Sentencia Penal Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 30/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 209/22.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Dª. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO:P. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 (ALMERÍA)

D. PREVIAS:124/2021

SUMARIO: 2/2021

ROLLO SALA: 30/2021

En la ciudad de Almería, a veinticuatro de mayo de dos mi veintidós.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 seguida por un delito de abusos sexuales con penetración a menores de 16 años de! Articulo 183.1, 183.3, y 183. 4 letra d) del Código Penal, contra el procesado Marcos, natural de Ecuador, con NIE NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la agravante de reincidencia, representado por la Procuradora doña Marina Isabel Ceballos Martínez y defendido por el Letrado don Miguel Sánchez Sánchez, sustituido por el letrado don Francisco Parra Garofalo; ejerciendo la acusación Octavio como representante de la menor perjudicada, representado por la procuradora doña María del Mar Bretones Alcaraz y defendido por la letrada doña María J. Molina Entrena; siendo también parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado con el número del margen, en el que con fecha cinco de octubre de dos mil veintiuno, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Marcos, como presunto autor de un delito de abuso sexual a menor de edad; seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha trece de octubre de dos mil veintiuno, siendo emplazadas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día veintitrés de mayo de dos mi veintidós, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación y de la representación del procesado, y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años del Articulo 183.1 y 3 del Código Penal; reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 10 años de Prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al art. 57 Código penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros, incluido su domicilio y lugar de estudios o trabajo de Frida y comunicación por cualquier medio o procedimiento por periodo de 15 años, y conforme al art. 192. 1 y 3 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores, durante 15 años, y libertad vigilada durante 10 años, a concretaren el momento procesal oportuno.

CUARTO.- La Acusación Particular, ejercida por Octavio, elevó a definitivas sus conclusiones, con una leve modificación, considerando que los hechos eran como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años del Articulo 183.1, 183.3, y 183.4 letra d) del Código Penal; reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de prisión de 11 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a la menor a una distancia inferior a 5 kilómetros, a su domicilio, centro de estudios y demás lugares frecuentados de forma regular por la menor, y de comunicación por cualquier medio y procedimiento durante el plazo de 15 años. De conformidad con el artículo 192 del CP, procede imponer también al procesado la medida de libertad vigilada de 10 años, prohibiendo la aproximación a la menor a una distancia inferior a 5 kms y de comunicarse con ella por cualquier medio, para que se ejecute con posterioridad a la pena privativa de libertad. Procede imponer igualmente al procesado las costas del procedimiento, de conformidad con los artículos 123 y 124 del CP. Como responsabilidad civil, solicitó que Don Marcos, indemnice a la menor Doña Frida, a través de su representante legal, en ta cantidad de 6.000 euros, por el daño moral causado a la misma

QUINTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

' Marcos, natural de Ecuador, con NIE NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la agravante de reincidencia, residía en una vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION000 (Almería), junto a su pareja, que era hermana de padre de la menor Frida, nacida el NUM002-2.007. Dicha menor residía también en dicho domicilio algunos fines de semana, cuando le correspondía estar con su padre, al estar separados los progenitores de la menor.

Durante la madrugada de un sábado del mes de febrero de 2.021, Marcos, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que la menor Frida, que tenía 13 años en esa fecha, se encontraba durmiendo en el sofá del salón de la referida vivienda, sabiendo de la minoría de edad de Frida, se acercó al sofá tocándole los senos, sin que la menor reaccionara ante el shock en el cual quedó.

Si bien tras ese hecho Marcos se salió del sofá, volvió de inmediato con la finalidad de completar relaciones sexuales con la menor, y sin su consentimiento, le bajó lo suficiente los pantalones del pijama y las bragas, consiguió con su pene iniciar la penetración en la vagina de la menor, reaccionando ésta, que le empujó y consiguió quitárselo de encima.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos del delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 183.1, 183.3, y 183.4 d) del Código Penal, por los que se formulaban acusación.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos es indubitada. Así se deriva de las manifestaciones de los testigos, en especial de los padres de la menor y del agente de la Guardia Civil que recogió la inicial denuncia, pero sobre todo ante el contenido de la declaración de la menor perjudicada, Frida, que ha sido coherente, constante, y plenamente creíble. Su versión de los hechos se ve corroborado tanto por los mensajes enviados por el procesado a la menor y que consta unidos a los autos, como por las periciales verificadas, en especial atendido el informe de las psicólogas de la Fundación Margenes y Vínculos, y las claras y contundentes explicaciones otorgadas por sus elaboradoras en la vista. En base a lo anterior, unido a lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1,3 y 4 d) (abuso superioridad).

Castiga el apartado primero de dicho precepto al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. El contenido de naturaleza sexual de la conducta, así como la minoría de dieciséis años de la perjudicada es indiscutido según se desprende de la propia narración de los hechos probados. De este modo la menor, tenía trece años al denunciar, nacida el día NUM002 de 2007, habiendo ocurrido los hechos en el mes de febrero del año 2021, cuando ella contaba con trece años todavía. Tal edad la constató la Guardia Civil (folio 1 y 3) y se reflejan las diferentes periciales, tanto medicas (folio 29), como forenses (folio 31) y en margenes y vínculos (folio 54). El propio acusado reconoció en la vista, que sabía la edad de la menor. En cuanto a los concretos actos verificados, como quedan reflejados en los hechos probados, son de indiscutido carácter sexual, al suponer tanto tocamientos en los pechos como penetración vaginal.

De igual modo, procedería aplicar lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, que castiga ' cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías', reflejando la menor que se produjo dicho acceso carnal, al ser penetrada vaginalmente. Señalaba la defensa que no consta acreditado dicho acceso carnal, en base al informe médico forense (folio 31 y ss), que destaca la presencia de himen y descarta fenómenos inflamatorios ni hemorrágicos que indiquen perforación reciente. Sin embargo no puede acogerse el postulados de la parte. Primero dado que las médicos forenses doña Marisol y doña Modesta que comparecieron a la vista, sostuvieron que pudo producirse la referida penetración, pero que no se causase ni la rotura del himen, ni heridas en la menor. En cualquier caso, lo cierto es que el acceso carnal, ha sido narrado por la menor de forma clara y contunde como después analizaremos, lo que justifica que se concluya que la misma fue sometida a dicho acceso carnal, aunque el mismo no fuera completo, lo que determina la aplicación del tipo penal trascrito.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida del 01 de julio de 2021, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 7481/05, de 1 de diciembre que ' no resultan equivalentes los conceptos de penetración en el ámbito puramente fisiológico que en el marco jurídico-penal, toda vez que en este último se considera la existencia del coito con la simple ' conjuntio membrorum' masculino y femenino, que ha dado lugar a la figura del 'coito vestibular', según la cual existe relación sexual en los supuestos en que la 'conjuntio membrorum' afecta a los órganos genitales externos de la mujer, en cuanto los labios majus y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha (véase STS de 14 de mayo de 1.999 y 28 de abril de 2.005 ) '. Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia del 21 de mayo de 2019 , con cita de múltiples sentencia, que para considerar cometido el delito es 'exigible 'un principio de 'introito' de modo que, tratándose de una penetración vaginal, se superen los 'labium maius' a partir de cuyo punto habrá de entender se produce ya una penetración vaginal', 'sin exigirse la rotura del himen'. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla del 07 de octubre de 2021, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 978/2002 de 23 de mayo, expresa que 'existe acceso carnal en los supuestos denominados de coito vestibular que afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios maius y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha' (en el mismo sentido, sentencia de 9/2018 de 15 de enero ).'En iguales términos se expresa el auto del del Tribunal Supremo del 15 de julio de 2021, al señalar que en cuanto a la consumación en el delito de agresión sexual, es ' suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido'

Procede por último la aplicación de la agravación del articulo 183.4 d) del Código Penal, que interesó la acusación particular, y que castiga ' cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.' Como decimos, concurre tal tipo agravado, no por razón del parentesco, pues atendido el vinculo que une a las partes, tío y sobrina, no se incluye en el tipo penal, sino por el prevalimiento de una relación de superioridad, derivado de la relación personal que tenían los implicados, pues el acusado no sólo era la pareja sentimental de la tía de la víctima, sino que convivía con la menor cuando ocurrieron los hechos, aprovechando precisamente esa situación para cometer los abusos sobre la niña, al poder estar cerca de la misma sin levantar recelo en ésta. El Tribunal Supremo, en diversas resoluciones, como en las sentencias 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo, considera que la convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, unido a la diferencia de edad, permite aplicar la cualificación. Por ello, en el presente, uniendo a todo lo anterior, la desproporción de edad entre las partes (13 años frente a 28 años), se justifica esa situación de superioridad, que justifica la aplicación de la figura penal agravada interesada .

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Lo primero que hemos de resaltar es que nos encontramos ante un delito cometido en la más estricta intimidad, en el que el autor busca sitios reservados alejado de ojos de los familiares y terceros ajenos. Ello determina la dificultad de probanza de tales hechos, pues normalmente nos encontramos con declaraciones contradictorias de los intervinientes en dicho acto, como ocurre en este caso. Sin embargo existe una consolidada doctrina que ha venido a determinar que en dichos supuestos la declaración de una sola parte, que depone en el acto de juicio como testigo, podrá ser bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

Efectivamente es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. De otro modo determinados delitos quedarían impunes, pues hay conductas delictivas que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suele perpetrar, no se puede contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero).

CUARTO- Fijado lo anterior, procede analizar la prueba desarrollada en el acto de la vista, que como ya hemos anunciado, es suficiente y clara para desvirtuar la presunción de inocencia que afectaba al acusado, pues de la misma se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

Efectivamente, en primer lugar hemos de analizar la declaración del acusado. En sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 16), al igual que hizo en instrucción, tanto en su primera declaración (folio 35) como en la declaración indagatoria (folio 114), si bien en la vista negó categóricamente el contacto sexual. Sostuvo en el juicio, único momento en que declaró, que conocía la edad de la menor (14 años), con la que tenía buena relación, desconociendo los motivos por los que le ha denunciado, pues negó que le tocase los pechos como que le introdujese el pene en la vagina. Sin embargo, incurrió en una importante contradicción, negando en un primer momento haber enviado mensajes de contenido sexual a la menor, para a continuación reconocer su número de teléfono ( NUM003) así como el envío de los mensajes que consta en autos de alto contenido sexual, y a los que después nos referiremos

Frente a dicha manifestación exculpatoria y nada creíble, que se reservó el acusado para el acto de la vista, al no referir nada durante la instrucción, se contrapuso la coherente y creíble manifestación de la victima, la menor Frida, que mantuvo en el acto de la vista oral la realidad de lo acontecido, reiterando lo ya manifestado en sus previas declaraciones realizadas en sede policial (folio 4); a los médicos que la atendieron (folio 29) y al medico forense (folio 31 y ss); como a las psicólogas de margenes y vínculos (folio 54 y ss); y en la prueba preconstituida (folio 100)

Ciertamente la menor ha mantenido en todo momento, con absoluta contundencia la realidad de los hechos denunciados. Así en sede policial (folio 4) sostuvo el día 25 de marzo de 2021, que una madrugada mientas dormía en el sofá, se despertó al sentir que el acusado le tocó ' por todo su cuerpo y en sus partes íntimas', agregando que volvió a quedarse dormida y el acusado ' comenzó a penetrarla por la vagina' que comenzó a dolerle y consiguió darle un empujón marchándose a su habitación. Tras formular la denuncia, fue trasladada ese mismo día a servicio médicos (folio 29) donde relató'haber sido tocada en la vulva y penetración fálica en vagina' por el acusado. De igual modo el día 26 de marzo de 2021, fue reconocida por medico forense (folio 31 y ss), al que de igual modo relató que sufrió dicha penetración. Con mas detalles se expresó a las psicólogas de margenes y vínculos (folio 60 y 61), donde al igual que en la prueba preconstituida (folio 100) y en la vista, donde mantuvo la misma versión ya relatada, que se había quedado dormida, y que se despertó al sentir que le estaban tocando los pechos por debajo del pijama y por encima de la ropa interior. Que pudo ver que lo estaba haciendo el acusado. Relataba que éste se fue al otro sofá, y al poco, tras quedarse ella otra vez dormida, volvió, y esta vez, ella se despertó con los pantalones y las bragas bajadas, cuando el acusado le estaba penetrando con su pene por la vagina.

De igual modo comparecieron como testigos las tres personas a las que se lo contó en un primer momento. Ninguno de ellos presenció los hechos, enterándose al formular la denuncia. Así declaró el padre de la menor Octavio, que descubrió los mensajes enviados por el acusado a su hija y por eso denunció, sin saber nada de la agresión sexual enjuiciada. De igual modo la madre de la menor, Soledad, tampoco sabía nada, enterándose al formular la denuncia. El ultimo testigo, el Agente de la Guardia Civil TIP NUM004, que le tomó la declaración inicial, y que mantuvo que los padres fueron a denunciar los mensajes referidos, y al entrevistarse con la menor, es cuando se enteró del acto sexual enjuiciado. Relataba que incorporó los mensajes al atestado, y que consideraba que la menor era creíble por su experiencia, y tal y como reflejo en el atestado (folio 2)

Junto a las anteriores pruebas testificales se unen las pruebas periciales tanto de los médicos forense como de las psicólogas de la fundación márgenes y vínculos. En cuanto a la primera pericial de los médicos forenses (folios 31), comparecieron las Médicos forenses doña Marisol y doña Modesta, que no hicieron el reconocimiento personal a la victima, por lo que se ratificaron en el informe de su compañero, y complementaron conocimientos técnicos, como ya aludimos. Así destaca que mantuvieron la posibilidad de producirse el acceso carnal vía vaginal, sin que se produzca la rotura del himen. De igual modo, mantuvieron que en la exploración no se apreciaban heridas ni lesiones de interés médico legal, algo lógico atendido el tiempo transcurrido, más de un mes,desde que ocurrieron los hechos.

Por su parte las psicólogas de la fundación márgenes y vínculos NUM005 y NUM006, que se ratificaron en su informe, unido a los autos en los folios 54 y siguientes, dieron explicación de su pericia. Refirieron que realizaron su trabajo tras estudiar la documental, y tras el resultado de las entrevistas que tuvieron, una vez con cada progenitor y en tres ocasiones con la menor. Sostenía que la menor se mantuvo consistente en su relato, que le hicieron varias pruebas según su protocolo con una metodología habitual para determinar su validez, y concluyeron que su relato eran 'creíble', criterio más alto de la escala de referencia para valorar la validez de un testimonio. Mantuvieron que aunque la menor no quería decirlo, ni entrar en detalles, poco a poco se sentía mas cómoda y daba más información. Resaltaban que por su entorno social, acostumbrada a la violencia, lo ocurrido no fue traumático. Señalaron que no hizo modificaciones, ni relató cosas nuevas. Por todo ello, concluían que su testimonio era 'creíble', lo que encaja en el máximo de credibilidad. De igual modo, concluían que tiene una sintomatología grave y compatible con violencia sexual

A todo lo anterior, se unió la prueba documental, en especial unos mensajes trascritos (folio 21 a 25) y reconocidos tanto por la menor como por el acusado, remitido de éste a aquella, en los que le hace insinuaciones de alto contenido sexual al referirle ' tengo ganas de follarte', 'tengo condón', 'tengo mi polla parada' o 'quiero mamarte el chocho'

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, como ya habíamos anticipado, concluimos que la única prueba directa de lo ocurrido es la postura de ambas partes, únicos presentes al ocurrir los hechos. Sin embargo, ello no dificultad ni la convicción de este Tribunal ni la posibilidad de la condena.

Señala el Tribunal Supremo de forma reiterada que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, está consagrado constitucionalmente, y constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, y que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 23 de marzo de 1999). En función de tales argumentos, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien como indicaba la señalada Sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, ' el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.Procede por tanto analizar las declaraciones de las víctimas a la luz de dichos parámetros.

Así en primer lugar hemos de analizar la ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador. Sobre este punto, no se deduce elemento de resentimiento o venganza en la menor perjudicada que sugiera la incredibilidad de su versión, no sólo porque es difícil imaginar tales móviles en un persona de su corta edad, sino porque no se ha acreditado la realidad de los mismos. No podemos olvidar que la menor no es quien denuncia, descubriéndose los hechos de forma accidental y por el hallazgo casual de unos mensajes ajenos a la agresión sexual enjuiciada. Pero es que ademas, todos reconocen la buena relación entre la menor y el acusado, que no hace creíble, ni lógico que la misma se inventase, sin motivo alguno, unos hechos tan graves. De este modo, y partiendo de la ausencia de problemas previos entre la menor y el acusado, y atendida la minoría de edad de la perjudicada, no se aprecia ningún motivo o razón que justifique que la misma se hayan inventado tales hechos.

En segundo lugar, se requiere una verosimilitud en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios, que ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria. En este caso, nos encontramos con varios elementos que corroboran la versión de la víctima. Así en primer lugar, la forma en que se descubren los hechos, pues no se inicia por una denuncia de la menor, ni es su voluntad la que provoca el proceso, sino que tras descubrir su padre unos mensajes, se inician las actuaciones. En segundo lugar, por el informe de la psicologías de Margenes y Vínculos, que concluyen en la veracidad de las manifestaciones de la menor. Dicha pericial, como ha resaltado el Tribunal Supremo ( SSTS nº 715/2003 de 16 de mayo, 224/2005 de 24 de febrero, 1313/2005 de 9 de noviembre, 1031/2006, de 31 de octubre, 175/2008, de 14 de mayo) es una herramienta de indiscutible valor para apreciar el testimonio de menores víctimas de un delito de naturaleza sexual. Destaca en dicha pericial, y sobre todo de las explicaciones otorgadas por sus elaboradores, los elementos que sirven para dar credibilidad a la versión de la menor, que hace creíble que lo que cuenta es cierto. En tercer lugar, en base al contenido de los mensajes trascritos y admitido, que reflejan la forma en que el acusado se refería a la víctima, con proposiciones de carácter sexual absolutamente inadecuadas, y que aunque inicialmente fueron negadas, finalmente reconoció que los envió, limitándose a disculparse por ello.

El tercer y ultimo elemento consiste es la persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones. Como ya hemos analizado, la menor ha narrado lo ocurrido, en todas las ocasiones en las que ha tenido que declarar de forma constante y coherente, tanto al agente de la Guardia Civil, al medico forense, a las psicólogas de margenes y vínculos, en la prueba preconstituida y en el acto de la vista. En todas esas declaraciones la perjudicada mantuvo la misma narración de lo ocurrido, de forma constante, coherente y sin contradicciones.

Así pues, y por todo lo expresado, ante la credibilidad otorgada a la versión de la perjudicada por la percepción directa de este Tribunal, ante la ausencia de motivos o razones que hagan dudar de su credibilidad, su persistencia en la narración de los hechos de forma constante y coherente, así como sobre todo ante la corroboración de lo expresado por la credibilidad de su testimonio según la pericial de las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte del acusado.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 183.1 del Código Penal, castiga los hechos con penas de prisión de dos a seis años, si bien el apartado tercero agrava esa pena si hay acceso carnal como aquí ocurre, y se impondría la pena de prisión de ocho a doce años. Finalmente el apartado cuarto obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que refiere, entre las que se incluye que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad, como aquí ocurre. Por lo expuesto la pena a imponer estaría en una horquilla de diez a doce años de prisión.

En este punto el Ministerio Fiscal interesó la imposición de la pena de diez años de prisión, si bien no consideraba de aplicación el subtipo del artículo 183.4 del código penal, mientras que la acusación particular interesó una pena de once años. Atendidos la propia naturaleza de los hechos, la edad de la menor de trece años, que los mismos ocurren en la intimidad del domicilio de la menor, y que ademas ambos eran convivientes, haciendo que la menor tuviera que vivir cerca de su agresor, determina que a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6º del Código Penal, se considera adecuada la pena de diez años y seis meses de prisión. Por la extensión de dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta.

Del mismo modo, se interesó por las acusaciones la imposición de penas de prohibición de acercamiento y comunicación del acusado respecto de la víctima. La posibilidad de imposición de dichas penas se prevén en los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Su duración conforme señala el articulo 57.1 párrafo segundo del Código Penal, debe ser por plazo superior al de la pena de prisión. Por ello, procede imponer dicha pena por tiempo de cuatro años y seis meses, ante la corta edad de la menor, y como forma de garantizar el desarrollo de la misma alejada de influencias negativas derivadas de la posible estancia o contacto con el acusado. Por ello, procede imponer como pena accesoria, la prohibición a Marcos de aproximación a menos de 500 metros, no los cinco kilómetros interesados por la acusación al considerar excesiva dicha distancia, de Frida, su domicilio y lugar de estudios o trabajo y demás lugares frecuentados por la menor, y de comunicación por cualquier medio y procedimiento durante un periodo de de cuatro años y seis meses superior al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, lo que supone una duración global del plazo de quince años de alejamiento interesados por las acusaciones

Como medida de medida de libertad vigilada, se interesó por las acusaciones la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de 10 años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer una medida de larga duración, reputando dentro del margen legal entre 5 a 10 años, adecuado el plazo máximo de 10 años interesados por la acusación. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

Señala el artículo 192.3 del Código Penal, que ' a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado'. Por el Ministerio Fiscal, se interesó se fijase esa pena con una extensión de 15 años. Atendido que la extensión máxima es de cinco años superior al de prisión que es de 10 años y seis meses, el plazo de quince años interesado, supone un lapso de tres años y seis meses por encima de la pena de prisión impuesta, que se reputa ajustado a derecho

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal no interesó indemnización alguna mientras que la acusación particular interesó una indemnización por la cantidad de 6.000 euros, por el daño moral causado a la misma, en atención a su edad, a las circunstancias familiares en las que se han producido los hechos, a la gravedad incuestionable de los mismos y la provocación de secuelas psicológicas derivadas del episodio de abuso sexual que ha sufrido de imprevisible duración.

En cuanto al daño moral en delitos contra la libertad sexual, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, citando la sentencia 514/2009 de 20 de mayo, 'constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. Y agrega que en los casos de daños morales derivados de delitos sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido - libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 ). En cuanto al importe indemnizatorio, señala la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28.11.2007, ' que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendido y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Partiendo de todo lo anterior, atendida la corta edad de la menor, la gravedad y reiteración de los hechos, y los perjuicios psicológicos evidenciados por las periciales aportadas, la cuantía interesada de 6.000 euros, no sólo se reputa ajustada a derecho, sino incluso corta, sin que pueda ser elevada en base al principio acusatorio

OCTAVO.- Las costas procesales se impondrán al encausado por ministerio de los art. 123 C.P. y 240.2º LECrim., incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular, habida cuenta de su participación a lo largo de la causa, impulsando el procedimiento, e interviniendo en los interrogatorios judiciales de forma activa, ayudando al esclarecimiento de los hechos, e incluso realizando peticiones superiores a las del Ministerio Fiscal que han sido atendidas.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Marcos, como autor de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 183.1, 183.3 y 183.4 letra d del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, A LA PENA DEdiez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en 3 años y seis meses al de duración de la pena privativa de libertad (un total de 15 años) , y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Frida, su domicilio y lugar de estudios o trabajo y demás lugares frecuentados por la menor, y de comunicación por cualquier medio y procedimiento durante un periodo de cuatro años y seis meses superior al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia (es decir durante quince años).

Asimismo, se le impone medida de Libertad Vigilada por un plazo de diez años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Del mismo modo y, en concepto de responsabilidad civil, Marcos indemnizará al representante legal de la menor Frida en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) por los daños morales que le han sido causados, con aplicación del interés legal conforme al articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.