Sentencia Penal Nº 21/2001, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7035/2000 de 23 de Noviembre de 2001

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 21

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

Apelación penal 24/01

En la ciudad de Granada a veintitrés de noviembre de dos mil uno.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Províncial de Sevilla -rollo número 7.035/00-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Uno de Ecija -causa número 1/99-, por un delito de homicidio, del que venía acusada Doña Lidia , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecina de Ecija, nacida el día 19 de Mayo de 1.936, hija de Antonio y de Carmen, con instrucción y sin antecedentes penales, respectivamente representada, en la primera instancia y en la apelación, por las Procuradoras Doña Ana Arroyo Justicia y Doña María Luisa Labella Medina, y defendida en ambas por el Letrado Don Fernando Osuna Gómez, sin que conste acreditada hasta el momento su solvencia o insolvencia, y en situación de libertad provisional, de la que estuvo privada en méritos de la presente causa desde el 15 de Septiembre de 1.999 hasta el 5 de Abril de 2.000. Ha sido parte, además del Ministerio Fiscal, el Sr. Abogado del Estado, en la legítima representación de éste y en concepto de actor civil, y fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Ecija por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Fiscal y el actor civil, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Iltma. Sra. Magistrada Doña Eloísa Gutiérrez Ortíz, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y estimando autora del mismo a la acusada con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del propio Código, solicitó se le impusiera la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y pago de las costas, debiendo indemnizar a sus hijos Sergio , Mariano , Rebeca y Erica en la suma de veinticinco millones de pesetas, con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

El actor civil, adhiriéndose a la calificación del Fiscal, solicitó se resarciera al Estado en las cantidades satisfechas por aplicación de lo establecido en la Ley 35/1.995, de 11 de Diciembre.

La defensa de la acusada, estimando que los hechos, de los que era autora ésta, eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 21.1º, en relación con el 20.1º, y 21.3º y 4º del propio Código, solicitó se le impusiera la pena de siete meses de prisión.

Segundo.-Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el actor civil en sus peticiones, el Fiscal estimó que la pena a imponer debería ser de diez años de prisión, mientras que la acusada estimó que, sin perjuicio del posible recurso, debería imponérsele dos años y seis meses de prisión.

Tercero.-Con fecha cuatro de julio de dos mil uno la Iltma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia, aclarada por auto del siguiente día, en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''Primero.-Sobre las 13 30 horas del día 15 de Septiembre de 1.999, y cuando se encontraban sólos en el domicilio conyugal, sito en el número NUM001 - NUM002 de la avda de DIRECCION000 de la localidad de Ecija, Lidia y su esposo Matías iniciaron una discusión, en el transcurso de la cual Lidia dio a Matías una cuchillada en el costado izquierdo''.

''Segundo.-La cuchillada descrita causó una herida que afectó al pulmón, llegando hasta la arteria aorta y fue la causa de la muerte de Matías ''.

''Tercero.- Lidia , al actuar como lo hizo, quiso causar la muerte de Matías ''.

''Cuarto.- Lidia actuó impulsada por el acaloramiento producido por los insultos y vejaciones de los que estaba siendo objeto en ese momento por parte de su marido, Matías ''.

''Quinto.-Instantes después de ocurridos los hechos, Lidia dijo a los agentes de policía, que habían acudido al lugar, que ella era quien había apuñalado a Matías , antes de que se iniciaran diligencias. Lidia pidio perdón a sus hijos''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''Condeno a Dª. Lidia , como autora de un delito de homicidio, a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena''.

''Le condeno igualmente a que indemnice a D. Sergio , D. Mariano , Dª Erica y Dª Rebeca en la cantidad de seis millones doscientas cincuenta mil pesetas para cada uno de ellos, cantidades que devengarán los intereses legales de demora previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De la cantidad correspondiente a D. Sergio habrá que detraer la cantidad que, en trámite de ejecución de sentencia, se acredite haber percibido el mismo en concepto de ayuda provisional, reconocida por Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 14 de junio de 2000 y dictada al amparo de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, cantidad en la que se declara subrogado al Estado de acuerdo con lo establecido en la referida Ley''.

''Se acuerda la devolución a la acusada un marco de madera roto y trozos de una fotografía, y se decreta el comiso y la destrucción del cuchillo''.

''Para el cumplimiento de la pena impuesta declaro de abono la privación de libertad sufrida por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonada en otra y ordeno acreditar la solvencia o insolvencia de la acusada''.

A su vez el auto de aclaración del siguiente día 5 de Julio de 2.001 contenía literalmente la siguiente parte dispositiva:

''Se aclara el fallo de la sentencia dictada en el presente rollo, en primer lugar, el sentido de que la pena accesoria no es la de 'inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena', como por error se consignó en el mismo, sino la de 'inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena', de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, y en consecuencia se elimina del mismo la expresión 'inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena' sustituyéndola por la de 'inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena', y en segundo lugar, en el sentido de suplir la omisión relativa a las costas, condenando a la acusada al pago de las mismas de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, manteniéndose integramente el resto del contenido de la misma''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, sólo se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso principal de apelación por la acusada, en base a los apartados a) y b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin que las otras partes, en el trámite correspondiente, formularan recurso supeditado de apelación ni impugnaran el formulado.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala, ante la que se personaron en tiempo y forma oportunos todas las partes, y formulado por la acusada incidente de nulidad de actuaciones, que se inadmitió a trámite por auto de 8 de Octubre de 2.001, se señaló para la vista el día veinte del corriente mes de Noviembre, designándose Ponente para sentencia al Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, al que sólo concurrieron el Fiscal y la representación de la acusada y condenada, sin que lo hiciera el actor civil, y los que, tras alegar por extenso cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Aceptando los hechos probados de la sentencia apelada, con excepción del tercero, que deberá modificarse, se establecen por esta Sala los siguientes

Hechos

Primero.-Sobre las 13 30 horas del día 15 de Septiembre de 1.999, y cuando se encontraban sólos en el domicilio conyugal, sito en el número NUM001 - NUM002 de la Avenida de DIRECCION000 de la localidad de Ecija, Lidia y su esposo Matías iniciaron una discusión, en el transcurso de la cual Lidia dio a Matías una cuchillada en el costado izquierdo.

Segundo.-La cuchillada descrita causó una herida que afectó al pulmón, llegando hasta la arteria aorta y fue la causa de la muerte de Matías .

Tercero.- Lidia , al actuar como lo hizo, no quiso causar la muerte de Matías , sino sólo lesionarle.

Cuarto.- Lidia actuó impulsada por el acaloramiento producido por los insultos y vejaciones de los que estaba siendo objeto en ese momento por parte de su marido, Matías .

Quinto.-Instantes después de ocurridos los hechos, Lidia dijo a los agentes de policía, que habían acudido al lugar, que era ella quien había apuñalado a Matías , antes de que se iniciaran diligencias. Lidia pidio perdón a sus hijos.

Fundamentos

Primero.-De los varios motivos de apelación alegados por la recurrente, se basa el primero en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, o por quebrantamiento de las normas y garantías procesales productora de indefensión, mientras que todos los restantes lo son de acuerdo con el apartado b) del propio articulo, es decir por infracción de precepto legal. Como se hace por la parte, y lo que, por lo demás, es lo legalmente procedente, habrá de comenzarse por el que primeramente alega.

En dicho motivo se estiman quebrantadas aquellas normas y garantías en un dictamen pericial, que, aunque no se especificó expresamente en el recurso cuál fuera de entre los diversos emitidos, es claro que se refería al de los Médicos Forenses Sres. Lázaro y Augusto , a uno de los cuales se aludio por la parte en su informe en la vista de la apelación. Siendo dos las infracciones que se estiman cometidas, cuáles las de que, de un lado, habiéndose invertido tan sólo quince minutos en el reconocimiento de la acusada, el mismo se prestó por un sólo Perito, y, de otro, que dicha prueba pericial se realizó sin su intervención, ambas impugnaciones habrán de tenerse como carentes de fundamento.

Respecto de la primera, no sólo se aclaró por uno de los Peritos en el acto del juicio oral que el reconocimiento se realizó durante, aproximadamente, media hora, no recordando el otro el tiempo que duró dicho reconocimiento, sino que, en cuanto hace a la pretendida infracción del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al haberse realizado el dictamen -según la parte- por un sólo Perito, claramente recogido en el acta de la emisión de la pericia -folio 45 de las actuaciones del Tribunal del Jurado- que la misma se efectuó por ambos Peritos, tal hecho fue también ratificado por éstos en el acto del juicio oral, lo que, por otra parte, ni siquiera era necesario, ya que, no pudiendo basarse para dichas afirmaciones el Letrado recurrente sino en las propias manifestaciones de su patrocinada, y desprendiéndose lo contrario del acta del informe, antes citada y debidamente autorizada por el fedatario público, como ya se mantuvo por esta Sala en su reciente sentencia de 9 de Noviembre de 2.001, habrá de ser de dicha acta de la que deberá partirse para decidir la cuestión, pués, según se tiene mantenido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 19/1.993, de 18 de Enero, ''esta valoración debe partir de lo que aparece consignado por el Secretario judicial en el acta del juicio, que es el documento decisivo para apreciar lo acaecido en la vista a la que compareció el actor (SSTC. 161/1.990, fundamento jurídico 32 y 99/1.991, fundamento jurídico 3º)', sin que, por tanto, pueda partirse de lo que, frente a lo recogido en dicha acta, puedan afirmar las partes, pués, como también se mantuvo por dicho Tribunal en su sentencia 307/1. 993, de 25 de octubre, el Tribunal ''no puede partir de conjeturas o suposiciones que tengan como única base las afirmaciones de las partes'', ante la ''existencia de un documento expedido por un fedatario público al que debe extenderse, por tanto, la fe pública que su intervención concede''.

Segundo.-Es el segundo quebrantamiento de normas y garantías procesales que se alegan por la recurrente el de haberse emitido dicha pericia sin su presencia, con lo que, aunque en su escrito tampoco lo cite expresamente, estima infringido el artículo 476 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Alegada dicha cuestión con anterioridad, tanto ante el Juzgado Instructor, como ante el Magistrado Presidente, formulando la oportuna cuestión previa, e, incluso, ante esta Sala, al apelar contra el auto que desestimó dicha cuestión, bastaría con recordar lo mantenido en las diversas resoluciones dictadas al respecto y que se dan en la presente por reproducidas para evitar innecesarias reiteraciones, en cuanto a que, si no estuvo presente en dicha prueba, sólo y exclusivamente cabe imputar tal hecho a su propia negligencia, al no haberlo solicitado sino con posterioridad a que se -subiera realizado la misma.

A lo razonado en dichas resoluciones cabe añadir que, siendo requisito necesario para la prosperabiliciad del motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal que el quebrantamiento de la norma haya producido indefensión, en modo alguno podrá tenerse por concurrente el mismo en este caso.

Como también se mantuvo en la sentencia de esta Sala antes citada, en cuanto a la existencia o inexistencia de indefensión, habrá de partirse de la base de la conocida doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la distinción que ha de hacerse entre la mera indefensión formal y la material, siendo esta última la única que podría valorarse a estos efectos. Reiteradamente enfrentado con dicho problema -sentencias, entre otras, 130/1.987, de 17 de Julio; 169/1.990, de 5 de Noviembre; 34/1.991, de 14 de Febrero; 68/1.993, de 1 de Marzo; y 217/1.993, de 30 de junio-, ha sentado la clara doctrina de que para que exista indefensión material ha de serle atribuida al órgano judicial en exclusiva o de modo preferente; pero no cuando esa atribución no pueda ser tan clara y se den otras concausas, como son la propia conducta de la parte.

Así ha de estimarse que ocurre en el presente caso. Aunque en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se establezca que el nombramiento de los Peritos se hará saber, entre otros, al procesado -imputada en este caso- si el mismo estuviera a disposición del Juez o se encontrare en el mismo lugar de la instrucción, en el caso de autos será de tener en cuenta que, no practicada la repetida prueba en el Juzgado instructor de las actuaciones, sino, a través del correspondiente exhorto, ante uno de los de Sevilla, no tenía por qué hacerse saber el nombramiento a la acusada, al no estar la misma a disposición del Juzgado de Sevilla ni constar en las actuaciones que se encontrara en el lugar en que había de realizarse la pericia. Por tanto, si dicha parte deseaba estar presente en la práctica de la prueba, debió hacerlo constar así con la suficiente antelación, por lo que, al no haberlo hecho, sino que formuló su petición después de practicada aquella, habrá de llegarse a la conclusión de que la indefensión, en su caso, se debió a su propia negligencia.

Por otra parte y para agotar en lo posible el tema, habrá de tenerse en cuenta que, ni en el supuesto de que se estimara que la acusada, que fue conducida detenida para la práctica de la prueba, se encontrara recluida en ese momento en algún Centro Penitenciario ubicado en Sevilla -lo que, desde luego, no consta en las actuaciones- y que, por ello, debiera habérsele notificado el nombramiento de los Peritos, tampoco podría llegarse a la conclusión de que esa hipotética infracción del citado artículo 466 de la Ley procesal causara efectiva indefensión a la parte.

El repetido artículo no puede interpretarse y aplicarse aisladamente, sino poniéndolo en relación con los posteriores para poder saber cuál es la razón de ser que impone esa notificación y que no puede ser otra que la de que la parte pueda ejercitar sus derecho a recusar a los Peritos -artículo 467-, a designar a su costa otro Perito que intervenga en el acto pericial -artículo 471-, o a estar presente en dicho acto -artículo 476-. Pués bien, fijado en el artículo 467 que si la pericia puede tener lugar de nuevo en el acto del juicio oral no podrán ser recusados los Peritos por las partes y si los artículos 471 y 476 sólo conceden los derechos a la designación de otro Perito y a la asistencia al acto pericial en el caso del párrafo segundo del artículo 467, es decir, si la prueba no pudiere reproducirse en el acto del juicio oral, aparece claro que en el caso de autos, siendo reproducible dicha prueba en el acto del juicio oral, como efectivamente fue reproducida en el referido juicio, y en cuyo acto la parte tuvo una directa intervención, formulando a los Peritos cuantas preguntas y aclaraciones tuvo por conveniente, ningún tipo de indefensión pudo producírsele por su falta de presencia en el acto pericial realizado en la fase instructora, en el que, con arreglo al repetido artículo 467 ni siquiera tenía que haber estado presente.

Tercero.-En el segundo de los motivos de apelación, alegado, como todos los restantes, al amparo del apartado b) del propio artículo 846 bis c), se pretende existente infracción de precepto legal al haberse calificado los hechos como constitutivos del delito de homicidio doloso del artículo 138 del Código Penal y no como el de homicidio por imprudencia grave de su artículo 142.1.

Lo primero que habrá de puntualizarse es que los hechos nunca podrán estimarse como constitutivos tan sólo de ese delito del artículo 142.1, sino, como se razonará en su caso, de un concurso ideal del artículo 71.1 del propio Código de dicho delito con el de lesiones dolosas de sus artículos 147 y siguientes. Acogiendo, incluso, lo mantenido al respecto por la apelante, son, entre otros, requisitos necesarios para poder tener por cometido un delito de imprudencia una acción u omisión voluntaria, pero no intencional o maliciosa, y una infracción del deber objetivo de cuidado. Pués bien, habiendo de partirse en este punto y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá respecto de la intención, de los hechos declarados como probados en la sentencia, en ella lo único que se mantiene al respecto es que la acusada y su esposo ''iniciaron una discusión, en el transcurso de la cual Lidia dio a Matías una cuchillada en el costado izquierdo''. De estos escuetos hechos nunca podrá extraerse la conclusión de que esa acción voluntaria de la acusada sólo se debiera a no haberse observado por la misma el deber objetivo de cuidado exigible, sin intención de herir ni de producir resultado lesivo alguno, sino, antes bien, que su intención fue la de, hiriendo, causar un daño. Distinto sería que, sostenida una auténtica reyerta o pelea entre los cónyuges, portando la acusada el cuchillo, en el forcejeo se hubiera producido la lesión, en el que sí podría tenerse por concurrente la mera imprudencia; pero no cuando lo presentado fue exclusivamente una discusión, en cuyo transcurso y sin estar acreditado que la misma se convirtiera luego en una verdadera riña o pelea física entre ambos, la acusada dio la cuchillada a su marido, lo que pone de relieve que esa cuchillada tuvo que deberse, cuando menos, a la intención de herir, de causar un daño físico. El verdadero y fundamental problema a resolver no es otro que el de determinar si esa intención de la acusada la de ocasionar la muerte a su marido -''animus necandi''- o sólo la de lesionarlo -''animus laedendi''-, pero sin que, desde luego, pueda partirse de la base de que los hechos únicamente podrían constituir el delito de homicidio por imprudencia, pués, como se mantuvo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de Diciembre de 1.997 para un supuesto similar, ''la sanción exclusiva del resultado de muerte ocasionada por imprudencia, equiparando estos supuestos en que existe una agresión voluntaria y querida con ánimo de lesionar en mayor o menor medida a la víctima, con la muerte producida a consecuencia de un acto imprudente (por ejemplo en accidente automovilístico o por negligencia médica, en los que no concurre ninguna intención de herir), supondría prescindir del desvalor de la lesión dolosa intentada, y ocasionada como resultado intermedio previo al fallecimiento, dando igual tratamiento penal a conductas muy diferentes''.

Cuarto.-Sentado que el problema a dilucidar es el de determinar cuál fue la intención -''animus necandi'' o ''laedendi''- que tuvo la acusada al acuchillar a su esposo y partiendo de que en el tercero de los hechos probados de la sentencia, acogiendo lo establecido por el Jurado en su veredicto, se mantiene que la acusada ''al actuar como lo hizo, quiso causar la muerte'', habrá de puntualizarse si este concreto hecho probado ha de tenerse, como los restantes, por intangible a los efectos de este recurso o si la cuestión de cuál fue la intención o ánimo de la acusada puede ponderarse de nuevo en la alzada.

Como se mantuvo en la sentencia de esta Sala de 28 de Septiembre de 2.001, cuyos pronunciamientos se reiteran a continuación, tal tema ha sido ampliamente tratado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que, sólo por citar de las más recientes y por estar todas ellas pronunciadas en causas seguidas por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995, reguladora del Tribunal del Jurado, pueden alegarse sus sentencias de 6 y 31 de Mayo de 1.999, 24 y 28 de Julio, 20 de Septiembre y 24 de Octubre de 2.000 y 13 de Marzo de 2.001, y de cuyos pronunciamientos, reiterados la mayor parte de ellos en todas, pueden, sintéticamente, destacarse los siguientes:

A) Que el Jurado en su veredicto, no sólo tiene que pronunciarse sobre los datos objetivos de los hechos que se someten a su consideración por el Magistrado Presidente, sino que también puede pronunciarse sobre los elementos intencionales de la acción del acusado -ánimo de matar o de lesionar-, aunque esta decisión constituye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva en los datos externos que se declaren probados -sentencias de 6 de Mayo de 1.999, 28 de Julio de 2.000 y 13 de Marzo de 2.001-.

B) Que la concurrencia o no del ''animus necandi'', no sólo es revisable en casación por la vía del número 1° del artículo 1,349 de la Ley de Enjuiciamiento criminal -sentencias de 24 y 8 de Julio de 2.000 y 13 de Marzo de 2.001-, sino también, en este tipo de procedimientos, a través del recurso de apelación, pues el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la propia Ley procesal, o por infracción de Ley, tiene ''una mayor virtualidad que la que se le está reconociendo en la práctica, y que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, permite cuestionar los calificados hechos subjetivos o juicios de inferencia, como la concurrencia o no del 'animus necandi'' -sentencia de 31 de Mayo de 1.999-, puntualizándose en las 24 de Julio de 2.000 y 13 de Marzo de 2.001 que ''el motivo de apelación definido como infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos (art. 846 bis c) apartado b) de la Lecrim.) equivale al motivo casacional de infracción de ley prevenido en el artículo 849.1º de la Lecrim y permite controlar en apelación la congruencia jurídica entre los hechos declarados probados por el Colegio de Jurados -que deben respetarse en este motivo de apelación salvo en lo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios- y el fallo de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente''.

C) Que no siendo las sentencias del Tribunal del Jurado menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias, los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada - sentencias de 31 de Mayo de 1.999 y 24 de Julio de 2.000-, ya que -sentencia de 20 de Septiembre de 2.000-, comprendiendo esa valoración de la prueba, de un lado, su percepción sensorial, y, de otro, su estructura racional, la primera está regida por la inmediación y sólo puede realizarse por el Tribunal de instancia, mientras que la segunda, que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción, sí puede ser objeto de control en la alzada.

D) Que cuando se pretende la revisión del ''animus necandi'' por la vía casacional del citado artículo 849.1º -o, lo que es igual si se trata de la apelación, por la del apartado b) del artículo 846 bis c)-, se impone el respeto absoluto del relato fáctico establecido por el Tribunal de instancia - sentencias de 24 y 28 de Julio de 2.000 y 13 de Marzo de 2.001-, cuyo relato fáctico, no obstante, sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, pero siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados -sentencias de 28 de Julio y y 20 de Septiembre de 2.000-.

Quinto.-Razonado que en esta sentencia puede entrarse a decidir cuál fue la verdadera intención de la acusada, conviene recordar que, como, recogiendo lo mantenido por el Tribunal Supremo, se tiene establecido por esta Sala, no sólo en la sentencia antes citada, sino en otras muchas más, de las que, sólo por citar de las más recientes, cabe alegar las de 7 y 28 de Abril y 29 de Septiembre de 2.000 y 26 de Enero de 2.001, el ''animus necandi'' o intención de matar es un elemento interno que, si no es reconocido por el acusado, debe inferirse por el juzgador a través de plurales datos objetivos, suficientemente probados, que hagan añorar y permitan deducir ese elemento subjetivo del comportamiento humano, y entre cuyos datos objetivos -cuya enumeración exhaustiva no es posible, debiendo atenderse al caso concreto-, aparte de ''la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejecuta la acción'', que es considerado como un valor de primer grado -sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.991, 25 de Febrero y 1 de Octubre de 1.992 y 23 de Enero de 1.993-, cabe citar: a ''la dirección, el número y la violencia de los golpes'' -sentencias de 6 de Noviembre de 1.992, 13 de Febrero y 5 de Abril de 1.993 y 30 de Octubre de 1.995-; b) ''las condiciones de espacio, lugar y tiempo'' -sentencias de 6 de Noviembre de 1.991, 2 de Julio de 1.992, 9 de Junio de 1.993, y 14 de Diciembre de 1.994-; c) ''las circunstancias conexas con la acción'' -sentencias de 17 de Marzo de 1.992, 13 de Febrero de 1.993, y 30 de octubre de 1.995-; y d) ''la actividad anterior y posterior al delito'' -sentencias de 9 de Junio de 1.993, y 21 de Febrero de 1.994-.

En el presente caso, no recogiéndose en los hechos probados de la sentencia ningún dato objetivo del que pudiera deducirse ese ''animus necandi'', sino que únicamente se limita a dar como probado que la acusada quiso causar la muerte, el Jurado, en la motivación de su veredicto, aclara que se basó para ello en ''el tipo de arma utilizada, la zona del cuerpo donde se produce la herida, la fuerza empleada para hacerla''.

Habiendo de tenerse por debidamente acreditado cuál fue el arma utilizada -un cuchillo para cortar jamón-, que, desde luego, ha de estimarse como eficaz para ocasionar la muerte, y la zona del cuerpo -costado de la víctima- en la que se asestó el golpe, de lo que no existe prueba en autos es de cuál fuera ''la fuerza empleada para hacerlo''. En estos puntos es fundamental la prueba pericial de los Forenses que practicaron la autopsia, los que en el acto del juicio oral manifestaron ''que la herida descrita del cadáver en el costado con herida pequeña, este corte en principio no afectaba a la zona vital: era una zona de músculo y si no sangraba, en principio, lo normal es pensar que esa herida no era importante''.

Con arreglo a lo anterior, existe ya base para estimar que la intención de la acusada no pudo ser la de matar, sino sólo la de lesionar. Si, como antes se dijo, la Jurisprudencia estima como un valor de primer grado para determinar el ''animus necandi'', no sólo el arma utilizada, sino la zona anatómica sobre la que se ejecuta la acción, al mantenerse por los Forenses que en este caso dicha zona no era vital, no podrá, deducirse de ese hecho aquella intención. Si otro de los datos a tener en cuenta es el número y violencia de los golpes, tampoco podrá inferirse ese ánimo en el caso de autos, en el que tan sólo medio un único golpe que, sin estar acreditada la fuerza o violencia del mismo, sólo produjo una herida pequeña, herida a la que, por otra parte, no sólo los Policías que inmediatamente acudieron, sino, sobre todo, el propio hijo de la víctima, Don Sergio -Médico Forense-, no le dieron importancia, llegando éste último a subir a almorzar a la casa, lo que, evidentemente, no hubiera realizado de estimar que la lesión era de gravedad. Si igualmente pueden servir a estos efectos las condiciones de espacio y lugar, también ha de ponderarse que los hechos ocurrieron dentro de la vivienda de la acusada y de la víctima y sin la presencia de ninguna otra persona, lo que, indudablemente, hubiera permitido a aquella, si su verdadera intención hubiera sido la de matar, continuar dando otras cuchilladas hasta lograr su propósito. Si, en fín, también debe valorarse la actividad posterior al delito, no podrá pasarse por alto que, según declaró el testigo Don Valentín , cuando llegó la Policía, Lola siguió discutiendo con él -el interfecto- y le decía ''levántate que no tienes nada'', lo que también induce a estimar que la intención de la acusada sólo pudo ser la de lesionar, pero nunca la de matar.

Como consecuencia de todo lo expuesto, habiendo de llegarse a la conclusión de que, aunque finalmente se produjera la muerte, la intención de la acusada, frente a lo mantenido por el Jurado y por la sentencia apelada, no fue la de causar aquella, sino sólo la de lesionar, y suprimida en el Código Penal vigente la atenuante de preterintencionalidad o de no tener intención de causar un mal de tanta gravedad como el producido, recogida como la 4ª de su artículo 9 por el ya derogado de 1.973, habrán de calificarse los hechos, según ya se apuntó en el tercero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, como constitutivos de un concurso ideal de los delitos de lesiones dolosas del artículo 147, en relación con el número 1º del 148, del vigente Código Penal y de homicidio por imprudencia grave de su artículo 142.1, como, para tal supuesto, se ha entendido por el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, de las que, a vía de ejemplo y aparte de las en ellas citadas, cabe recordar las de 19 de Febrero de 1.996, y 17 de Enero y 23 de Mayo de 2.000.

Sexto.-Seguidamente, también al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, pretende la recurrente la existencia de infracción de precepto legal -el artículo 20.1, en relación con el 21.1, ambos del Código Penal- al no haberse apreciado en la sentencia la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, alegando en apoyo de ello no haberse tenido en cuenta las pericias de los doctores Sres. Ildefonso y Carlos Francisco , con lo que, en realidad y aunque no aluda a ello, lo que se pretende no es otra cosa que el error en la apreciación de la prueba recogido como motivo de casación por el número 29 del artículo 849 de la propia Ley.

El problema de si ese error en la apreciación de la prueba cabe estimarlo como comprendido dentro de los diversos y taxativos motivos de apelación del tan citado artículo 846 bis c) ha sido despejado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de Junio de 1.999, en la que se pronunció que ''ciertamente no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c); pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad'', lo que hay que ponerlo en relación con que ese error en la apreciación de la prueba ''constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE, y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico de esta clase de apelación''. Ahora bien, en la propia sentencia se mantiene también -no una, sino dos veces- que esa alegación en la apelación del error de hecho en la apreciación de la prueba ha de serlo ''en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo''.

Si pués el error en la apreciación de la prueba ha de oponerse como motivo de apelación ''en los mismos términos que esta norma procesal -artículo 849.2º- permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo'', deberá concretarse cuáles habrán de ser esos términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición de este motivo ''cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios''. Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que han interpretado dicho precepto, puntualizando los requisitos que son necesarios para su estimación, y de las que bastará con citar, por ser de las más explícitas y haberse dictado precisamente en causa procedente del Tribunal del Jurado, la de 3 de Marzo de 1.999, en la que, con expresa alegación, entre otras muchas más, de sus anteriores sentencias de 24 de Enero de 1.991, 22 de Septiembre de 1.992 y 11 de Noviembre de 1.997, se fijaron como los tres primeros de dichos requisitos los siguientes:

''1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa''.

''2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, ésto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar''.

''3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal''.

Sin necesidad de pronunciarse por ahora en cuanto a si puede tenerse o no por concurrente en este caso el segundo de los aludidos requisitos, es decir, que los dos dictámenes períciales aludidos por la parte acreditaran la equivocación del juzgador de instancia al no estimar en la sentencia ese pretendido trastorno mental transitorio, habrá de recordarse que, como se mantuvo en la reciente sentencia del propio Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2.001, aunque ''la propia relevancia de los dictámenes periciales justifica la consolidada doctrina de esta Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849'', inmediatamente se puntualizó en dicha resolución que la primera de las condiciones que ha de exigirse para que así pueda hacerse es ''la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia (o el Jurado) no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o contradicciones capaces de contradecir lo constatado en aquellos''.

A la vista de lo expuesto, habrá de rechazarse el motivo que ahora se estudia. No existiendo en las actuaciones un único dictamen pericial, sino tres, y aún admitiendo que los dos alegados por la acusada fueran coincidentes entre sí, lo que es indudable es que los mismos estaban en contradicción con el emitido por los Médicos Forenses Sres. Pablo y Augusto -ya citado con anterioridad-, en el que, tras mantener que ''desde el punto de vista psicológico-psiquiátrico, no se aprecia ningún síntoma o signo de enfermedades mentales o psicosis, ni síntomas de psicopatías o de neurósis'', concluyeron terminantemente que ''su personalidad, pensamiento e inteligencia están dentro de lo normal, y su capacidad intelectiva y volitiva también lo es, por lo que desde el punto de vista médico legal es imputable de sus actos y conducta''.

A ello habrá de añadirse que los Policías Sres. Jesús Manuel y Manuel , que acudieron inmediatamente al lugar de autos, manifestaron en el acto del juicio oral que encontraron a la acusada normal y tranquila.

No media, por tanto, en el caso de autos ese imprescindible requisito exigido por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento de que lo que aparezca del documento auténtico no esté contradicho por otras pruebas, sino que de lo que se trata es precisamente de la valoración que haya de darse a dichas pruebas, lo que, desde luego, no puede hacerse por esta Sala, sino que es competencia del Jurado, pués, como ya se ha dicho que se mantiene en la sentencia de 3 de Marzo de 1.999, ''cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal''. Así ha de estimarse que ocurrió en este caso, en el que el Jurado, tras declarar como no probado el hecho 6º del objeto del veredicto, que se refería a esta cuestión, razonó en su motivación que ello era porque ''consideramos más fiables a los forenses del Juzgado que a los peritos de la defensa'', sin que, en consecuencia, esta Sala, que no tuvo la necesaria inmediación en la práctica de la prueba, pueda hacer ahora una valoración distinta de aquella a la que llegaron quienes -el Jurado- eran los que estaban legalmente investidos de tal función, como, por lo demás, se establece en el artículo 3.1 de su Ley reguladora.

Séptimo.-Finalmente, en los apartados cuarto y quinto de su recurso y, como los anteriores, al amparo del propio apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se alega por la apelante -apartado cuarto- infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos, estimando infringido el artículo 120.3 de la Constitución por la falta de motivación de la individualización de la pena, para a continuación -apartado quinto- oponer la infracción de precepto legal -artículo 66.4 del Código Penal- en la determinación de la pena. En realidad la parte lo que hace no es sino estudiar la misma cuestión relativa a la individualización de la pena bajo los dos aspectos distintos de la infracción de preceptos constitucional y legal.

En cuanto al primer punto, conviene poner de manifiesto la incorrección con que está alegado el motivo. Fijado en el del apartado a) del artículo 846 bis c) un motivo de apelación por quebrantamiento de forma, que puede equipararse a los que, como de casación, se fijan en los artículos 850 y 851 de la propia Ley procesal, en el del apartado b) lo que se establece es uno por infracción de Ley similar al que para la casación se fija por su artículo 849. Lo que se alega por la parte es la falta de motivación de la sentencia, con infracción del artículo 120.3 de la Constitución, que es cuestión que de un modo constante se ha estimado por el Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 14 de Febrero de 1.994, 22 de Febrero y 22 de Noviembre de 1.997, y 26 de Enero, 26 de Abril y 21 y 22 de Junio de 1.99- que donde encuentra su encaje es en el motivo del artículo 851.3° de la Ley de Enjuiciamiento, bastando con recordar que en su sentencia de 17 de Junio de 1.997, con alusión a numerosísimas resoluciones anteriores, mantuvo que ''la Jurisprudencia más reciente entiende que el quebrantamiento de forma del num. 32 del artículo 851 de la Lecrim implica también vulneración al principio de tutela judicial efectiva, que exige dar respuesta motivada a las cuestiones y pretensiones planteadas por las partes. Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del num. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurren los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma y; c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente''.

Si, como se ha razonado, el tema de la falta de motivación de las sentencias ha de alegarse en la casación al amparo del motivo por quebrantamiento de forma del artículo 851.3°, y no bajo el de infracción de Ley del artículo 849, parece claro que, cuando tal tema se alegue como motivo de apelación en las causas seguidas ante el Tribunal del Jurado, el mismo ha de plantearse al amparo del también motivo por quebrantamiento de forma del apartado a) del artículo 846 bis c), y no con base al de infracción de Ley de su apartado b), dadas las similitudes que, no obstante sus diferencias, tienen ambos recursos, pués, como ya se mantuvo por esta Sala en resoluciones de 4 de Enero y 2 de Julio de 2.001, si el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Mayo de 1.999, al referirse a la Sala de apelación, llegó a decir que, en realidad, era de primera casación, en la de 21 de Febrero de 2.000 mantuvo que ''partiendo de la base de que el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia tiene las característica, no obstante su denominación, de un verdadero recurso de casación, cuyas normas le son aplicables''.

Este defectuoso planteamiento de la cuestión no puede estimarse como irrelevante, sino que, incluso, podría avocar a la desestimación del motivo, ya que, estableciéndose en el artículo 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento criminal que, si se estimase el recurso por alguno de los motivos a) y d) del artículo 846 bis c), mandará devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio, ordena que, por el contrario, en los demás supuestos dictará la resolución que corresponda, lo que pone de relieve la transcendencia que tiene la alegación del motivo en que se pretende apoyar la apelación dadas las diferentes consecuencias que su estimación ha de comportar según cuál sea el invocado.

No obstante, para que la parte no pueda alegar indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución, por no dar la debida contestación a sus alegaciones, y dejando para un momento posterior lo referente al tema de la individualización de la pena, habrá de mantenerse que en modo alguno puede tenerse por infringido en la sentencia apelada el artículo 120.3 de la Constitución por no haberse expuesto debidamente, como se exige en el número tercero del artículo 142.4ª de luz Ley de Enjuiciamiento criminal ''los fundamentos doctrinales: y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido''.

En el tercero de sus Fundamentos de Derecho, tras mantener que no podían estimarse concurrentes ni la agravante de parentesco ni la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, dado que los hechos en que se podrían apoyar una y otra fueron declarados por el Jurado como no probados, razona más que suficientemente por qué sí deberán estimarse concurrentes las otras dos atenuantes esgrimidas de arrebato y de confesión del hecho. Existe pués una motivación de tales extremos explicativa de los argumentos que provocaron la inaplicación de las dos primeras y la estimación de las otras dos, sin que, por tanto, pueda tenerse por infringido aquel artículo 120.3 de la Constitución.

Octavo.-Estudiando el último motivo de apelación esgrimido y aunque en él la parte aluda también a la falta de motivación de la sentencia, es lo cierto que, pretendiéndose infringido el artículo 66.4 del Código Penal en la individualización de la pena, tal tema puede estimarse comprendido dentro de los supuestos recogidos en el tan citado, y alegado en el recurso, motivo del apartado b) del artículo 846 bis c), que permite argüirlo también cuando la infracción del precepto constitucional o legal lo sea en la determinación de la pena.

Al establecerse en el citado artículo 66.4 que ''cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados, aplicándola en la extensión que estimen pertinente según la entidad y número de dichas circunstancias'' es claro que con ello se está concediendo a aquellos una facultad discrecional, que, no obstante, puede ser sometida a revisión en la alzada, dentro, claro está, de determinados condicionantes.

Profundizando en este punto del modo como puede revisarse por la vía del recurso la individualización de la pena realizada discrecionalmente por el juzgador de instancia, habrá de recordarse que, como ya se mantuvo por esta Sala en sus sentencias de 30 de Julio y 20 de Noviembre de 1.997, estando sometidos los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional únicamente al imperio de la Ley, según establece el artículo 117.1° de la Constitución, y consagrando el apartado tercero de su artículo 9º el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y, por tanto, también de los Jueces y Magistrados, esa facultad discrecional de que ahora se trata comporta razonar debidamente el arbitrio judicial, por exigencia combinada de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la propia Constitución.

Para poder entrar, por tanto, en esta alzada a valorar la decisión adoptada en la instancia habrá de acudirse al parámetro de la arbitrariedad. Si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación, en fín, caprichosa o arbitraria, entonces sí cabría su revisión. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando afirma que no cabe confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del porqué de la decisión, como impone el citado artículo 120.3 de la Constitución, y en ese caso - ausencia de motivación- puede subsanarse por un examen judicial superior, pero sólo si, como se ha dicho y se repite, se sobrepasan aquellos condicionamientos -sentencias de 10 de Mayo de 1.991, 4 de Noviembre de 1.992 y 29 de Septiembre de 1.993, entre otras-. En definitiva, esa discrecionalidad jurídicamente vinculada obliga a reprimir cualquier arbitrariedad, aunque siempre habrá de hacerse con criterio prudente y cauteloso, porque corresponde a circunstancias que nadie mejor que =el Juez de instancia ha tenido ocasión de conocer.

Hecho el anterior pronunciamiento general, para la resolución de la cuestión ha de partirse de la base de que, desestimada en la sentencia apelada -como en la presente- la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, el artículo a aplicar para la determinación de la pena era el citado 66.4 del Código Penal, que se refiere a la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes o una muy cualificada, y no el 68, que regula como habrá de individualizarse la pena cuando la concurrente sea una eximente incompleta, lo que no carece de importancia, pués, aunque uno y otro precepto sean en cierto punto similares, en el primero se fija que para la degradación de la pena en uno o dos grados lo que ha de tenerse en cuenta es la entidad y número de las atenuantes, mientras que en el segundo se establece que lo que habrá de ponderarse a tales efectos es el número y la entidad de los requisitos de la eximente que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes, y esto último es precisamente lo que se alega por la parte para estimar como indebidamente efectuada la degradación en un sólo grado de la pena, con lo que, de hecho, parece que el que estima infringido es el artículo 68, inaplicable en este caso, y no el 66.4, que sí es el que debe aplicarse y el que, por lo demás, se alega por la parte.

Ante lo expuesto, no podrá tenerse por infringido tal artículo. Aunque, desde luego, no deban dejar de ponderarse las circunstancias del hecho y de las personas concurrentes en el caso a los efectos de fijar la extensión de la pena ya degradada y reconociendo que, como se mantiene en el recurso con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 14 de Abril de 1.998, la discrecionalidad del Tribunal sólo se refiere a si. deba serlo en dos grados, puesto que en uno es forzosa, habrá: de llegarse a la misma conclusión de la sentencia apelada en cuanto a que sólo debería degradarse en uno, pues, repitiendo que para ello lo que hay que tener en cuenta es la entidad y número de las atenuantes concurrentes, en este caso sólo eran dos las apreciadas, es decir, el mínimo para poder tener por aplicable la regla del repetido artículo 66.4, ya que ni siquiera se cuestiona por la parte que cualquiera de ellas pudiera tenerse como muy cualificada, mientras que las ponderadas - 3ª y 4ª del artículo 21 del Código Penal- no pueden estimarse que tuvieran la entidad suficiente como para poder llevar la degradación hasta los dos grados permitidos.

No podrá, en consecuencia, tenerse por efectuado un arbitrario uso por el juzgador de instancia de la discrecionalidad que le concedía la Ley para rebajar sólo en uno, y no en dos grados, la pena, sin que, por tanto, deba revisarse su conclusión en esta alzada, pués, aun cuando en la sentencia no se trataron de un modo explícito los razonamientos antes expuestos, es lo cierto que la conclusión a la que llegó es precisamente la que correspondía de acuerdo con ellos.

Pasando ya al examen de la extensión con la que deberá imponerse esa pena degradada en un grado, tampoco podrá estimarse como irrazonable su imposición en una extensión cercana al máximo de la pena degradada, dado lo argumentado respecto, no ya de la gravedad del hecho, sino a las muy escasas posibilidades de defensa que tuvo la víctima ante la agresión, y aunque pueda estimarse que igualmente debieron ponderarse las circunstancias personales de la agresora, también debe ser objeto de ponderación que, no obstante la no concurrencia como agravante de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, que fue correctamente rechazada por el Jurado al estimar inexistente la ''afectio maritalis'', lo que, con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial, se ha estimado como la tase y razón de ser de la misma, sí puede y debe tenerse en cuenta a los efectos de la extensión de la pena como una circunstancia personal de acusada, que, no obstante la difícil y conflictiva situación del matrimonio que motivó la inaplicación de la agravante, nunca debió olvidar que la persona agredida, no sólo continuaba legalmente siendo su esposo, sino, sobre todo, el padre de sus hijos, lo que, se repite, aunque no pueda llevar a estimar concurrente aquella agravante, con las más importantes consecuencias penológicas que pudiera comportar a la hora de la degradación de la pena, sí deberá tenerse en cuenta para fijar la extensión en que haya de imponerse la degradada, y cuyas circunstancias del hecho -escasa posibilidad de defensa del agredido- y personales de acusada y víctima -cónyuges y padres de varios hijos- hacen perfectamente razonable que la pena degradada se impusiera en una extensión cercana a su máximo, como también se hará en esta sentencia, aunque respecto de la que corresponda al concurso ideal de los delitos de lesiones dolosas y homicidio por imprudencia que tipifican los hechos.

Tampoco, y aunque no pueda tenerse como modélico el razonamiento utilizado, podrá tenerse por efectuado un arbitrario e irrazonado uso de la discrecionalidad utilizada en la sentencia de instancia, que tampoco deberá revisarse en este punto, ya que, como antes se expuso, el más amplio examen realizado en esta alzada de todas las circunstancia a ponderar conducen a su propia conclusión.

Noveno.-Sólo resta por decidir la extensión con que deberá imponerse la pena, dada la modificación a efectuar respecto a estimar que los hechos no tipifican el delito de homicidio doloso del artículo 138 del Código Penal, sino el concurso ideal de los de lesiones dolosas y de homicidio por imprudencia de sus artículos 147, en relación con el 148.1º, y 142 1º del propio Código, para lo que será de tener en cuenta que, ordenándose en los números 2 y 3 de su artículo 77 que, en tal supuesto, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, deberá estudiarse por separado uno y otro supuesto.

Comenzando por decidir la penalidad que, correspondería penando por separado los dos delitos, aparece que, fijado por el artículo 148.1º al delito de lesiones con utilización de armas la pena de dos a cinco años de prisión, que, como se ha razonado, habrá de rebajarse en un grado por aplicación del artículo 66.4, es decir, que será de uno dos años, su extensión concreta, como también se ha razonado debe fijarse, sin llegar a su máximo, en una cantidad cercana al mismo que se estima debe ser la de un año y nueve meses. El delito de homicidio por imprudencia está sancionado por el art 142.1 con la pena de uno a cuatro años de prisión, que rebajada en un grado, supondría de seis meses a un año, por lo que, por las propias razones, la extensión de la misma debería cifrarse en diez meses. En consecuencia, la pena que correspondería penando por separado los delitos seria, en total, la de dos años y siete meses.

Si se aplicara la regla del número 2 del art. 77, es decir, imponer la pena en la mitad superior de la correspondiente al delito más grave -el de lesiones dolosas en este caso-, esa mitad superior comprendería de tres años y seis meses a cinco años, que, rebajada ígualmente en un grado sólo abarcaría desde un año y nueve meses a tres años y seis meses, por lo que, fijando su extensión del modo ya explicitado como muy cercana al máximo, pero sin llegar a el habria de serlo en dos años y nueve meses.

Visto que la pena a imponer aplicando el art 77.2 supera, aunque sólo sea ligeramente, a la que correspondería penando por separado ambos delitos, así habra de hacerse en este caso, y lo que comportará que, dada la extinción de la misma, la accesoria a imponer deba ser la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo como se establece en el artículo 56 del Código Penal.

Décimo.-No pudiendo entrarse en esta sentencia en las cuestiones relativas a las responsabilidades civiles y pecuniarias ni demás pronunciamientos de la sentencia apelada, que han de tenerse por firmes, al no haber sido los mismos objeto de impugnación por ninguna de las partes, dado el sentido parcialmente estimatorio del recurso que habrá de acordarse, deberán declararse de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la acusada y condenada, Doña Lidia , representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Luisa Labella Medina, contra la sentencia dictada, con fecha cuatro de julio de dos mil uno y aclarada por auto del día siguiente, por la Iltma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, confirmando todos sus restantes pronunciamientos, la debemos revocara- revocamos en cuanto por ella se condenó a dicha acusada, como autora de un delito de homicidio, a la pena de nueve años de prisión, y, en su lugar, absolviendo a la citada Doña Lidia del delito de homicidio doloso de que venía acusada, la debemos condenar y condenamos, como autora de un concurso ideal de los delitos de lesiones dolosas y homicidio por imprudencia grave, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrebato y de confesión de los hechos, igualmente definidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por el primer delito, y a la de diez meses de prisión, por el segundo, es decir, a un total de dos años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas condenas, condenándola igualmente el pago de las costas causadas en la primera instancia y declarando de oficio las producidas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Iltma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.