Sentencia Penal Nº 21/2003, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 18/2003 de 18 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00021/2003

Rollo de Sala núm. 18/03

Procedimiento Abreviado núm. 3/03

Juzgado de Instrucción de Olivenza

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A núm. 21/2003

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo

Dña Francisca Romero de la Torre

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

D.

En la población de BADAJOZ , a 18 de diciembre de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz ha visto en Juicio Público el Rollo núm 18/03 correspondiente al Procedimiento Abreviado número 03/03 procedente del Juzgado de Instrucción n º 1 de Olivenza seguido contra Carlos Miguel nacido en Madrid el 14-06-67 , hijo de Clemente y Teresa ,con D.N.I. NUM000 representado por la Procuradora Doña Fernanda Gómez Salazar y defendido por el letrado don Carlos L Cifuentes Vázquez . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO Las actuaciones se iniciaron por denuncia presentada ante el Puesto de la Guardia Civil de Olivenza el día 21-03- 2000 por el gerente de la COOPERATIVA AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza, incoándose el mismo día 21-03-2000 Diligencias Previas que dieron lugar a D.P. de Procedimiento Abreviado 215/2000 por el Juzgado de Instrucción n º 1 de Olivenza.

SEGUNDO -Con fecha 28-03-2003 por el Juzgado de Instrucción n º 1 de Olivenza se dicto AUTO DE APERTURA DEL JUICIO O RAL en Procedimiento Abreviado número 03/03 señalándose por providencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz de 26-09-2003 como órgano judicial competente para el enjuiciamiento y fallo de la causa a la Audiencia Provincial de Badajoz, y tras los tramites legales pertinentes, correspondió a esta Sección Primera, donde finalmente se celebro el juicio oral y público el pasado dieciséis de diciembre a las 10 horas de su mañana.

TERCERO - El Ministerio Fiscal calificó los hechos en sus conclusiones definitivas en cuanto a Carlos Miguel como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250- 3 y 6 del C.P . del que resulta penalmente responsable el acusado en concepto de autor solicitando se imponga la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de 12 euros de cuota diaria, y aplicación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria (arts. 250, 50 y 53 del C.P . accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56 del C.P .) e imposición de costas legales.

En cuanto a responsabilidad civil solicita que el acusado indemnice a la SOCIEDAD AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza S.C.L. (FRICOSI) , a través de su representante legal, con aplicación en su caso del artículo 576 de la L.E.C . en 34.428,98 ?uros , así como en aquellas cantidades acreditadas en fase de ejecución por gastos de devolución de efectos o comisiones bancarias.

Hechos

El acusado Carlos Miguel nacido en Madrid el 14-06-67 , hijo de Clemente y Teresa ,con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales , actuando en nombre de la empresa "Cárnicas Gonali S.L." radicada en Talavera de la Reina (Toledo) realizó diversos pedidos a finales del año 1999 a la SOCIEDAD AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza S.C.L. (FRICOSI) , habiendo resultado impagados a su vencimiento algunos pagarés por él emitidos para el pago de la mercancía, y acuciado por los representantes de la cooperativa perjudicada , con el fin de que le siguieran mandando sus pedidos y dar expectativas de solvencia, entrego a don Andrés representante de la SOCIEDAD AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza S. C.L. (FRICOSI) un pagaré de fecha 21 de diciembre de 1999 y vencimiento de 21 de febrero de 2000 por importe de 5.728.5000 pesetas girado contra la cuenta corriente de Caixa Terrasa (la número NUM001 ) consignando o mandando consignar en el pagaré el compromiso de pago a su vencimiento a la orden de FRICOSI , asegurando a don Andrés que era una cuenta suya, cuando en realidad la cuenta era de titularidad ajena y estaba cancelada desde el 26 de agosto de 1.999 resultando naturalmente impagado, consiguiendo así el acusado que le siguieran mandando mercancías durante el final del año 1.999 como efectivamente ocurrió, sin que se haya acreditado que la empresa "Cárnicas Gonali S.L." tuviera actividad alguna a la fecha de la emisión del pagaré ni mucho menos alguna relacionada con la empresa cuya cuenta estaba cancelada desde agosto de 1.999.

Los perjuicios a la SOCIEDAD AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza S.C.L. (FRICOSI) ascienden a 34.428,98 ?uros , más gastos de devolución del efecto y comisiones bancarias.

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Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Francisca Romero de la Torre; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO Los hechos que han quedado acreditados son legalmente constitutivos de un delito de estafa tipificado penalmente en los arts. 248.1, 249 y 250- 3 del Código Penal del que resulta penalmente responsable el acusado Carlos Miguel , por su participación en los hechos que se declaran probados en el anterior relato histórico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

a)Un engaño precedente o concurrente plasmado para el Ministerio Público, en las circunstancias agravantes del art. 250.1 3 y 6 del C.P EDL 1995/16398 , que no operan como circunstancias de agravación ordinaria sino que constituyen en si subtipo penal.

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b) Este engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, la existencia de engaño, es suficiente para admitir un comienzo de la ejecución del delito S. 22-4.1.988 EDJ 1988/3301 .

c) Un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de un tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición.

d) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad.

e) Nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

f) Animo de lucro incorporado a la definición legal desde 1.983, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina con mayor o menor unanimidad ha extendido a los beneficios meramente contemplativos, S 23. 03 1.989 .

El requisito fundamental de la infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear un artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el animo de lucro, consistente en la intención obtener cualquier ventaja, beneficio o provecho para sí o para otros de índole patrimonial o económica; producido el apoderamiento o desplazamiento de una cosa de ajena pertenencia, es lógico inferir la existencia del ánimo de lucro (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero EDJ 1989/130 , y 6 de febrero EDJ 1989/1074 y 16 de marzo de 1.989 EDJ 1989/3049 ; 5 de marzo de 1.990 EDJ 1990/2437 ; 1 de marzo EDJ 1991/2269 , 3 de julio y 24 de septiembre de 1.991 EDJ 1991/8917 ).

La infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño. Independientemente de ello, el resultado final de tal desprendimiento puede dar lugar o no a un perjuicio económico, que sólo afecta al agotamiento del delito ya perfeccionado; de esta manera, el posterior reembolso del importe inicialmente desplazado afecta únicamente, a la entidad del perjuicio irrogado en aras a la incursión o no en el subtipo agravado del art. 250.1-6º del C.P. EDL 1995/16398 y a la responsabilidad civil nacida de la infracción; desde otro punto de vista, el enriquecimiento del agente no es elemento de la estafa, y su obtención real no es constitutiva del ánimo de lucro, que concurre cuando el autor persigue obtener un beneficio patrimonial indebido, con independencia de que consiga su propósito.

"la existencia del engaño es suficiente para admitir el comienzo de ejecución del tipo (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.988 EDJ 1988/3301 , 24 de noviembre de 1.989 EDJ 1989/10522 , 23 de febrero de 1.990 EDJ 1990/1971 ; 1 EDJ 1991/7076 y 10 de julio de 1.991 EDJ 1991/7594 )".

El Ministerio Fiscal imputa el subtipo agravado del 250.1- 3 y 6 del C.P

La STS de 12-02-2003 establece las siguientes notas jurisprudenciales al hilo del binomio continuidad delictiva- cualificación en base a la cantidad del perjuicio irrogado que esta Sala debe traer al supuesto hoy contemplado a los efectos de tener en cuenta la concurrencia o no del 250.1-6 del C.P.:

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y calificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

Es evidente que el Tribunal Supremo en el presente año, contempla la cualificación de los delitos económicos a partir de 60.000 ?uros

Es en consideración a todo ello , por lo que debe condenarse al acusado del delito de estafa del art. 250.1-3 C.P . excluyendo la cualificación en razón de la cuantía imputada por el Ministerio Fiscal, que tendrá su correspondiente efecto a la hora de la imposición de la pena, que en definitiva también rebajo el Ministerio Público en su calificación definitiva en el plenario.

SEGUNDO .- Por las razones que en adelante se dirán, no procede aplicar el principio "in dubio pro reo", que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia (STC 44/89 de 20 de febrero EDJ 1989/1853 ; 138/92 de 13 de octubre EDJ 1992/9919 y 63/ 93 de 1 de marzo EDJ 1993/1994 ; STS de 19 de noviembre de 1.992 EDJ 1992/11409 ) Asimismo, tampoco procede aplicar el principio de presunción de inocencia , como auxiliar del anterior, en base al art. 24.2 de la C.E. EDL 1978/3879 pues la prueba obtenida ha desvirtuado la presunción iuris tantum con las garantías legales y constitucionales (art. 11.1 LOPJ EDL 1985/198754 )

Y es esto último lo que es de considerar concurre en el presente caso. Se acude por la defensa al fácil expediente de concluir la existencia de versiones distintas y contradictorias inconciliables entre sí derivadas de las manifestaciones del testigo gerente de la empresa perjudicada y del inculpado en el plenario, que llevan a la aplicación del principio "in dubio pro reo", ante las dudas derivadas de aquella contradicción. Sin embargo, la existencia de versiones de tipo diferente, no dispensa al juzgador, salvo que tal contradicción , por situarse a inequívoco idéntico nivel o por inexistencia de otros elementos probatorios convierta el hecho enjuiciado en un "hecho neutro", de proceder a un análisis exhaustivo de todo el bagaje probatorio para ofrecer una respuesta a la cuestión planteada y lograr esclarecer la verdad de lo sucedido, evitando con ello, además, el desprestigio de la administración de justicia.

Ha procedido la Sala a valorar la declaración de la denunciante testigo con la mira puesta en la exigencia de analizar su credibilidad en atención a sus circunstancias personales, relación anterior con el denunciado, cuidando que no exista una motivación torpe, como pudiera suceder si el designio que le impulsara consistiera en sentimientos de odio, rencor o venganza (STS 11-10-1.995 EDJ 1995/5456 ; 20 EDJ 1997/10039 Y 27-12-1.997 EDJ 1997/10036 ; STC 27-09 1.993 EDJ 1993/8319 entre otras ) que no es de apreciar en el caso en el que nos encontramos, ante una primera denuncia del representante legal de la empresa perjudicada, que demuestra (hasta por la confesión del inculpado), que habiendo resultado impagados a su vencimiento algunos pagarés emitidos por el acusado para el pago de la mercancía, y acuciado por los representantes de la cooperativa perjudicada para que le siguieran mandando sus pedidos y dar expectativas de solvencia, entrego a don Andrés representante de la SOCIEDAD AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza S. C.L. (FRICOSI) un pagarè de fecha 21 de diciembre de 1999 y vencimiento de 21 de febrero de 2000 por importe de 5.728.5000 pesetas girado contra la cuenta corriente de Caixa Terrasa (la nùmero NUM001 ) consignando o mandando consignar en el pagaré el compromiso de pago a su vencimiento a la orden de FRICOSI , asegurando a don Andrés que era una cuenta suya, cuando en realidad la cuenta era de titularidad ajena y estaba cancelada desde el 26 de agosto de 1.999 resultando naturalmente impagado. Tal situación adverada por los testigos que acudieron al juicio esta implícita en las propias declaraciones del acusado, que tras dos declaraciones ante el juez instructor en las que mantuvo que había entregado a Don Andrés el pagaré que le habían dado unos clientes para liquidarle las mercancías que le había suministrado, haciendo consignar en èl que se pagaría a la orden de FRICOSI, porque tenía previsto pagar con el a esta empresa. Dicho denunciado, durante su declaración en el juicio cambia sus declaraciones sumariales y dice ahora, que el no entrego este pagaré, ni ningún otro que no fuera de su cuenta corriente.

La denuncia de Andrés , en cambio, únicamente pretende que de una vez por todas cese tan insoportable situación, cortando a partir de entonces el envío de mercancía, al verse engañado por un documento de pago que nuevamente no solo carecía de fondos sino que además bajo la apariencia de solvencia propia, estaba girado a una cuenta corriente ajena y cancelada, pretendiendo al efecto encontrar el legitimo recurso de los tribunales que al respecto están obligados a ofrecer una, esmerada y dedicada respuesta.

Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívoca.

La prueba en el proceso penal no tiene otros limites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana, no existe un sistema tasado a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un testigo, siendo aplicable la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de las declaraciones de la víctima, según la cual para su apreciación racional como prueba es preciso que concurran estos requisitos:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que excluya un móvil de resentimiento que podría privar a ese testimonio de la aptitud necesaria para generar la consideración de prueba de cargo.

B) Verosimilitud, por la que se sugiere que, en la medida de lo posible, el testimonio aparezca corroborado por otra prueba de naturaleza periférica al hecho y que permita constatar la veracidad de la declaración, las de los demás testigos aunque sean de referencia.

C) Persistencia en el contenido de la declaración inculpatoria propiciando un contenido de cargo sin ambigüedades( STS 03-03-1.999 EDJ 1999/613 ; 31-05.1.999 EDJ 1999/8579 ).

Cabe encuadrar, entonces, la declaración de la víctima en la prueba testifical por lo que su valoración corresponde al Tribunal de instancia, y ello siempre que la resolución aparezca motivada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120.3 de la C.E. EDL 1978/3879 , lo que significa no tanto una exigencia formal, cuanto un imperativo respecto a la razonabilidad de la resolución (STS 13-05 EDJ 1992/4696 , 17-06 EDJ 1992/6493 y 09-09-1.992 EDJ 1992/8635 , 23-06 EDJ 1993/6160 y 20-12-1.993 EDJ 1993/11644 , 24-02 EDJ 1994/1676 y 23 EDJ 1994/2697 y 29-03 de 1.994 EDJ 1994/2860 , y STC 16-01-1995 EDJ 1995/8 ).

Es por ello que cumpliendo las declaraciones del testigo de cargo los anteriores requisitos debe decaer la declaración que ahora sorpresivamente hace el imputado, dando como explicación a las anteriores declaraciones contradictorias que se debieron únicamente a que su antiguo abogado le recomendó que dijera aquello. Y no solo eso sino que de lo anterior también deviene palmaria la prevalencia de la declaración sumarial prestada en dos ocasiones por el acusado ante el instructor con respecto a la versión que mantiene en el juicio.

Y ante la anterior contradicción cabe señalar que la S T S de 14-1-2000 establece que:

"Cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se trata de rectificar la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ).

A) Para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción.

La exigencia referida supone:

1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración aportada a la documental en Juicio Oral ( y la declaración sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial (SSTC. 51/95; 49/96; 153/97; y SSTS de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996; 31 de diciembre de 1997 )- es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo L.E.Cr .).Circunstancia que ciertamente no concurrió.

3) No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna ( en tal sentido SSTS. de 21 de Septiembre de 1989 ; 3 de abril de 1992; 22 de febrero, 11 de marzo, 27 de abril, 25 de junio y 21 de diciembre de 1993; 24 de marzo, 17 de mayo, 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994; SSTC. 137/1988; 161/1990; y 80/1991 ). Lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual " por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial (SSTS de 2 de Octubre y 12 de diciembre de 1989; 22 de enero de 1990; y SSTC. 137/88 y 16/190 ).

B) Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, como condición "sine qua non" para ser prueba de cargo valorable por el Tribunal, dos son las exigencias de la razonabilidad valorativa.

1ª) Por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la incorporada en Juicio Oral a través de la documental, ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de Junio; y SSTS, de 13 de Julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la documental incorporada al Juicio Oral.

2ª) Como consecuencia es necesario en tal caso que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 )

TERCERO .- Dentro del cuidado y prudencia que requiere el análisis y valoración de las pruebas indiciarias e indirectas de acuerdo con la decantada doctrina del Tribunal Supremo se constata que en el supuesto traído a nuestra consideración se dan las características que deben revestir dichos indicios, para que sean eficaces en la obtención de la verdad real o material que debe fundamentar los juicios de valor formulados en el procedimiento penal, alejado de toda idea de contingencia o simple probabilidad, siendo necesario para eliminar dudas razonables, que se den en el caso concreto una serie de hechos base, con la significación de indicios, no bastando un solo indicio al respecto si no varios y además que tales hechos estén acreditados por pruebas de carácter directo que equivalgan a suponer que está plenamente acreditado y al mismo tiempo íntimamente relacionados con el hecho mismo que se trata de probar, dando una prueba más que circunstancial, eficaz y verdadera. Esta serie de indicios tienen en el caso concreto unos hechos base acreditados e íntimamente relacionados con el hecho mismo que se trata de probar y que están reseñados como hechos probados en base a que la doctrina exige que toda presunción sea legal o "ad nomine", se asiente sobre un hecho base, llamado "indicio probatum", al cual se le reconoce validez suficiente para generar una inferencia, que permite dar por demostrado el hecho consecuencia, sin que la doctrina exija que dicha inferencia o deducción sea unívoca, porque sino no estaríamos ante una verdadera presunción, sino ante los "facta concluentia". Hechos que llevan a la certera conclusión (evidenciada en la res ipso loquitur, que fluye en la actuación del acusado) de incardinar la conducta del inculpado en el delito de estafa por el que se le condena.

Pues bien de la prueba practicada, esencialmente de la declaración del acusado Carlos Miguel , que en un principio ha reconocido los hechos, y puesta en relación con la declaración del representante legal de la empresa perjudicada, que aseguró en el plenario, que el acusado le entrego a él personalmente el debatido pagaré diciéndole que era de una cuenta suya, suscitando así la posibilidad de que no se cortara el envío de mercancías, en la confianza de irlas cobrando.

CUARTO .- La concurrencia del engaño, elemento nuclear de la estafa, sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia. En este sentido, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo "que todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y desconfianza", y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto no haya actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado (S. 29-octubre-1998 EDJ 1998/20390 ).

Antes de analizar la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, conviene dejar sentados ciertos principios doctrinales sostenidos por el Tribunal Supremo, que vienen al caso:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (S.T.S. de 22-diciembre-2000 EDJ 2000/43316 ). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (S.T.S. núm. 1873 de 4-diciembre-2000 EDJ 2000/49601 )

Ni siquiera a partir de este criterio interpretativo, y a favor del imputado, ante las contundentes pruebas de estar incurso en el delito del que viene siendo acusado, gana eficacia la anterior doctrina, ya que el engaño no era objetivamente inidóneo, ni el comportamiento de la empresa fue imprudente, pues se trasladaron a Talavera de la Reina, al objeto de intentar cobrar la mercancía y seguir manteniendo "al cliente".

Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador.

QUINTO .- Del referido delito de ESTAFA de los arts. 248, 250.1 - 3 del C.P sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es responsable en concepto de autor el acusado, por su realización voluntaria, directa y material de los hechos que lo integran. Ante las circunstancias concurrentes y los criterios anteriormente reseñados sobre las cantidades a tener en cuenta para la determinación de la pena en el caso de delitos contra el patrimonio procede imponer la pena mínima tanto de prisión como de multa establecida en el art. 250.1 -3 del C.P para el subtipo agravado de estafa y solo en base a haber sido perpetrado a través de pagaré, y ello en sintonía con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal la única parte acusadora, muy próxima a la impuesta.

En cuanto a la cuota multa, el articulo 50.5 del Código Penal establece : " Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los limites establecidos para el delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo , deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias del mismo".

Toda vez que no consta en la causa Auto de solvencia o insolvencia alguno, y solo aparecen designados en la diligencia de embargo de la pieza de responsabilidad civil algunas cuentas corrientes designadas por el acusado, sin que obre constancia de haberse hecho efectivas aquellas responsabilidades, y el acusado no aporta los datos económicos a los efectos de establecer la más mínima convicción sobre la capacidad económica del mismo, la cuota diaria de multa debe prudencialmente establecerse en 2 euros, ya que no existen datos en las actuaciones que revelen una situación económica de otro alcance para la cuota diaria de multa del acusado Carlos Miguel .

Procede imponer a Carlos Miguel como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 2501.- 3 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de 2 euros de cuota diaria, y aplicación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria (arts. 250, 50 y 53 del C.P .) accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56 del C.P .) e imposición de costas legales.

SEXTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SÉPTIMO .- En concepto de responsabilidad civil, por imperativo del art. 109.1 del C.P. EDL 1995/16398 procede que el inculpado indemnice a la SOCIEDAD AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza S.C.L. (FRICOSI) , a través de su representante legal, con aplicación en su caso del artículo 576 de la L.E.C . en 34.428,98 euros, así como en aquellas cantidades acreditadas en fase de ejecución por gastos de devolución de efectos o comisiones bancarias.

OCTAVO .- Acorde con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr. , EDC 1882/1 , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procésales; esta resolución podrá consistir:

1º En declarar las costas de oficio.

2º En condenar a su pago a los procesados.

Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 del C.P. EDL 1995/16398 ) ;

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Miguel , como autor penalmente responsable de un delito estafa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión Y MULTA de seis meses a razón de 2 euros de cuota diaria, y aplicación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un dìa de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición al acusado de las costas procésales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, por imperativo del art. 109.1 del C.P. EDL 1995/16398 procede que el inculpado Carlos Miguel indemnice a la SOCIEDAD AGRARIA SAN ISIDRO DE Olivenza S.C.L. (FRICOSI) , a través de su representante legal, con aplicación en su caso del artículo 576 de la L.E.C . en 34.428,98 ?uros, así como en aquellas cantidades acreditadas en fase de ejecución por gastos de devolución del efecto y sus comisiones bancarias.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo; y Dña Francisca Romero de la Torre*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Dña Francisca Romero de la Torre , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 22 de diciembre de 2003.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.