Liga profesional), en los que concurre una inequívoca conexidad temporal, homogeneidad, ejecutadas con dolo unitario en un plan preconcebido por los acusados valiéndose de la trama preparada con carácter previo por ambos y que mantienen hasta la realización de la segunda y última de las estafas a esa sociedad'.
Tampoco respecto de las estafas que el acusado Pio cometió contra Celsa y Edulita S.L, señalando que pese a la diferencia del sujeto pasivo, el modus operandi y el engaño empleado es el mismo, esto es, 'el acusado aparenta una solvencia que no tiene (en un caso acudiendo con su cuñado e interesándose por el traspaso de la administración; en otro aprovechándose de la confianza generada por unas relaciones previas) y adquiere una importante cantidad de lotería con el pretexto de vendérsela a una peña numerosa, entregando para su pago talones librados contra la cuenta de la que era titular él y la que fuera su mujer y que solo se mantuvo para el pago de la hipoteca'.
Finalmente respecto a las estafas realizadas por el acusado Pio a Emerama SL por un lado y a Celsa y a Edulita S.L por otro, si bien señala que mayor dificultad presente su consideración como continuada, 'entiende que el hecho de que las cometidas contra Emerama Sl. lo fueran con la participación, como autor del otro acusado, D. Ricardo, no constituye un óbice para la apreciación de delito continuado, considerando que la jurisprudencia admite la participación adhesiva, con lo que cabe la variación del sujeto pasivo ( STS 1366/97, de 11 de noviembre) Indicando que si bien mientras que en el caso de Emerama SL se buscó el sellado de quinielas y de quinigol de una peña , sin pagar el importe del mismo ,y en el Celsa y Edulita S.L. el acusado se hizo con números y décimos de lotería para el sorteo extraordinario de Navidad, 'existe por un lado una proximidad temporal entre unos y otros hechos; y por otro el acusado utiliza una técnica similar, se presenta como una persona que se mueve en el mundo de la lotería y apuestas (colaborador de loterías Parla SL . y peñista en el caso de Emerama SL. y peñista en el segundo caso), que cuenta con solvencia (aparente), dedicándose al mundo de las apuestas y de la lotería además de ser bombero, lo que cuenta a todos para reforzar el engaño sobre su solvencia'. Lo que lleva al Tribunal a quo a considerar que es este caso existe ese aprovechamiento de' idéntica ocasión' para realizar las distintas conductas agrupadas, 'lo que viene siendo entendido como 'ocasionó semejante parecida o análoga', lo que demandaría una homogeneidad en el modus operandi o en la técnica delictiva utilizada para alcanzar el fin ilícito' (SETS 16/2003, de 14 de enero)'. Consideraciones plenamente compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente.
De esta forma, efectivamente en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se reflejan la realización por el acusado Pio de las estafas que recoge perpetradas a Emerama SL, a Celsa y a Edulita SL , con cierta conexión temporal, que infringen el mismo precepto penal y que responden a una unidad de designio o propósito , no ofreciendo duda alguna como apunta el Tribunal a quo, la conexidad entre la supuesta estafa respecto a la administración de lotería número 1 de Valdemoro titularidad de Celsa y la perpetrada respecto a la administración de lotería titularidad de la mercantil Edulita SL, movido el acusado con el mismo ánimo de lucro, aparentando una solvencia de la que carecía, desplegando el mismo modus operandi, adquiriendo en ambos casos billetes de loterías para los sorteos extraordinarios de navidad que se especifican, emitiendo para su pago cheques contra una cuenta de Bankia titularidad de él y de su ex mujer, que carecía de actividad, resultando impagados, sin que sea óbice el que los perjudicados sean diferentes.
Y llegados a este punto, también nos parece razonables las argumentaciones de la sentencia impugnada sobre la conexidad entre dichas estafas y la supuestamente perpetrada respecto a la entidad Emerama SL, dado en ambos casos la identidad del bien jurídico quebrantado, el empleo de una mecánica sustancial igual en el desarrollo de los hechos presentándose como una persona que se mueve en el mundo de la lotería aparentando una solvencia de la que carecía, utilizando una técnica similar. Teniendo en cuenta además la proximidad temporal con la siguiente estafa que se le atribuye perpetrada respecto a la administración de lotería número 1 de Valdemoro titularidad de Celsa, sin que ello sea óbice el que en esta ocasión la estafa verse sobre apuestas deportivas y en las otras dos sobre venta de lotería nacional de navidad ni por el hecho de que interviniera también el otro acusado, dada la conexidad de los hechos que se atribuyen al recurrente. Debiéndose además hacer hincapié, en que el origen del procedimiento lo constituyo la querella interpuesta por las mercantiles Emerama Sociedad limitada , Edulita SL y Celsa contra los hoy acusados en el que recogían los tres bloques facticos objeto de acusación ,que fueron objeto de instrucción conjuntamente, acordándose la continuación del procedimiento en abreviado por los mismos, no siendo hasta el escrito de conclusiones provisionales de defensa cuando por primera vez planteo la supuesta falta de conexidad delictiva la defensa de Pio. Ni que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas formulo acusación contra los dos acusados por la totalidad de los hechos. Todo lo que evidencia la pertinencia de su enjuiciamiento conjunto.
Al respecto, procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990212], 97/1992, de 11 de junio [RTC 199297] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.
En este sentido la STS del 4 de junio de 2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.
En el presente supuesto si bien es cierto que dicha parte solicito la práctica de la prueba al inicio del juicio oral como cuestión previa, consistente en la grabación del video del acto del juicio oral celebrado el día 16/ 1 / 2020 en el procedimiento abreviado 133 / 2019 , formulando protesta ante su denegación , esta Sala comparte las acertadas argumentaciones de Tribunal a quo sobre la inadmisión de dicha prueba , relativa a la falta de pertinencia de incorporar una declaración prestada en un procedimiento distinto por el otro acusado Ricardo , por tanto sin la debida contradicción de las partes de este proceso , siendo que le sentencia a dictar en este último ha de basarse en las pruebas practicadas en el plenario con todas las garantías de inmediación , contradicción y defensa , no teniendo en todo caso dicha prueba entidad, para afectar a la decisión a adoptar a la vista del resto de las pruebas practicada, constando ya en las actuaciones documentación sobre la constitución de la entidad, Extremo que no desvirtúa la participación del acusado Pio en los hechos descritos a la luz de la testifical y documentación aportada.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la reciente STS 20/1/2021 incide en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
En el presente la sentencia impugnada analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna el resultado de las pruebas practicadas con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.
De esta forma, el Tribunal a quo, tras señalar como los acusados reconocieron en el acto del juicio oral el sellado de boletos de la quiniela de las jornadas de la Liga de fútbol 38 y 39 y de la quinigol, presentados por ellos, así como el impago de su importe y la entrega de los tres pagarés sin fondos, indicando que lo que vienen aquellos a discutir es la participación de cada uno de ellos, manteniendo que el responsable es el contrario y que se han limitado a hacer lo que el otro les decía, recoge la declaración del acusado Pio, apuntando como este manifestó que quien hizo las apuestas fue Loterías Parla SL en la que él no tiene representación, limitando su actuación a asesorar a Emerama para realizar el sellado electrónico y a llevarle los pagarés que le entregó Ricardo, insistiendo en que la deuda es de Loterías Parla S.L, que es quien validó los boletos a través de Emerama Sl y que esta mercantil se dirigió a Loterías Parla SL para reclamar la deuda y que si él se hizo responsable ante Emerama SL. fue por su relación con Ricardo, y por una cuestión moral con Luis Andrés y Luis Enrique (administrador de Emerama SL. y persona que estaba en la administración, respectivamente) y porque Ricardo le dijo que con la venta de Loterías Parla se iba a liquidar la deuda, pero que no lo hizo.
También la declaración del otro acusado Ricardo quien señala 'se presenta como un hombre débil, dominado y utilizado por D. Pio', de quien dice que fue el que le propuso entrar primero en una sociedad inmobiliaria que tenía la ex cónyuge de D. Pio y después en el mundo de la lotería, del que Ricardo dice desconocer todo, llevando la gestión Pio, quien señalo, era el administrador de hecho de Loterías Parla SL y el que manejaba las cuentas de la sociedad. Relatando 'en principio que conoce a Emerama de una sola vez, si bien luego manifiesta que fue a la administración de lotería una o dos veces a llevar lo que Pio le dio, no sabiendo si era dinero, así como que era este último quien realizaba las apuestas, accediendo el a hacerle de recadero, y que firmo los pagarés, porque tenía confianza en Pio hasta que se enteró que iba estafando en su nombre'.
A si mismo recoge la declaración testifical de Luis Andrés, administrador de Emerama SL y de su yerno Luis Enrique, a los que otorga plena credibilidad, señalando como no tienen duda de su sinceridad, calificado sus relatos como prestados con detalle y espontaneidad, de modo coincidente, corroborados por la realidad de las apuestas y de los pagarés impagados, de las deudas y conversaciones de whatsApp.
En este sentido, describe, como Luis Enrique relató con minuciosidad el ardid que les tendieron los acusados y que llevó al sellado de los boletos de quinielas y quiniegol, aceptando para su pago pagarés que no fueron atendidos a su vencimiento. Apunta ,como dicho testigo tras manifestar que conoció al acusado Ricardo como un cliente más, cuando acudía a cobrar premios, quinielas de importes elevados. , pareciéndole que era un buen cliente, con capacidad de generar beneficios por lo que le ofreció la posibilidad de colaborar con la administración de su suegro, 'Doña Melén', atendida por él, contestándole Ricardo que era complicado, que tenían otras administraciones, que eran una peña, aun cuando poco a poco le empieza a decir que era posible que pudieran traer a su administración algo. Contándole además el acusado que tenía una administración de lotería que pensaba vender y quizá pudieran hacer con ellos algún sellado así como , que algunos peñistas viven por Madrid y que la administración 'Doña Melén' le vendría muy bien y que tienen liquidez y pagan muy bien, relato 'como una vez creada esta trama de un negocio bueno, fácil y boyante, un día Ricardo le dijo que iban a sellar con ellos presentándole entonces al otro acusado, Pio, explicándole ambos acusados el método de sellado manifestándole que al ser una peña muy grande a veces no tiene liquidez para pagar el sellado en metálico y tienen que pagar por talón. Comentándoselo entonces el a su suegro, Luis Andrés, quien le dice que les quiere conocer, quedando todos para comer para el 5 de marzo de 2015. Aun cuando, antes de llegar el día de la comida, los acusados dijeron tener necesidad de hacer el sellado de la lotería de la jornada 38 de la Liga de fútbol, realizando aquellos el día 28 de febrero de 2015 el sellado de dos boletos de quiniela, por un importe de 44.541 € y un boleto de quiniela de 10.386 euros, entregando para el pago de todo ello un pagaré con fecha de vencimiento 2 de marzo de 2015. , destacando el testigo que el cheque se lo dio Pio al tiempo que le enseñaba en efectivo (billetes de 500 €), pagare que presentado al cobro resultó impagado'.
A su vez recoge como dicho testigo continuo relatando como poco antes de que Emerama SL conociera el impago, 'precisamente para mantener el engaño y que los perjudicados no sospecharan de que en realidad eran insolventes y que no iban a pagar nada Pio envió un mensaje de WhatsApp a Luis Enrique a primera hora del 4 de marzo (día que sabían que Emerama Sl. conocería la devolución del efecto), diciéndole que habían tenido unos problemas y que le pagarían ese mismo día en metálico, presentándose Ricardo ese día en la administración de lotería haciendo entrega solo de la cantidad de 20.000 €, realizando un recibo reconociendo que quedaban pendiente el resto más la comisión, que pagarían al día siguiente, sin que el 5 de marzo (jueves) tampoco pagaran, comiendo este día los acusados con Luis Andrés y Luis Enrique, a quien piden disculpas, dándole todo tipo de explicaciones, diciéndoles que no se preocupen, les entregan un talón, que esa semana tienen que sellar y que no va a haber problemas. En palabras de D. Luis Enrique 'se lo venden de una manera que cayeron'.
También 'que ingresado el talón por Emerama al día siguiente (viernes), no les fue comunicado por el Banco el impago hasta el 10 de marzo, procediendo el día 7/3/2015 a un nuevo sellado de boletos de quiniela por un importe de 45.257,50 € y un boleto de quiniela por 10.796 € , cuyo importe el acusado D. Ricardo les dijo que pagarían por transferencia, haciéndoles en garantía entrega de un cheque en blanco firmado por Ricardo dejándoles en depósito los boletos de las apuestas'. Añadiendo, 'No hubo transferencia ni pago y el cheque en blanco los rellena el testigo, de acuerdo con D. Pio, haciendo constar el importe pendiente del primer sellado y gastos de devolución y el importe del segundo sellado, menos los pequeños premios que Emerama SL pudo cobrar, entregando los boletos a D. Pio para que cobrara los premios más altos. El pagaré resultó impagado, lo que es reconocido por ambos acusados'.
Del relato anterior el Tribunal a quo señala como infiere con claridad la actuación indistinta de los dos acusados en los hechos, tanto en el engaño como en el acto de disposición patrimonial, apuntando al respecto además como dicho testigo manifestó expresamente que 'no ve distinción' entre uno y otro, que 'en unas ocasiones puede dar la sensación de que Pio era el jefe, pero en otras no', que 'los dos le enviaban los correos de las apuestas'. Añadiendo que si bien reconoce 'que solo ha tenido conversaciones por WhatsApp con D. Pio después del sellado de los boletos, pero explica que 'él habló con quién le habla', pero sin que con ello entienda que uno era el jefe y otro no'.
Por otra parte en cuanto la declaración testifical de Luis Andrés, tras apuntar que si bien en la fase de instrucción este dijo que Pio parecía el jefe, en juicio no se ratificó en esa manifestación y 'afirmó con rotundidad que los dos son culpables, que fue una forma conjunta de actuar, que lo único parecía que uno llevaba la parte más comercial y el otro la más técnica, pero que actuaron los dos', señalando que 'los conoció el 5 de marzo, comiendo con ellos y que el día en que vino el primer pagaré devuelto, los acusados llamaron, dijeron que tenían un problema y que pagarían pasándose ese día a pagar 20.000 € en efectivo, dándole el resto en la comida en un pagaré'. Indicando 'que él se informó en Loterías y aun cuando le dijeron que era gente que llevaba mucho tiempo, que solía pagar mal, eso para él no significa no pagar y que por eso se animó al segundo sellado', apuntando respecto del pago de éste, 'que le dieron un cheque en blanco porque les dicen que no saben el número de peñistas que iban a participar y que al venir devuelto el segundo pagaré, rellenaron el que les dieron en blanco con los que debían de las apuestas del primer sellado y la totalidad del importe del segundo sellado'.
Así mismo se remite a la documental obrante en autos que acredita la carencia de fondos en la cuenta de la entidad Bankia contra la que se emitieron los pagarés al tiempo de los hechos, tal y como se desprende del extracto bancario obrante al folio 475, así como la imposibilidad de cumplir con esas obligaciones, reflejando como la sociedad había solicitado la cesión de su licencia en el SELAE el 7 de julio de 2014, llevándose a efecto esta, el día 2 de septiembre de 2014 a 'La Suerte de Elisabeth SL', a quien vendió los locales el día 20 de noviembre de 2014 de noviembre de 2014 por lo que loterías Parla SL. no tenía punto de venta para sellar. También de la documental y del extracto de cuentas que a la fecha de los hechos Loterías Parla S. y los acusados habían acumulado deudas, siendo varias las reclamaciones que tenían y las anotaciones por 'devolución de préstamo'.
Con el resultado de las declaraciones referidas así como documental aportada el Tribunal de instancia incide en la acreditación de participación principal de los dos acusados tanto en el engaño como en la disposición patrimonial señalando 'comienza el engaño D. Ricardo y cuando ya ha embaucado a D. Luis Enrique, entra en acción D. Pio , actuando desde entonces de manera indistinta y conjunta ambos: los dos dicen que son una peña, que tienen solvencia; los dos llevan a sellar las apuestas y los dos entregan los pagarés sin fondos, disculpando ambos el impago del primero en problemas transitorios que en realidad eran inexistentes, cuando lo que en verdad sucedía es que no tenía dinero, como así queda acreditado con la documental, aportándose en instrucción las reclamaciones judiciales por deudas con otras entidades con las que mantenían una deuda que rondaba los 500.000 €, además de haber vendido Loterías Parla SL a la 'Suerte de Elizabeth' y traspasado el local. Y pese a conocer la imposibilidad de asumir el pago, los dos acusados realizan los sellados de las apuestas y entregan los tres pagarés sin fondos. 'Que después del impago las conversaciones por WhatsApp se hayan tenido solo con D. Pio no significa una mayor participación de éste en los hechos, pues como resulta de la testifical D. Ricardo participa en el engaño y es el quien firma los pagarés a sabiendas de que serán impagados'.
Refiere además la supuesta participación de los acusados, actuando en nombre de Loterías Parla S.L. en otras estafas similares por las que han sido condenados, remitiéndose a una sentencia de la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial (Sentencia 44/19A 30 de enero, confirmada en apelación por el TSJ, Sala de lo Civil y Penal, por sentencia 139/2019, de 9 de julio.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el acto del juicio oral ha permitido apreciar que el Tribunal a quo ha contado con un acerbo probatorio, minuciosa y racionalmente valorado, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En este sentido, como señala la sentencia impugnada, los acusados han venido a reconocer la realidad de las operaciones descritas, con los contactos mantenidos a tal fin por ellos con el administrador de la lotería 'Doña Melén' titularidad de la sociedad Emerama SL , Luis Andrés y con el yerno de este Luis Enrique , quien despachaba en la administración , el sellado de los boletos que se recogen en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada , así como el que los pagarés extendidos contra la cuenta numero NUM018 de Lotería Parla SL firmados por el acusado Ricardo, resultaron impagados , habiéndose aportado documentación en el procedimiento que acredita la falta de fondos en dicha cuenta para hacer frente a los pagos y la clara imposibilidad de la entidad loterías Parla de satisfacer sus importes. Considerando que en dichas fechas ya había trasmitido sus activos patrimoniales, a la sociedad 'la suerte de Elisabeth SL' solicitando ante el SELAE el 7/7/2014 la cesión de su licencia, que se efectuó con fecha 2/9/2014 , a quien vendió los locales comerciales en los que se explotaba la administración de loterías el 20 /11 / 2014. Constando además que a fecha 5/5/2014 Lotería Parla ya mantenía una importante deuda con la Sociedad Estatal de Apuestas y Loterías del Estado, así como que habían acumulado otras deudas, teniendo varias reclamaciones al respecto, sin que se haya aportado documentación que desvirtúe dichas consideraciones ampliamente acreditadas.
Con dichos antecedentes, cada uno de los acusados viene a atribuir la responsabilidad de los hechos al otro, apuntando a una supuesto desconocimiento de la situación financiara de la entidad, así como de los entresijos de la operación realizada. Alegaciones exculpatorias desvirtuadas por las declaraciones testificales de Luis Andrés administrador de la sociedad Emerama SL y por el yerno de este Luis Enrique, quienes como hemos visto vinieron a indicar la actuación coordinada y sincronizada de ambos acusados, acudiendo en principio a la lotería Ricardo quien figura formalmente como administrador único de la entidad Loterías Palma SL, manteniendo los contactos iniciales con Luis Enrique en los que viene a reflejarle una situación de solvencia (inexistente) y posibilidad de emprender con ellos un negocio rentable, interviniendo después una vez se iniciaron las relaciones comerciales con los querellantes ambos acusados de forma indistinta , realizando el sellado de los boletos, dando indicaciones sobre cuando debían hacerse y sobre la necesidad del pago en talón, entregando los pagarés que resultaron impagados, remitiendo Pio el mismo día en que sabían que iba a ser devuelto el efecto antes de que Emerama pudiera conocer el impago del primer pagare un mensaje de WhatsApp a Luis Enrique el encargado de la administración diciendo que habían tenido problemas y que le pagarían ese mismo día en metálico. Personándose en la administración de lotería ese mismo día el otro acusado Ricardo haciendo entrega solo de la cantidad de 20.000 €, indicando, que pagarían al día siguiente, sin que el 5 de marzo (jueves) tampoco pagaran, comiendo este día los dos acusados con Luis Andrés y Luis Enrique, convenciéndole para la entrega de otro pagare también impagado Consiguiendo además ante el pago parcial efectuado las explicaciones que les dieron los acusados y la entrega de un nuevo pagare (que también resulto impagado) nuevas validaciones recogidas en la sentencia impugnada.
Actuación pues la reflejada en la sentencia impugnada coordinada, que evidencia el perfecto conocimiento de ambos acusados de los pormenores de las operaciones descritas y de la imposibilidad de satisfacer los pagos, no desvirtuadas en modo alguno en cuanto a la intervención de Pio por el contrato de colaboración que apunta la representación de acusado Pio y la entidad Loterías Parla de fecha 1/9/2013, resultando además desvirtuadas las manifestaciones del acusado sobre su supuesto desconocimiento del estado financiero de la sociedad, no solo por las declaraciones testificales referidas que le dan protagonismo en los hechos y en la confección del pagare por el total de la cantidad debida, sino por la documental aportada sobre los WhatsApp mantenidos con Luis Enrique administrador de la entidad Emerama en los que el día 4/3/015 le indica los supuestos motivos que refiere para no poder satisfacer en aquel momento el importe del primer pagare emitido , aludiendo a otro supuesto pago imprevisto, anunciando que iría el otro acusado a pagar, indicando cuando y como efectuarían los pagos a que se comprometieron haciéndole creer que la va a llevar el dinero en efectivo , que está haciendo gestiones con la entidad Bankia, apuntando a supuestas trasferencias. Así como posteriormente entre Pio y Luis Andrés, en los que el primero intenta apaciguar al segundo ante el evidente impago producido ofreciéndole incluso una garantía personal.
Tampoco puede prosperar los motivos 2 y 3 del recurso interpuesto por la representación de Pio en las que se alude a vulneración de las garantías procesales, por referencia a otras supuestas estafas, o vulneración de la presunción de inocencia por supuesta interpretación irrazonable de la prueba, aludiendo respecto al primero que se ha hechos mención a la existencia de una sentencia número 44/2019 de 30 de enero dictada por la sección 30 que no consta en las actuaciones y en el segundo en el que señala los acusados han participado en otras estafas , cuando refiere, de la lectura de la sentencia 32/2020 dictada por la sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado se deduce que no hubo estafa y que los acusados fueron absueltos.
De esta forma, ninguna vulneración de garantías procesales que haya podido generar indefensión se ha producido porque la sentencia impugnada, tras entender acreditados los hechos que recoge en virtud de la prueba analizada previamente , a mayor abundamiento , en la página 11 se refiera a la participación de ambos acusados actuando en nombre de Loterías Parla de otras estafas similares aludiendo a una sentencia publicada en la base de datos , refiriéndose además al procedimiento de la sección 16 citado por la defensa de Pio al inicio del juicio oral , considerando la ausencia de trascendencia alguna en el fallo emitido , respecto al que carece de repercusión
En este sentido, en relación al delito de estafa aplicado, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28/9/2.018, que exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.
Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio ).
En esta línea, la reciente STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, (Rec. 1924/2017) donde se apuntaba que: 'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:
1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.
.5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.
El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.
Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.
O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos,y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.
7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.
El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).
Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece
En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico segundo califica los hechos como un delito continuado de estafa entendiendo acreditado la actuación engañosa desplegada por los dos acusados, que dio lugar a la realización de un acto dispositivo en favor de ellos por parte de Emerama SL con el consiguiente perjuicio para dicha entidad, incidiendo en que aquellos , puestos de común acuerdo, desplegaron toda una trama para hacer creer en su solvencia y en la de Lotería Parla SL , en cuyo nombre actúan, cuando la situación de esta sociedad era de verdadera insolvencia, logrando así el sellado de un ingente número de quinielas y de quinigol que no abonaron.
En este sentido vuelven a recoger como es en principio el acusado D. Ricardo 'el que acude a la administración de loterías de Emerama SL cobrar premios -'muchos premios' dice D. Luis Enrique que es quien estaba a cargo del despacho de lotería-, aparentando una gran capacidad económica, por lo que D. Luis Enrique le propone la posibilidad de colaborar con él y que selle en su administración las quinielas. El acusado va alimentando la expectativa de D. Luis Enrique, y así si en un principio le dice que no es posible, en un momento determinado le manifiesta que a lo mejor hay posibilidad de trabajar juntos porque tiene problemas con su socio y porque la administración de lotería 'Doña Melén' está en Madrid y muchos peñistas viven por allí, manifestándole que tienen liquidez y que pagan muy bien.
En una segunda fase en la que el acusado Ricardo le anuncia a Luis Enrique encargado de la lotería, yerno del administrador de la entidad que van a sellar con ellos, presentándole al acusado D. Pio empezando a actuar ya conjuntamente o de manera sincronizada ambos acusados explicándole entonces los acusados que son una peña muy grande y que a veces no tienen liquidez para pagar en metálico el día del sellado, teniendo que entregar un talón. Concertando una cita para comer con el administrador de Emerama lo que va a tener lugar entre el primer y el segundo sellado. Cuando llega el primer sellado por un importe de 54.909 €, los acusados entregan un pagaré con cargo a la cuenta de Loterías Parla S.L. de Bankia, con fecha de vencimiento 2 de marzo de 2015, sabiendo que esa cuenta carece de saldo, como así consta en el extracto obraste al folio 475. Los acusados son sabedores de esta circunstancia, pero manteniendo el engaño, el día 4 de marzo de 2015 -cuando saben que el pagaré va a ser devuelto- D. Pio se pone en contacto con D. Luis Enrique y con la excusa de que ha surgido un imprevisto, se avisan que el pagaré no se va a pagar pero que lo abonaran ese mismo día en efectivo. Así D. Ricardo se persona en la administración y paga 20.000 €, quedando en que a lo largo del día acercará quedado en comer con el administrador de Emerama SL . y su cuñado, que es la persona que atiende el despacho de lotería, y tras ofrecer mil y una disculpas y hablar de la bondad y rentabilidad del negocio, entregan un nuevo talón (que saben que no será atendido porque no hay saldo en la cuenta; folio 475), que conocen que no será devuelto por impago hasta pasado el fin de semana, y logran que Emerama Sl. les selle nuevos boletos. Y para consolidar el entregado, entregan un talón en blanco 'como garantía' y les proponen que se quede la administración con los boletos. Y en esa confianza de que la deuda se iba a pagar y que se les había dado garantías, acceden a un nuevo sellado por un total de 56.053 €. Cantidad que no se pagó, como tampoco se atendió el segundo pagaré de 37.382, 63 euros €, que fue presentado al cobro al día siguiente de su entrega a los perjudicados, que era el viernes, conociendo D. Luis Andrés y D. Luis Enrique su impago el lunes siguiente, es decir después del segundo sellado de quinielas y quinigol, al que acceden por la confianza de que le han entregado un pagaré para el pago de la deuda pendiente del primer sellado y por las excusas que los acusados les da. Este pagaré no fue atendido al pago, no teniendo Loterías Parla SL. saldo ni en la fecha de su vencimiento ni después para atender al pago. Los acusados entregan un nuevo pagaré por la cantidad total debida (es decir, el segundo pagaré no atendido y el importe del segundo sellado, menos los premios menores que pudieron cobrar), que también resultó impagado, como los anteriores, careciendo la cuenta contra la que se libró de saldo'.
Concluye el tribunal de instancia en la claridad del engaño, causante del error que provoca la disposición patrimonial en perjuicio de Emerama SL. y en beneficio de los acusados. Incidiendo en como ambos diseñan y ejecutan un artificio para hacer creer al administrador de Emerama Sl. y a su yerno, encargado del despacho, que tenían solvencia, cuando consta acreditado documentalmente la situación económica de Loterías Parla Sl. y su imposibilidad de cumplir con esas obligaciones. 'Situacion real que contrasta con la que los acusados contaron a los perjudicados, pues les dijeron que tenían una administración pero que por problemas con el otro socio es por lo que externalizar el sellado de quinielas y quinigol'.
También en cómo pese a dicha situación de insolvencia acreditada los acusados comienzan a ir por la administración de lotería, 'aparentando tener un gran volumen de negocio y tras lograr el interés de D. Luis Enrique, D. Ricardo le empieza a contar los problemas que tiene con su socio y la necesidad de externalizar el negocio, así como las bondades de la ubicación de la administración de lotería de Emerama S.l, hasta que finalmente les propone trabajar con ellos y cuando aceptan, ya los dos acusados les hablan de la necesidad de pagar con talón, asegurándoles que no van a tener problemas. El engaño está realizado. Posteriormente, tras dejar de pagar el primer talón, siguen manteniendo el engaño adelantándose a informar a los acusados del impago, excusándose una y mil veces, al tiempo que hacen pago de una parte y entregan otro talon sin fondos por el resto, además de otro talon en blanco en garantía , talones ambos que resultaron después impagados. Añadiendo 'el engaño es perfecto y bastante, logrando el sellado de las quinielas de las jornadas y de varios boletos de quinigol, que no pagan, a salvo de 20000 € y de unas pequeñas cantidades que abonan a través de la cesión de premios menores'
Se exteriorizan pues en la sentencia impugnada, evidenciando los hechos declarados probados de la misma, la existencia en la actuación de los acusados de los elementos suficientes para el nacimiento del delito de estafa, identificando claramente la secuencia engañosa y la participación que en la misma tuvo cada uno de los acusados , obteniendo un injusto desplazamiento patrimonial a su favor desplegando los acusados un artificio suficiente para dentro de la apariencia de solvencia creada producir error determinante de los desplazamientos patrimoniales efectuados , apareciendo razonable la inferencia de la sentencia impugnada de que nunca hubo voluntad de pagar el sellado de los boletos que correspondían a las jornadas 38 y 39, y el boleto de quinigol ante la falta de fondos e insolvencia de la entidad Loterías Parla SL reflejada anteriormente, ocultada a los querellantes, y la mecánica de la actividad desplegada, minuciosamente expuesta en la sentencia impugnada en la forma referida.
Al respecto la STS de fecha 25/3/2021 (277/2021) nos recuerda como es bien sabido, que dicha coautoría exige un acuerdo respecto a aquello que se va a ejecutar. Que en delitos de tracto sucesivo o continuados puede surgir con carácter previo al plan de ejecución o con posterioridad siempre que se esté desarrollando y antes, claro está, de su consumación. Lo que se ha denominado como coautoría adhesiva, sucesiva o aditiva -vid. SSTS 134/2017, de 2 de marzo, 830/2015, de 22 de diciembre-.
Acuerdo que no reclama tampoco la ejecución de todos los actos que integran el elemento central del tipo objetivo pues cabe la división funcional entre los partícipes. Lo determinante es que la aportación causal permita apreciar un condominio funcional del hecho que es, a la postre, lo que funda la imputación recíproca del resultado -vid. STS 604/2017, de 5 de septiembre-.
La cooperación no necesaria, por su parte, supone la contribución al hecho criminal con actos que favorecen su realización y que no suponen ejecución del hecho típico. El cómplice desarrolla solamente una actividad 'prestacional' adyacente en la fase de preparación que, sin embargo, resulta, en términos fenomenológicos, favorecedora para la ejecución de la acción típica y la producción del resultado. Lo que permite establecer una categoría de partícipe desligada del dominio del hecho que presta fundamento a la coautoría -vid. SSTS 645/2015, de 24 de septiembre; 415/2016, de 17 de mayo-.
En la misma línea recuerdan y reiteran las STS 594/2020, de 11 de noviembre ó la 439/2020, de 10 de septiembre, con cita de las 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; 265/2018 de 31 de mayo; 607/2019 de 10 de diciembre; ó 22/2020 de 28 de enero, que la jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.
La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción,
.A su vez ,la STS 18/2/2021 ,nos dice como la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.
Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.
En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/05, de 27 de abril; 1315/05, de 10 de noviembre; 1032/06, de 25 de octubre; 258/07, de 19 de julio; 120/08, de 27 de febrero; 989/09, de 29 de septiembre; 708/10, de 14 de julio o 220/13, de 21 de marzo); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/10, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/04, de 22 de julio).
En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico 3, apunta como los acusados son responsables en concepto de autores, volviendo a incidir, (aun cuando ambos niegan su participación principal en los hechos, diciendo que fue el contrario quien ejecutó la estafa, dibujando su actuación como la de una víctima del autor de los hechos), como ya habían señalado anteriormente en la participación conjunta y concertada de ambos.
En este sentido recoge el contenido de la declaración al respecto del acusado Ricardo, quien apunta manifestó, ' que a pesar de figurar como el administrador de Loterías Parla SL fue Pio quien al dejar su anterior trabajo en el banco y conocedor el Sr. Pio de que había cobrado una indemnización, le propone meterse en una inmobiliaria que tenía la mujer de este acusado y al no ir bien las cosas, en lo de la lotería, manifestando que él no sabía nada', poniéndole Pio como administrador 'ya que le dice que él es funcionario y no puede aparecer en la sociedad, accediendo al tener una deuda con Pio (no acreditada), siendo este último el que actúa como gestor, comercial y administrador de hecho, quien tiene las claves del banco y quien maneja el dinero'. Limitando su actuación en los hechos en llevar un sobre que le dio Pio respecto al que desconocía su contenido y en acompañarle en alguna ocasión a petición de aquel 'para dar apariencia'. Añadiendo que Pio le ha utilizado, llegando a dudar de algunas firmas que aparecen en los pagarés entregados a Emerama S.l. y manifestando desconocer los impagos de los boletos sellados.
Por su parte, describe las afirmaciones efectuada por el otro acusado Pio, quien manifestó 'que no es administrador de hecho ni de derecho de Loterías Parla SL, que quien selló las apuestas fue esta última entidad y que su actuación se limitó a colaborar explicando a Emerama cómo había de hacerse el sellado y lo hizo porque Ricardo tiene una mala relación con su socio y le dice que quiere externalizar el sellado' Explicando que después 'ha hablado con Emerama y se ofreció a pagar parte de la deuda por su relación con Ricardo , por su obligación moral con Luis Andrés y Luis Enrique y porque Ricardo le decía que con la venta de Loterías Parla SL. iba a liquidar la deuda, pero que no le dio para pagar a Emerama S.L.
Con dichas versiones contradictorias se remite a la valoración de la prueba efectuada anteriormente de la que considera plenamente acreditado que los dos acusados actuaron conjunta y concertadamente, insistiendo en que del testimonio de Luis Enrique resulta clara la actuación indistinta de los dos acusados en los hechos, tanto en el engaño como en el acto de disposición patrimonial, manifestando este testigo que 'no ve distinción' entre uno y otro, que 'en unas ocasiones puede dar la sensación de que Pio era el jefe, pero en otras no', que 'los dos le enviaban los correos de las apuestas. El trato se inició con D. Ricardo, que es quien comenzó a aparecer en la administración para el cobro de premios, a quien le dice que a ver si algún día trabajar con ellos y quien le dice que ese día ha llegado y que van a sellar, presentándole a D. Pio que le viene a explicar el mecanismo del sellado y con quien mantiene conversaciones por teléfonos. Ambos acuden a llevar dinero y los cheques, siendo grabados los dos por las cámaras de seguridad de la administración. Ambos acuden a la comida con el administrador de Emerama SL. donde acuerdan sobre el sellado de las quinielas'. También del testimonio del administradores de Emerama , D. Luis Andrés, quien recuerda como aseveró con rotundidad 'que los dos son culpables, que fue una forma conjunta de actuar, que lo único parecía que uno llevaba la parte más comercial y el otro la más técnica, pero que actuaron los dos'; sin que otorguen relevancia en orden a la participación del otro acusado el hecho de que tras las estafas los perjudicados solo hayan tenido conversaciones por WhatsApp con Pio pues como explicó D. Luis Enrique 'él habló con quién le habla, pero sin que con ello entienda que uno hacía era el jefe y el otro no'.
Concluye, en que ha llegado a un juicio de certeza sobre la actuación voluntaria, de los acusados conociendo la ilicitud de su actuación, no otorgando credibilidad a la alegada utilización por parte del otro indicando 'como no es creíble que Ricardo se deje engañar por Pio para invertir su indemnización en el negocio inmobiliario, que desde luego conocía por su experiencia en el banco , ni para mantenerse en él durante varios años ni después para asociarse con un tercero y crear Loterías Parla SL apareciendo en los informes de las cuentas del banco como la persona que realizaba extracciones e imposiciones'. Ni tampoco que la actuación de Pio se limitara a un asesoramiento técnico a Emerama Sl., que ya sabía cómo se hacía el sellado, apuntando que el referido acusado tiene un contrato de colaboración con Loterías Parla SL y actuó como socio de esta entidad, 'realizando funciones que van mucho más allá de ese supuesto asesoramiento, como llevar dinero, acudir a la comida donde hablaron sobre la solvencia de Loterías Parla, avisar del impago del pagaré y mantener conversaciones con Luis Enrique para hacerle creer que iba a producirse un pago que nunca llegó, asumiendo el pago de la deuda, no siendo verosímil que ello se debiera a una obligación moral -que no real- del acusado'.
Los antecedentes referidos apuntan con claridad, como así se desprende de la lectura de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, la acertada determinación de la coautoría por parte del Tribunal de instancia , con las argumentaciones en las que se basa a la luz del resultado de las declaraciones testificales apuntadas y documentación obrante en las actuaciones , reflejándose de forma concluyente la actuación conjunta y coordinada de aquellos en ejecución de un plan preconcebido , con una aportación no adyacente o secundaria sino esencial e imprescindible , desplegando ambos una conducta engañosa, suficiente para despertar en los responsables de Emarama SL una convincion equivocada de la realidad y de la situación patrimonial de la entidad Loterias Palma SL , que determino el desplazamiento patrimonial y el consiguiente perjuicio para Emerama S.L.
2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa.
3. Su extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años. Las penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años.
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.
5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
La cuantía de cuota diaria ha de establecerse pues, en aplicación del art. 50.5 del C. Penal, tomando en consideración exclusivamente la situación económica del reo En este sentido la STS 15 / 2 / 2021 (132 / 2021) de forma ilustrativa señala como 'la capacidad económica del penado para fijar la cuota es el criterio a seguir'.
Por su parte en la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la FGE sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre a este respecto de fijar como criterio único la capacidad económica del penado, tras señalar que la fórmula de los días-multa sigue inspirándose en la necesidad de tender hacia un tratamiento igualitario de los destinatarios de la pena, acomodándose a las concretas posibilidades, apuntando como el sistema del Código Penal, sigue el modelo escandinavo de los días multa separando con nitidez los dos momentos de determinación de la multa a través de dos actos independientes que tratan de traducir en primer lugar la determinación de la extensión temporal ( art. 50.5 CP ), esto es, la determinación del número de cuotas siguiendo las reglas generales de determinación de la pena, y en segundo lugar, a través de la fijación de la cuantía de la cuota en la que se evalúa la capacidad económica del penado con la finalidad de reducir el impacto desigual de la multa por las distintas capacidades económicas de las personas ( STC 108/2001, de 23 abril ) recoge de forma ilustrativa el corpus jurisprudencial que habrá de ser guía de la actuación :
1) La ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena de días-multa incumple el deber reforzado de motivación de las Sentencias penales condenatorias, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta aquí, a través de la responsabilidad personal subsidiaria, con el derecho a la libertad personal ( STC 108/2001, de 23 abril).
2) Los Tribunales no tienen que efectuar 'una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. ( STS núm. 175/2001, de 12 febrero, STS 1377/2001, de 11 julio, STS 1729/2001 de 15 octubre).
3) La insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales ( SSTS 1377/2001, de 11 julio, 1207/1998, de 7 abril 1999).
4) El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo,,,,,, ( STS 1377/2001, de 11 julio)
5) Si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 ptas. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas, ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aun cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales. ( STS 1377/2001, de 11 julio. En el mismo sentido SSTS 1207/1998, de 7 de abril, 1959/2001, de 26 octubre y 252/2000, de 24 febrero)
6) Es admisible utilizar como argumento para fijar la cuantía de la cuota el dato del argumento del potencial económico del penado que puede deducirse de haberse costeado letrado particular que le defienda en el proceso penal. ( SSTS 1342/2001, de 29 junio, 996/2003, de 7 julio, 559/2002, de 27 marzo)
En dicho marco legal e interpretación de la jurisprudencia , la sentencia impugnada fija en el fundamento jurídico quinto la cuota de multa a imponer al recurrente en 10 €, aludiendo a las circunstancias económicas del acusado, señalando como este reconoció que es jubilado de banca y que cobró una indemnización, además comparece con abogado y procurador de su libre elección, lo que viene a poner de relieve que cuenta con medios superiores a aquellos que dan derecho a la justicia gratuita .Argumentaciones que comparte esta Sala , no desvirtuadas por el recurrente quien aparece cuenta con ingresos , entendiendo proporcional y adecuada la cuota fijada , que no puede obviarse se encuentra en un tramo inferior , aun cuando no sea la mínima posible.
Así mismo el artículo 116 del Código Penal, determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.
La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.
Al respecto la STS 268/2021 de fecha 24/03/2021 en relación a la cuantía de la indemnización recuerda como 'tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. º 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: ' 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'.
En el presente supuesto el recurrente vuelve a insistir en argumentaciones sobre su ausencia de participación , ya desestimados en motivos anteriores , debiendo indemnizar ante la su responsabilidad como coautor de los hechos conjunta y solidariamente con el otro acusado como recoge la sentencia impugnada el importe de la cantidad debida , tanto por el sellado de la primera jornada como de la segunda , con deducción de los premios y cantidad en metálico cobrados por la perjudicada , entre los que ya se tuvo en cuenta los 20000 euros que se abonaron en la forma referida anteriormente .Deuda que se corresponde con el importe del ultimo pagare impagado en el que se hizo constar la totalidad de la misma , a la que lógicamente ha de sumarse los gastos de devolución , siendo la responsabilidad de la entidad lotería Palma SL subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 120. 4 del código penal.
En este sentido se remite a la declaración de Celsa , señalando como esta relato que el acusado Pio se personó en su administración de lotería junto a su cuñado, trajeado, interesándose por la compra de la misma, diciéndole cuando ella le contesto que no tenía intención de traspasar, que estaba interesado en adquirir lotería, que era bombero en Aranjuez pero que estaba en el mundo de la venta de lotería a una peña o a compañeros y si bien el acusado mencionó el tema de las comisiones, no llegaron a un acuerdo sobre ello.
También la declaración testifical de Africa, hermana de Celsa, quien relato como poco tiempo después, en un momento que no estaba Celsa el referido acusado se personó en la administración, media hora antes del cierre, que tenía mucha prisa y pidió lotería, llevándose 95 billetes porque se iba a Murcia a ver a unos compañeros, entregándoselos al haberle visto a hablar con su hermana días antes. Apunta, como dicha testigo corroboro también la versión de Celsa en el extremo en que esta negó que hubiesen llegado a ningún acuerdo con el acusado y que en cuanto se enteró le pidió que le llevase los boletos, reclamándoselos de modo incesante, dándole largas indicando como finalmente manifestaron que Pio se presentó en la administración media hora antes del cierre del sistema de devolución, y devolvió 74 billetes.
Y la declaración del acusado señalando como este reconoció los hechos relatados por las anteriores, así como que debía 4.200 €, y que dio a Dª Celsa un cheque por esta cantidad, que resultó impagado, viniendo a negar el engaño, justificando el impago en la falta de pago de la comisión por parte de Celsa. Comisión que en el plenario negaron ambas testigos, señalando el Tribunal de instancia que si bien en instrucción Celsa reconoció que había quedado en el pago del 1 %, no considera sea ese el motivo del impago, 'puesto que hubiera bastado con emitir entonces el pagare por el importe resultante de los billetes vendidos menos la comisión , sin que entienda ello justifique la emisión de un cheque sin fondos por la totalidad de los billetes con los que se quedó'.
Apunta finalmente a la documental obrante en autos reproducida en el plenario , sobre la entrega el día 21 de diciembre de 2015, media hora antes de que SELAE cerrara el sistema telemático de anulación de lotería no vendida, cuando el acusado se presentó en el despacho de la administración de lotería 1 de Valdemoro y devolvió 74 billetes y entrego un cheque núm. NUM020 por la cantidad de 4.2000 €, de fecha 23 de diciembre de 2015, contra la cuenta corriente NUM021 de Bankia , de la que eran titulares este acusado y su ex cónyuge, y que ya no tenía actividad, firmado por él. Cheque que aparece en las actuaciones fue presentado al cobro y resultó impagado, no constando a cuanto ascendieron los gastos de devolución.
Con dichos antecedentes, entiende que la conducta del acusado reúne los elementos del delito de estafa que aplica, incidieron la actividad engañosa que desplego personándose en una primera fase en la administración de lotería de Dª Celsa acompañado de su cuñado, un buen cliente de la administración, interesándose por el traspaso de la misma, aparentando así una solvencia que no tenía, reflejando una capacidad económica bastante, al menos para adquirir la administración, pese a las deudas que tenía y que le habían sido reclamadas y su mala situación económica, reflejada en la documentación obraste en autos con reclamaciones contra él ( entre otras las de Emerama S.L), desvelándose en los mensajes que mantiene con D. Luis Enrique su falta de liquidez o en los mantenidos con el administrador de Edulita S.L. donde el acusado habla de un adelanto de su nómina reconociendo no tener dinero para pagar hasta que tenga ese adelanto; o el reconocimiento de la deuda de 7.000 € que suscribió el acusado en favor de D. Avelino el 1 de octubre de 2015 (folio 50).
Y en una segunda fase una vez, generada en la victima la creencia de la solvencia del acusado este 'le hace saber a la perjudicada que es bombero y que tiene una peña, con muchos peñistas y que puede venderles lotería, ofreciéndole el negocio, sobre el que hablaron, sin llegar a un acuerdo concreto. pocos días después, sabiendo que Da Celsa no iba a estar en la administración, pasa con mucha prisa a recoger 95 números de Lotería de Navidad, diciendo a la hermana de D Celsa -que había visto al acusado hablar con esta y conocía que le había preguntado por el traspaso-, que se iba a Murcia y necesitaba la lotería para venderla allí, accediendo la hermana. Finalmente, el acusado entregó para el pago de la lotería unos efectos que resultaron impagados, librando el segundo de ellos contra la cuenta que tuvo en su día con su mujer -de la que estaba separado en el momento de los hechos y que desde entonces no tenía actividad - y que no fueron atendidos a su presentación'.
Se ha contado pues, también en este supuesto con una prueba de cargo racionalmente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado sostener los hechos que se declaran probados , reconociendo como hemos visto el propio acusado como efectivamente adquirió los billetes de lotería , que no fueron abonados, al carecer de fondos la cuenta contra la que se emitieron, carente de actividad, reflejando la documentación aportada las deudas y reclamaciones pendientes que ya pesaban sobre él. Todo lo que unido a la mecánica de los hechos con la actuación engañosa desplegada , aparentando una solvencia de la que carecía refleja la inferencia razonable de la sentencia impugnada de la falta de intención desde el principio de abonar el importe de los billetes, sin que ello se desvirtúe por las alusiones del recurrente sobre un supuesto acuerdo de pago de comisiones, (no acreditado documentalmente en las actuaciones en relación con la operación analizada) sobre el que no consta reclamación alguna , que en todo caso choca con la realidad de la emisión de un cheque carente de fondos por la totalidad de los billetes que adquirió y con los que se quedó, sin haberlos abonado.
que con dicha entidad , trabajo años antes con el sellado de quinielas de las peñas , reconoció que en el año 2015 dejó de pagar la lotería que compró, aun cuando dijo que solo se trataba de 6.000 € ,indicando que de treinta décimos que cogió en octubre aunque hay dos cheques, el segundo (por importe de 6.200 €) corresponde a los 6.000 € más los gastos de devolución 'que cuando entró el primer cheque de 6.000 €, indicó a Edulita S.L. que no pasara al cobro y que como lo hizo emitió un segundo cheque por 6.200 € y que no pagó porque el administrador de Edulita S.L. le reclamaba el pago de 12.200 €, no aceptándole ningún pago a cuenta'.
Con dicha declaración, tras apuntar que no se discute que el referido acusado cogió lotería en la administración de Edulita S.L. y que no la pagó (, reconocido por el acusado) siendo que lo que se cuestiona es el importe de la lotería que se llevó y la entidad penal del hecho, entiende en primer lugar desvirtuadas las manifestaciones de que solo se llevó 6.000 € de lotería y que el hecho de que haya dos pagarés (ambos impagados) es porque el segundo, por un importe de 6.200 €, es la renovación del primero más los gastos de devolución, por la testifical practicada , la documental y por las propias declaraciones del acusado en la fase de instrucción.
De esta forma incide, en que el acusado que señala no ofreció ninguna explicación de por qué no atendió los efectos ni por qué después, Edulita Sl. le reclamó 12.200 € (cuando dice el acusado que solo debe 6.200 €), no admitiéndole un pago inferior a esa cantidad, 'en instrucción reconoció que cogió lotería dos veces, dando sendos cheques para su pago, que se corresponden a los dos cheques presentados con la querella de 6.000 € y 6.200 €, aludiendo entonces a que el primero de ellos se lo pagó a Frida en mano una semana después del 3 de octubre; pago que no ha acreditado el acusado y que no es reconocido por esta empleada que declara que el pago se hizo en dos cheques, sin que además, en cuanto al importe de 6.200 €, dijera en instrucción que los 200 € fueran los gastos de devolución del primer cheque (por lo demás superiores a esa cantidad), sino que se correspondían a la comisión'. Apunta el Tribunal a quo además que 'no resulta lógico que si el segundo cheque comprende el primero y los gastos devolución por impago, como dice el acusado en juicio, se incluya una cantidad menor a aquella a la que ascendieron los gastos devolución, que fueron de 270,45 € y no de 200 € (folio 41)'.
A su vez recoge la declaración testifical de Eliseo, administrador de Edulita S.L. quien manifestó que el no atiende en la lotería conociendo que su empleada, entrego al acusado dos talones que resultaron, impagados, no siendo el segundo renovación del primero . Así como que el solicito a Pio el pago diciéndole este que lo iba a pagar, que tenía problemas en casa, pero que no lo ha hecho.
También de Frida, empleada de la administración de lotería, a la que otorga credibilidad, sin ningún interés en la causa, que entiende prueba ante las versiones contradictorias del acusado y el monto real de los gastos de devolución (que insisten fue superior a 200 €), como sostienen las acusaciones que la cantidad de lotería que adquirió el acusado fue de 12.200 €. Recogiendo como aquella tras manifestar que trató con el acusado Pio, a quien conocía por ser cliente de la administración antes de que la comprara Edulita S.L., pagando entonces en metálico o con talones, sin problema, declaró respecto a los hechos enjuiciados que el acusado le compró billetes de lotería, no recordando el cantidad, que era entre 6.000 € a 12.000 €. Indicando que compró dos veces y que para el primer pago entregó un talón y para el segundo otro; correspondiendo los talones al importe de la lotería que se llevó cada vez. Sin que en ningún momento reconociera que el acusado le entregó dinero en efectivo, no sabiendo si los cheques resultaron o no pagados a su presentación.
Con dichas declaraciones apunta en el fundamento jurídico segundo a como el acusado aprovechando las antiguas relaciones comerciales que mantuvo con la referida administración de lotería, se hizo con lotería aun a sabiendas de que carecía de fondos para pagarla, dado su elevado nivel de deudas a la vista de la documental aportada.
Se ha contado pues , en el plenario con una prueba de cargo suficiente también en este extremo para enervando la presunción de inocencia del acusado, sostener los hechos que se declaran probados, habiendo admitido el propio acusado la compra de lotería , que no ha pagado , siendo desvirtuadas con claridad sus manifestaciones sobre el importe menor de la deuda , por las declaraciones testificales practicadas y documental aportada en la que se adjuntaron los dos cheques, constando su impago, generando los consiguientes gastos de devolución, infiriéndose la ausencia de la falta intención también desde el primer momento de abonar su importe por la falta de medios para efectuarla conforme a la documental obrante en autos.
En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (104 de 2021)incide en que dicho cauce implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Pues bien en la sentencia impugnada en relación con estos hechos declara probado que 'Movido por el mismo ánimo de lucro, el acusado D. Pio aprovechando la relación comercial que en pasado había tenido con la administración de loterías núm. 320 sita de C/ García Noblezas n 1 de Madrid, titularidad de la mercantil Edulita S.L., acudió a mediados de octubre y de diciembre de 2016 a esa administración y adquirió en total 61 billetes de lotería para el sorteo extraordinario de Navidad del 22 de diciembre de 2016, emitiendo para su pago dos cheques al portador: uno, el número NUM022, de fecha 3 de octubre de 2106, por importe de 6.000 € y el segundo, el número NUM023, por importe de 6.200 €, ambos contra la cuenta número NUM021 de Bankia de la titularidad del acusado. Presentados los efectos al cobro, no fueron pagados, generando el primero unos gastos de devolución de 270,45 € y no constando los gastos de devolución causados por el segundo.
El acusado no ha pagado al día de hoy el importe de los billetes de loterías adquiridos y gastos de devolución debidos a Edulita S.L.'
Hechos probados sostenidos por la prueba que analiza en los fundamentos jurídicos de la referida resolución en la forma referida anteriormente en los que concluye que el acusado aprovechando las antiguas relaciones comerciales que mantuvo con la referida administración de lotería, se hizo con lotería aun a sabiendas de que carecía de fondos para pagarla, dado su elevado nivel de deudas a la vista de la documental aportada.
Se describe pues los elementos necesarios del delito de estafa , como son la existencia de una engaño precedente , aparentando el acusado una solvencia de la que carecía, causante del error en la perjudicada que produjo el desplazamiento patrimonial, siendo también en este supuesto razonable la inferencia que efectúa la sentencia impugnada sobre la falta de intención del acusado de satisfacer el importe de los cheques que extendió a cargo de una cuenta corriente , sin fondos ni actividad , considerando además las deudas pendientes por otros supuestos impagos con las que ya contaba entonces, sin que además hasta la fecha los haya abonado
En el análisis de este motivo nos encontramos con las particularidades de que ninguno de los recurrentes en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicito la aplicación de dicha atenuante, refiriéndose además la representación de Pio a una supuesta dilación sobrevenida tras dictarse la sentencia.
En relación a dichos extremos la STS. 313/202 , de fecha 14 de abril de 2021 analizando tales circunstancias nos dice como 'respecto a la cuestión planteada 'per saltum' en la casación ha sido tratada repetidamente por esa Sala (SSTS 136/2015, de 18 de marzo y 71/2016, de 9 de febrero, entre otras), señalando que la alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación, pero la dificulta, entre otras razones porque no se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de periodos de paralización del procedimiento, y ordinariamente la ausencia de este debate se traduce en que dichos periodos no constan en el relato fáctico.
Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11LOPJ). Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, que admite excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio). La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse 'per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril, 1256/2002 de 4 de julio, 344/2005 de 18 de marzo, 157/2012 de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre).
La STS 7771/2016, de 9 de febrero, recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada.
En el caso de la atenuante de dilaciones indebidas podría alegarse la primera de dichas excepciones porque se trata de una materia relacionada con un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Pero como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, 'ese argumento no es exacto: ya se ha producido la vulneración de ese derecho fundamental como consecuencia del proceso. Ahora se está discutiendo un tema de legalidad: si concurre o no una atenuante basada en esa lesión. La sentencia en sí no puede afectar directamente a ese derecho fundamental cuya merma ha sido ocasionada por la lentitud del proceso. Al - igual que no podría acudirse a este razonamiento para hacer valer una pretensión de condena por delito de homicidio con el argumento de que al tratarse de un derecho fundamental (derecho la vida) han de relajarse las exigencias procesales de inexcusable previa invocación; tampoco aquí la conexión mediata y no directa (que no inmediata) con el derecho fundamental permite mitigar los requisitos de orden procesal hasta hacerlos desaparecer'.
Podría alegarse la concurrencia de la segunda excepción, porque se reclama la apreciación de una atenuante. Pero debe exigirse en esos casos la constancia en los hechos probados de la sentencia de la base o fundamento fáctico de la atenuante que no se discutió en primera instancia y que se intenta introducir ex novo en el recurso de casación. Ordinariamente la sentencia no refleja los datos necesarios para construir una atenuante que nadie alegó. Por ello solamente a través de la valoración conjunta de la duración manifiestamente excesiva del proceso, podría estimarse la concurrencia de la atenuante alegada. Esa Sala, sin embargo, con una concepción favorable al reo pero que puede ser perjudicial para el derecho de contradicción y para preservar la naturaleza de la casación, ha llegado en ocasiones a verificar directamente la concurrencia de dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa, en supuestos de alegación extemporánea de esta atenuante, a través de la consulta directa de los autos ( art. 899LECrim). En cualquier caso, la aceptación de una excepción a la regla general de exclusión de cuestiones nuevas en casación exige, de modo claro, que quien invoca la atenuante cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos. Las demás partes procesales deben tener la posibilidad, al menos en casación, de rebatir individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, debatiendo al impugnar el recurso si los períodos de paralización del procedimiento en que se apoya el recurrente justifican o no su apreciación.
Por otra parte en cuanto a los supuestos retrasos con posterioridad al dictado de la sentencia, concluye en que dicha Sala, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero (RJ 2004, 2771), 325/2004, de 11 de marzo (RJ 2004, 2806), 836/2012, de 19 de octubre (RJ 2012, 10555) o 610/2013, de 15 de julio (RJ 2013, 5584)) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre (RJ 2008, 7758)).
Sentado lo anterior en cuanto a la valoración concreta de dicha atenuante de dilaciones indebidas, la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) recuerda como 'durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.
Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio 'ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)' acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).
En la misma línea la referida sentencia recuerda como en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).
Y también es cierto que, en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2003. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).2).
En el presente supuesto en primer lugar apuntar la incorreción del cálculo efectuado por los recurrentes , considerando como hemos visto que el computo a efectos de dilaciones atenuatorias como también señalaba la STS 15/2/2021 (132/2021) se inicia no en el momento de comisión del delito , ni en el de incoación de las diligencias , sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se quiere, cuando se conoce la pendencia de un proceso dirigido contra quien invoca la atenuante , encontrándonos en el supuesto analizado con que interpuesta la querella ,origen del procedimiento con fecha 20/6/2017, se dictó con fecha 29/6/2017, auto de admisión de la misma , acordando la declaración de los querellados como investigados
Con dicha precisión , el análisis de las actuaciones refleja cómo tras la admisión de la querella se fueron acordando y practicando diversas declaraciones, de investigados, testificales, solicitando copiosa documental, interponiéndose recursos que se estimaron pertinentes contra el auto de que denegó prueba, sin que se aprecien tiempos muertos en la tramitación, dictándose con fecha 9/1/19 auto de continuación de las actuaciones en procedimiento abreviado, contra el que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación , presentando la acusación particular escrito de conclusiones provisionales en febrero de 2019, y el Ministerio Fiscal el 26/3/2019 , dictándose con fecha 26/3/2019 auto de apertura del juicio oral (folio790), tras el que, una vez efectuados las designaciones y traslados pertinentes, con las incidencias procesales que constan en las actuaciones se presentó escrito de conclusiones provisionales de defensa por las representaciones de los acusados con fecha 28/10/2019. Constando finalmente que recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial en noviembre de 2019 con fecha 16/ 1 de 2020 se dictó auto de admisión de prueba, señalándose por diligencia de esa misma fecha del juicio oral para el día 5/3/2020 en que se celebró.
Se constata en este supuesto pues, lentitud en la tramitación, que desde luego no parece que se puedan calificar de dilaciones indebidas a la vista de su naturaleza con dos querellados y tres supuestas operaciones fraudulentas , que requirieron acopio de documentación. Encontrándonos con que un periodo de unos dos años y 8 meses años en un asunto como éste no proporciona base suficiente para sostener la atenuante pretendida ni como ordinaria; ni, menos aún como privilegiada, habiéndose tenido en cuenta ya en la sentencia impugnada en el fundamento jurídico 5 al que nos remitimos en la fijación de la pena la duración del procedimiento en la forma que se recoge.
Tampoco podemos entender como una dilación indebida y extraordinaria el retraso que señala la representación de Pio en la notificación de la sentencia de fecha 5/3/2020, reconociendo el propio recurrente los efectos que la pandemia tuvo en la actividad procesal , con la suspensión de los plazos procesales en virtud del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo con las excepciones que se recogían, en las que no se encontraba el supuesto analizado. Suspensión, que se alzó en virtud de Decreto 537/2020 de 22 de mayo con efectos desde el 4 de junio, sin que la falta de notificación de la referida sentencia desde esta fecha hasta el mes de noviembre de 2020 pueda considerarse tampoco como extraordinaria y no justificada considerando la acumulación de notificaciones pendientes que provoco la pandemia.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesales de Pio y Ricardo contra la sentencia nº 180/20 de fecha 5/3/2020, de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial, dictada en el Procedimiento abreviado 1446/2017 confirmando dicha resolución, sin imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.