Sentencia Penal Nº 21/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2002 de 23 de Mayo de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 2 1

ILTMO SR. PRESIDENTE..................................

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA.........................

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS....................

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..........................

D. JOSÉ ANO BARRERO

Apelación penal 45/02

En la ciudad de Granada, a a veintitrés de mayo de dos mil tres.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Iltmo Sr. Presidente y los Iltmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera -rollo núm. 3/2002-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Siete de Fuengirola -causa núm. 2/02-, por los delitos de asesinato, robo con violencia y encubrimiento, de los que venían acusados Don Abelardo , natural y vecino de Málaga, de 26 años de edad, hijo de Elena y de Manuel, soltero, de profesión cocinero, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el 14 de junio de 2000, cuya medida fue prorrogada por auto de 13 de junio de 2002 hasta cuatro años, y que fue representado en turno de oficio por el Procurador Don Vicente Gallego Ruiz en la instancia y por Don Juan Enrique en esta alzada, y defendido por el Letrado Don José Francisco López Cano en la instancia y por Doña María Dolores Vílchez Bolívar en esta alzada; Don Lucas , con D.N.I. nº NUM000 , natural y vecino de Málaga, hijo de Inmaculada y Juan, de 29 años de edad, separado, con instrucción, sin profesión conocida, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el 15 de junio de 2000, cuya medida fue prorrogada por auto de 13 de junio de 2002 hasta cuatro años, y que fue representado en turno de oficio por la Procuradora Doña María Luisa Gallur Pardini en la instancia y por Don Luis Alcalde Miranda en esta alzada, y defendido en la instancia por el Letrado Don Juan Carlos Villalba Anaya y por Don Ramón Melgarejo Valdivia en esta alzada; y Doña Lourdes , con DNI NUM001 , natural de Albacete y vecina de Málaga, hija de María Teresa y Antonio Manuel, de 36 años de edad, divorciada, jubilada, con instrucción, sin antecedentes penales, declarada solvente parcial por la suma de 144.242,91 euros, y en situación de libertad provisional de la que estuvo privada, en méritos de la presente causa, desde el 14 de junio de 2000 hasta el 28 de junio de 2002, y que fue representada en la instancia por el Procurador Don Fernando Márquez Merelo, y en esta alzada por Doña María José Álvarez Camacho, y defendida en ambas por el Letrado Don Pedro Apalategui Isasa.

Fue también parte, como acusación particular, Don Íñigo , representado en la instancia por la Procuradora Doña Marta García Solera y en esta alzada por Doña María Fidel Castillo Funes, y defendido en ambas instancias por el Letrado Don José Aurelio Aguilar Román.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Siete de los de Fuengirola por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo Sr. Don José Godino Izquierdo, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de los acusados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: a)un delito de Asesinato del art.139.1ª y b) otro delito de robo con violencia del art.242 ambos del Código Penal, y reputando responsables en concepto de autores a los tres acusados, respecto de ambos delitos, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 18 años de prisión por el primer delito, y la pena de 3 años de prisión por el robo; por vía de responsabilidad civil interesa la indemnización solidaria de los tres acusados en la cuantía de 15 millones de pesetas (90.000 euros) a favor de la hija del finado María Inés en concepto de daño moral, más en las sumas correspondientes a los efectos sustraídos (780.000 pesetas, mas la resultante de valorar en ejecución de sentencia los efectos sustraídos).

La acusación particular elevó a definitivas su calificación provisional, en el mismo sentido que el Ministerio Publicó con la salvedad de añadir la circunstancia tercera del art.139, ensañamiento, pero solicitando las penas de 20 años y 5 años de prisión, respectivamente, por los delitos reseñados, e interesado para la hija del fallecido la indemnización de 30 millones de pesetas (180.000 euros) por daños morales, y la restante indemnización reclamada por el Ministerio Público.

La defensa de Lourdes consideró los hechos como constitutivos de. a) un delito de encubrimiento del art. 451 y b) un delito de robo con fuerza en las cosas del art.238 ambos del Código penal de los que considera autora a su patrocinada, concurriendo la circunstancia modificativa del art. 21. 1 del mismo de miedo insuperable, interesando la pena de 1 año de prisión por el primer delito y la pena de 1 año de prisión por el otro.

La defensa de Lucas presentó escrito de calificación definitiva del tenor literal siguiente: los hechos narrados son constitutivos de: un delito de lesiones del art. 148, 1º del C.P.; b) un delito de encubrimiento del art. 451. 2º del mismo Código; c) un delito de robo con fuerza en las cosas del art.237, 238. 4º, 239. 2º, 240 y 241, todos ellos del C.P. Alternativamente: a) un delito de homicidio del art. 138 de C.P.; b) un delito de robo con fuerza en las cosas ya descrito anteriormente, considerándose al mencionado acusado responsable de estos delitos en concepto de autor y con concurrencia de la circunstancia eximente completa del art. 20. 2 del C.P. por hallarse en el momento de cometer los hechos, bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a las drogas tóxicas, estupefacientes y alcohol, en relación con la eximente completa de trastorno mental transitorio producido por esa larguísima y grave dependencia dichas drogas (art.20. 1º C.P.). De no estimarse eximente, concurrirá en todo caso por las mismas causas descritas en el párrafo anterior, las atenuantes muy cualificadas (también llamada eximente completa) del art. 21. 2º con relación al 20. 2º y 20.1º y 66. 4º del C.P. Procede imponer: en la primera alternativa propuesta, y en caso de aplicarse las eximentes completas ya aludidas, se impondría la medida de seguridad de internamiento en centro de Deshabituación. Y para el caso de aplicarse las atenuantes como muy cualificadas por el delito de homicidio la pena de 3 años de prisión, y por el delito de robo con fuerza, un año de prisión.

La defensa de Abelardo presentó igualmente escrito de calificación definitiva del tenor literal siguiente: los referidos hechos son constitutivos de los siguientes delitos: a) de homicidio, del art. 138 del C.P.; b) robo con fuerza en las cosas, del art. 238 en relación con el 239. 2 y 241 del C.P. De dichos delitos responde mi representado Abelardo en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponer a mi representado: a) por el homicidio la pena de 10 años de prisión,; b) por el robo, la pena de 2 años de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 26 de diciembre de 2002, el Iltmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos:

1) Los acusados Lucas , Abelardo Y Lourdes , los tres mayores de edad, cuyos antecedentes penales no constan, y siendo la acusada anteriormente Policía Nacional y compañera sentimental de Abelardo , con quien compartía la vivienda en donde ocurrieron los hechos enjuiciados, sabiendo que Juan María ( Isidro ), manejaba bastante dinero y con el propósito de apoderarse del mismo y de sus pertenencias, puesto de común acuerdo, lo citaron en el referido domicilio, sito en URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM002 de Mijas Costa, donde esperaron su llegada junto a un cuarto individuo, que por ser menor de edad en aquellas fechas, fue puesto a disposición de la jurisdicción de menores.

2) En la noche del 12 al 13 de octubre de 1999 se presentó Isidro en dicha vivienda, siendo agredido por Lucas que le propino dos puñaladas en la pierna que le provocaron una fuerte hemorragia.

3) Tras haberse producido esta agresión sobre Isidro , Abelardo junto con otra persona anudaron una cuerda en torno al cuello de Isidro y tiraron de ambos extremos de ella, tratando de ahogarlo.

4) Acto seguido Abelardo ayudo a Lucas a liar a Isidro , con bolsas de plástico y mantas, metiéndole en el maletero del vehículo, conducido por Lourdes en el que lo transportaron a la carretera que une las localidades de Casabermeja y Velez Málaga, término municipal de Colmenar.

5) Cuando ya se encontraban los tres acusados en la referida carretera y tras sacarlo del maletero, entre Lucas y Abelardo , Lucas propinó a Isidro hasta tres cuchilladas de sensible profundidad, dos en el cuello y otra en la región cervical, a consecuencia de las cuales Isidro falleció.

6) Acto seguido Lucas , Abelardo y Lourdes arrojaron a Isidro a la cuneta y tras rociarle con gasolina, le prendieron fuego al cadáver.

7) Mientras estuvieron en el domicilio, y se produjo la agresión de Abelardo y Lucas a Isidro , Lourdes se escondió en la cocina y después ayudó a los otros dos a hacer desaparecer el cadáver, pero además se aprovecho personalmente del dinero del mismo.

8) Con las llaves del domicilio de Isidro , los tres acusados, de común acuerdo, se trasladaron en su vehículo hasta el mismo, sito en el inmueble nº 32 de la Urbanización Pueblo Bahía de la localidad de Algarrobo Costa, donde con ánimo de lucro se apoderaron de algunos objetos de su propiedad, concretamente un escáner, una impresora, una cámara de vídeo, otra fotográfica, un objetivo y un vehículo teledirigido, posteriormente recuperados y más de 600.000 pesetas en efectivo, que se repartieron entre los acusados, así como de sus cartillas bancarias.

9) Con una de aquellas cartillas, concretamente abierta en Unicaja los tres acusados, de común acuerdo, extrajeron del cajero automático 180.000 pesetas que se hicieron suyas.

10) Con la tarjeta de Solbank, los tres acusados de común acuerdo intentaron extraer dinero de la cuenta que Isidro tenía en dicha entidad bancaria, pero quedó atrapada en el Cajero al no marcar correctamente el número de acceso.

11) El fallecido Juan María ( Isidro ) tenía una hija llamada María Inés de 7 años de edad.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

Que debo condenar y condeno a los acusados Lucas y Abelardo como autores criminalmente responsables de un delito de Asesinato con ensañamiento, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en el primero y ninguna en el segundo, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, a cada uno de ellos; a Lucas , Abelardo y Lourdes como autores de un delito de robo con violencia, concurriendo la atenuante de drogadicción en el primero y ninguna en los otros dos a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, a Lucas y a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN a los otros dos; y a Lourdes como autora de un delito de encubrimiento punible a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta para los dos acusados varones durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, y la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo para Lourdes durante el tiempo de su condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales por cada uno de los acusados, siendo de abono para el cumplimiento de las referidas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.

Por vía de responsabilidad civil, los tres acusados indemnizarán a María Inés (hija de Isidro ) en el importe de las cantidades sustraídas y en el valor en que se tasen, en ejecución de sentencia, los efectos sustraídos y no recuperados; asimismo Lucas y Abelardo indemnizarán a María Inés en la cantidad de VENTICUATRO MILLONES DE PESETAS (144.242,91 EUROS) por el desamparo y daño moral causado con la muerte de su padre.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación principal por los condenados Doña Lourdes y Abelardo , y por la acusación particular, amparándose todos ellos exclusivamente en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de Lourdes y formuló recurso supeditado al de la acusación particular, adhiriéndose a sus pretensiones.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personados ante ella el acusado y el Ministerio Fiscal, se señaló para la vista de la apelación el día 20 de este mes de mayo, designándose Ponente para sentencia a D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- Como todos los recursos de apelación (principales y supeditado) interpuestos se fundamentan en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la primera consecuencia es que el estudio de todos ellos ha de realizarse desde la premisa de la inmutabilidad del relato fáctico declarado probado en su veredicto por el Jurado, y que se ha transcrito en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución.

El interpuesto por Doña Lourdes discute, en su primer motivo, la calificación de los hechos como de robo con violencia, por entender que se ajustan a la noción legal de robo con fuerza en las cosas; en el segundo motivo pretende la aplicación de la excusa absolutoria que para el delito de encubrimiento prevé el artículo 454 del Código Penal; y en el tercer motivo, formulado con carácter subsidiario al anterior, denuncia la falta de motivación de la pena impuesta por el delito de encubrimiento.

Por su parte, el recurso interpuesto por la acusación particular, al que se adhiere formulando recurso supeditado al mismo el Ministerio Fiscal, esgrime un único motivo en el que se discute la calificación de los hechos cometidos por la acusada Lourdes como de encubrimiento, por entender que más bien habrían de calificarse como de complicidad respecto del delito de asesinato por el que se condenó a los otros dos acusados.

Finalmente, el acusado Don Abelardo interpuso recurso de apelación en el que, como único motivo, pretende la calificación de los hechos por él perpetrados como homicidio, y no como asesinato, al no concurrir, a su juicio, la agravante de ensañamiento.

Se resolverá en primer lugar el recurso planteado por la acusación particular, pues su estimación haría irrelevante el estudio de los motivos segundo y tercero del recurso de la acusada Lourdes ; a continuación se estudiará el recurso interpuesto por ésta y, finalmente, el interpuesto por el acusado Abelardo .

Segundo.- La concreta participación en los hechos enjuiciados de la acusada Juan Enrique ha sido uno de los aspectos de mayor incertidumbre probatoria de la presente causa. De las distintas posibilidades de calificación de su conducta debe descartarse la de su responsabilidad como coautora del delito de asesinato, por cuanto fue declarada inocente del mismo por el Jurado, y no se ha vuelto a plantear esa posibilidad en los recursos de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, quienes únicamente pretenden su responsabilidad en calidad de cómplice de dicho delito.

Descartada, pues, su participación en calidad de coautora (lo que excluye la posibilidad de interpretar que el acuerdo entre los tres acusados no se refiriera únicamente a la sustracción del dinero de la víctima, sino también, aunque eventualmente, a su muerte), la lectura de los hechos declarados probados no permite de ninguna manera calificar a Lourdes como cómplice del delito de asesinato, pues aun cuando esté probado que la misma conducía el vehículo que transportaba el cuerpo aún vivo de la víctima hacia un lugar donde finalmente recibió de manos del coacusado Lucas tres cuchilladas que le ocasionaron su muerte (lo que objetivamente podría ser considerado como acto de 'colaboración' no necesaria o auxilio para la comisión de tal delito), lo cierto es que, como subrayó el Letrado de la recurrente en el acto de la vista, el Jurado dejó bien claro que Lourdes actuó teniendo la conciencia de que la víctima había fallecido previamente a esos actos en su domicilio, pues expresamente descartó el hecho noveno del objeto del veredicto respecto de dicha acusada que se le propuso, conforme al cual 'la acusada Lourdes sin saber aún si ya estaba muerto o no Isidro , trajo la garrafa de gasolina con la que después se prendería fuego al cadáver'. El rechazo de dicho hecho noveno sólo puede interpretarse como que Lourdes 'sabía', es decir, 'creía' sin dudarlo (equivocadamente) que la víctima ya era cadáver, como se reitera al declarar probado el hecho sexto del objeto del veredicto, según el cual la acusada, tras haberse escondido en la cocina mientras los coacusados agredieron en su domicilio a la víctima, 'ayudó a los demás acusados a hacer desaparecer el cadáver', lo que de nuevo nos indica que desde la perspectiva subjetiva de Lourdes no hubo dolo, ni directo ni eventual, que permita considerar su objetiva colaboración en la muerte de la víctima como acto de complicidad, pues no basta con la realización de actos de cooperación o auxilio anteriores al momento de la muerte de la víctima para descartar el encubrimiento y calificar a la autora de dichos actos como cómplice, sino que es preciso, además, el elemento voluntarista o culpabilístico del dolo (directo o eventual), consistente al menos en la conciencia de que se está ayudando a la comisión de un delito, que según el relato de hechos probado ha de darse por inexistente, al actuar la acusada con la única intención de hacer desaparecer lo que creía cadáver. De ahí que deba desestimarse el recurso principal de Don Íñigo y el supeditado del Ministerio Fiscal.

Tercero.- Conforme a lo expuesto, y dado que no es posible alterar las premisas fácticas declaradas probadas y no impugnadas por ninguna de las partes, es acertada la calificación jurídica de encubrimiento, previsto y regulado por el artículo 451 del Código Penal, en la modalidad descrita en su apartado segundo. Aunque es cierto que la jurisprudencia tiene establecido con reiteración que el encubrimiento supone necesariamente una intervención 'posterior' a la perpetración o consumación del delito encubierto (así en sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1938, 26 de marzo de 1947, , 21 de marzo de 1958, 28 de mayo de 1981, 21 de enero de 1993, 20 de junio de 1995, etc.) el hecho de que la consumación del delito de asesinato se produjese en este caso 'después' de la realización por la acusada de actos ejecutados en la errónea creencia de que únicamente se estaba ayudando a hacer desaparecer el cadáver no impide la consideración de la misma como encubridora ni puede suponer, por tanto, su absolución de tal delito por falta de tipicidad de la conducta, pues, además de que en realidad el delito encubierto había comenzado a perpetrarse con anterioridad (dado que en el domicilio del acusado se habían producido unas agresiones de suficiente potencialidad letal), lo cierto es que también después de esa definitiva consumación siguió ayudando a encubrirlo, pues en el hecho sexto se establece que los tres acusados (por tanto, también Lourdes ) 'arrojaron a Isidro a la cuneta y tras rociarlo con gasolina, prendieron fuego al cadáver', lo que, ahora sí, sin duda alguna, supone una actuación posterior a la consumación del delito encubierto.

Cuarto.- Procede, por tanto, determinar si es o no de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 454 del Código Penal, al haberse considerado probado que la acusada era, en aquél tiempo, 'compañera sentimental de Abelardo , con quien compartía la vivienda en donde ocurrieron los hechos enjuiciados', y habiendo declarado ambos en el juicio oral que tenían un hijo en común y, a preguntas del Magistrado Presidente, que la unión duraba desde 1993. Ello permite calificar la relación entre ambos de 'estable', y de 'análoga' a la de cónyuges, lo que permitiría, en principio, la aplicación de dicha excusa absolutoria. No sería obstáculo para ello el hecho de que el encubrimiento beneficiase no sólo al compañero sentimental, sino también al otro coacusado, Lucas , con quien ningún lazo de los contemplados por el artículo 454 concurre, puesto que las circunstancias del caso revelan que no era posible encubrir a uno - Abelardo - sin encubrir también a otro. Así, no podría llegarse a la conclusión de que aunque operase la excusa absolutoria con relación al encubrimiento de Abelardo , hubiese de descartarse la misma con relación al encubrimiento de Lucas , pues ello sería tanto como condenar a la irrelevancia dicha excusa absolutoria cada vez que el cónyuge o pariente a quien se quiere encubrir sea no autor exclusivo, sino coautor junto con otros ajenos al círculo de personas mencionadas en el artículo 454, y no fuera posible una conducta encubridora que discriminase entre unos y otros.

Debe no obstante tenerse en cuenta que la aplicación de esta excusa absolutoria no es automática, habiéndola rechazado el Tribunal Supremo en algunos casos en los que la intención o móviles del encubridor no se correspondían con la razón de ser de la misma. Es decir, que el hecho de que al menos alguno de los favorecidos por el encubrimiento sea cónyuge o pariente no significa que automáticamente el encubridor haya de quedar impune, pues para ello se exige que no haya obrado con finalidades distintas a las contempladas por la norma.

La razón de ser de la excusa absolutoria cuya aplicación pretende la recurrente se explica por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 1986, que dice que se trata de supuestos en los que 'la acción es el resultado de una dura alternativa en la que, por el orden natural de los afectos y razones de solidaridad familiar, es humanamente imposible un comportamiento distinto'. Dichas razones de solidaridad familiar e inclinación de los afectos son de presumir en el caso de las personas unidas por matrimonio o por análoga relación de afectividad, pero puede demostrarse que dicha relación conyugal o afectiva con el autor (o coautor) del delito no haya sido la razón determinante del encubrimiento, lo que excluiría la aplicación de la excusa absolutoria.

Así, un grupo de sentencias del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1986, 16 de mayo de 1989, 25 de enero de 1993 y 15 de marzo de 2002, han conformado una doctrina jurisprudencial que fue aludida por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, conforme a la cual 'cuando la conducta [encubridora] se dirige a varias personas se debe rechazar la excusa absolutoria cuando concurra una situación psicológica movida y presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por encima de la vinculación familiar a uno de ellos', doctrina que es de aplicación al presente caso en el que de manera elocuente aparece que la actividad encubridora no iba singularizadamente referida a Abelardo , sino al grupo de cuatro personas con quienes ella misma había acordado la comisión de un delito distinto al encubierto (robo), pero cuya consumación quedó objetivamente facilitada por el hecho delictivo que quiso encubrirse, lo que aleja definitivamente la conducta de la acusada de las razones justificadoras de la excusa absolutoria cuya aplicación se pretende.

Quinto.- Desestimado, pues, el segundo de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la acusada Lourdes , ha de estudiarse la pertinencia del que, con carácter subsidiario al anterior, y aunque ninguna alusión se hiciera al mismo por ninguna de las partes en el acto de la vista, se formuló como motivo tercero.

Dicho tercer motivo se ampara también en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminial, y denuncia la infracción de los artículos 451-2º y 66-1º del Código Penal, por considerar el recurrente que la imposición de la pena máxima dentro del margen previsto por la Ley para el delito de encubrimiento no está suficiente ni debidamente razonada, por lo que solicita, literalmente, que 'se dicte nueva sentencia por el Magistrado-Presidente por la que se salve el defecto de razonamiento y se motiven y expliciten suficientemente las razones de la individualización de la pena impuesta'.

Fácilmente se advierte que la pretensión esgrimida en este motivo no se corresponde con las consecuencias a que puede dar lugar la estimación de un motivo de casación formulado al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim., pues la devolución de la causa a la Audiencia, bien para que se celebre nuevo juicio oral, o bien para que se dicte nueva sentencia por el Magistrado-Presidente, sólo puede obtenerse a través de la vía impugnatoria de los apartados a) y d) del mismo artículos, mientras que la estimación de los motivos a que se refiere el apartado b) sólo dará lugar a que la Sala de Apelación dicte 'la resolución que corresponda', según establece el segundo párrafo del artículo 846 bis f) LECrim.

En materia de individualización de la pena deben distinguirse dos aspectos que merecen un tratamiento distinto en este extraordinario recurso de apelación. El primero de ellos es la suficiencia de la motivación, cuya falta será un quebrantamiento de las garantías procesales de los contemplados por el apartado a) del tan repetido artículo 846 bis c) LECrim, con la consecuencia de la nulidad de la sentencia (pero no del juicio, ni del veredicto, donde no se habría producido quebrantamiento alguno) y el dictado de una nueva por el mismo Magistrado-Presidente. El segundo de los aspectos es la adecuación en sí misma de la determinación concreta de la pena, respecto de la que puede disentirse por las partes, a través de este recurso, por la vía del apartado b), con el resultado, en caso de estimación del motivo, de la revocación de la sentencia apelada y la modificación de la pena por parte de la Sala de Apelación.

La representación procesal de la recurrente confunde ambos aspectos, al incardinar el motivo en el apartado b) del artículo 846 bis c), pero pretender el dictado de nueva sentencia por el Magistrado-Presidente, lo que supone ya una causa de desestimación del motivo. Con todo, y en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, para eliminar todo atisbo de indefensión debido a razones de tipo formal, e interpretando lo más elásticamente posible los rígidos contornos de este especial recurso de apelación de naturaleza tan similar a la casación, puede entrarse a analizar la pertinencia del motivo como si se hubiese formulado a través de la vía impugnatoria correcta, que no es sino la del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim.

Las razones por las que el Magistrado-Presidente ha optado por imponer la máxima dentro del margen legal permitido no están, desde luego, ejemplarmente explicitadas en la sentencia, pues la sola referencia a la 'gravedad del hecho' es, por sí misma, completamente inexpresiva.

No obstante, esta Sala ha tenido ocasión de poner énfasis en que el control de la suficiencia de la motivación no puede realizarse en abstracto y desde parámetros de carácter formal, sino que ha de hacerse en función de la singularidad de cada caso concreto, las dudas suscitadas y la mayor o menor elocuencia de los hechos, de tal modo que en ocasiones la exigencia de motivación será mucho mayor (porque la cuestión debatida sea especialmente compleja o esté especialmente confusa) y en otras ocasiones apenas será necesaria, cuando aparezcan elementos suficientes, de hecho o de derecho, de los que resulta de forma clara y evidente la razonabilidad de la resolución adoptada (Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2003).

Analizadas las peculiaridades del caso, y leída la sentencia impugnada con detenimiento, ha de llegarse a la conclusión de que, aunque no de manera ejemplarmente clara y directa, se introducen elementos que constituyen una verdadera explicación de por qué se ha impuesto la pena máxima:

a) de un lado, en el primero de los apartados de la narración de hechos probados, se hace alusión a que la acusada Lourdes había sido anteriormente Policía Nacional, alusión ésta que no puede tener otra finalidad que la de denotar una 'circunstancia personal del delincuente' de las que, conforme al artículo 66.1º del Código Penal, han de servir para individualizar la pena, pues si ciertamente el hecho de haber sido Policía Nacional no pudo determinar la concurrencia de la circunstancia agravante mencionada en el número 7 del artículo 22 del Código Penal (pues se refiere al carácter público 'que tenga' el culpable, y no al que hubiera tenido en el pasado), no cabe duda de que merece un especial reproche con inevitables consecuencias penológicas el hecho de aprovechar la pericia obtenida durante el ejercicio profesional de Policía precisamente para impedir la investigación de un delito, por lo que la referencia en el relato fáctico a esa condición de la acusada no tiene carácter literario o meramente descriptivo, sino que constituye 'explicación' de la pena impuesta.

b) de otro lado, en el fundamento tercero de la sentencia el Magistrado-Presidente, al justificar el rechazo de la circunstancia atenuante (o eximente incompleta) de miedo insuperable, explica que la conducta de la acusada (y está aludiendo, obviamente, a la conducta constitutiva del delito de encubrimiento, y no a la de robo, pues sólo respecto de la primera se esgrimió dicha eximente incompleta), además de ser realizada libre y conscientemente, perseguía 'obtener los beneficios económicos previstos'. Con esto se está evidenciando la indudable conexión entre el delito de robo, del que ha sido declarada culpable, con el delito de asesinato, cuya responsabilidad en concepto de coautora se le imputaba por las acusaciones pero que finalmente no fue así apreciada por el Jurado. Lo cierto es que no puede ser intrascendente a efectos penológicos que el encubrimiento se lleve a cabo para favorecer a terceros, o que coexista en el encubridor el ánimo de facilitar la comisión de un delito posterior del que habría de obtener beneficios, preparando igualmente su impunidad. Así, no es atrevido concluir que esa finalidad de obtener los beneficios económicos previstos del robo a la víctima que acababa de morir de manos de quienes compartían con ella el ánimo depredatorio constituye un dato que explica la 'gravedad del hecho' al que el Magistrado Presidente hace referencia para imponer la pena máxima por el delito de encubrimiento.

Ambas razones (haber sido Policía Nacional y el ánimo de lucro que presidió la conducta encubridora) y su incidencia sobre la pena impuesta habrían debido ser explicitadas y explicadas con más claridad, pero su constancia en el texto de la sentencia permite a esta Sala concluir que 'la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad' (que es justamente la función que el Tribunal Supremo atribuye a la exigencia de motivación de las resoluciones -Sentencias de 22 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2000-). Ello comporta en definitiva la desestimación del tercero de los motivos de apelación de la acusada Lourdes .

Sexto.- En el primero de los motivos de dicha recurrente se esgrime la infracción de los artículos 242, 237 y 238-2º, por considerar que los hechos declarados probados integran un delito de robo con fuerza en las cosas (por 'uso de llaves falsas', en su modalidad de 'llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal'), y no un delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

La representación procesal de la recurrente aduce que el 'pactum scaeleris' que Lourdes había concertado con el resto de los coacusados 'no concretaba la modalidad del robo que iba a ser utilizada', y que en la narración de hechos se le excluye expresamente de la conducta agresora que los coacusados emplearon contra la víctima, de donde deduce que no sería posible atribuirle la coautoría de un delito de robo con violencia.

Pero no son ciertas las premisas de las que parte la representación de la recurrente, puesto que los hechos declarados probados por el Tribunal de Jurado incluyen la existencia de un acuerdo en el que participó Lourdes que sí concretaba la modalidad de robo que iba a ser utilizada, pues se dice que 'puestos de común acuerdo [los tres acusados] lo citaron en el referido domicilio [en el que vivía Lourdes con Abelardo ] (...) donde esperaron su llegada [de la víctima] junto con un cuarto individuo'.

Resulta, pues, indiscutible, según el relato fáctico del que hay que partir, que la decisión de robar a la víctima no la adoptó Lourdes después de que se produjera su muerte (en cuyo caso, desde luego, sólo podría imputársele el robo con fuerza en las cosas), sino antes de la primera agresión, y resulta igualmente indiscutible que convino con los coacusados el modo de ejecución, que sólo podría ser mediante el empleo al menos de la intimidación, pues de lo contrario difícilmente puede entenderse el sentido de citarlo en la vivienda donde lo aguardaban los coacusados, si no era para forzarle a decir dónde se hallaban sus pertenencias, cuáles eran éstas, y cómo podían acceder a las mismas. Haber acordado esa modalidad de ejecución del robo no ha sido suficiente para el Jurado para atribuirle a la recurrente la coautoría de la muerte de la víctima, pero sí justifica desde luego subsumir la conducta delictiva en el artículo 242 del Código Penal, por lo que también este motivo debe ser desestimado.

Séptimo.- La representación procesal de Don Abelardo interpone recurso de apelación con un único motivo, también amparado en el apartado b) del artículo 846 bis c), y por lo tanto dejando intangible la relación de hechos probados, en el que denuncia la infracción del artículo 139.3º del Código Penal por aplicación indebida, pues a su juicio la conducta atribuida al recurrente en tal relación de hechos probados no denota la existencia de ensañamiento, por lo que el delito cometido por el mismo habría sido el de homicidio regulado en el artículo 138 CP.

La sentencia justifica la calificación de asesinato en el hecho de que la agresión efectuada sobre la víctima (cuchilladas e intento de asfixia) se hizo 'con el objeto de aumentar su dolor y obtener así información de dónde tenía el dinero', y todo ello 'con absoluto desprecio de su vida y para aumentar inhumanamente su dolor'.

Reiterada jurisprudencia (mencionada y resumida por la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2001) viene exigiendo, para la apreciación de la circunstancia de ensañamiento, la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en la causación de males 'innecesarios para la ejecución del delito', y un elemento subjetivo de inhumana deliberación de aumentar el sufrimiento del sujeto pasivo, precisando la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2003 que no es preciso, para que concurra ese elemento subjetivo, que el sujeto busque 'la satisfacción de sus perversos instintos con el dolor y el sufrimiento de la víctima', es decir, que no es preciso un 'componente sádico', pues de cruel e inhumano ha de calificarse cualquier 'lujo de males' proferido a la víctima si hay deliberada determinación de ocasionarlos.

En el caso de autos no parece advertirse en la participación del acusado Abelardo ni el componente objetivo ni el subjetivo de la circunstancia de ensañamiento, puesto que, de una parte, la única agresión física que se le atribuye es la del intento de estrangulamiento con una cuerda, el cual más que añadir sufrimiento lo que perseguía era, bien obtener información para la ejecución del robo proyectado, o bien simplemente matar a la víctima, sin que pueda calificarse de mal sobreañadido o de 'plus' violencia respecto del mal que caracteriza el delito de homicidio, pues, como resultó probado, dicha agresión, ni siquiera unida a las dos puñaladas proferidas por Lucas en las piernas, no llegaron a ocasionar la muerte de la víctima; y, de otra parte, ningún elemento aparece en el relato fáctico del que quepa deducir ni siquiera indiciariamente que Abelardo persiguiese deliberadamente aumentar el sufrimiento de la víctima. Y por cuanto respecta a las tres cuchilladas finalmente asestadas por Lucas , las cuales sí podrían integrar ese elemento objetivo del ensañamiento consistente en la innecesariedad de la agresión, tampoco existe dato alguno del que se derive que Abelardo hubiese participado en la deliberación de realizarlas, por lo que menos aún puede concluirse que existiese en su ánimo ese componente de crueldad supernumeraria característico del ensañamiento.

De ahí que deba estimarse el recurso de Abelardo , anulando la condena por asesinato y condenándolo por el delito de homicidio, si bien en cuanto a la individualización de la pena correspondiente a dicho delito la Sala no considera la propuesta por el recurrente (diez años), sino la de catorce años y medio, habida cuenta que las circunstancias en que se produjo dicho asesinato revelan un modus operandi muy cercano a la alevosía (pues citaron a la víctima a un lugar al que acudió desprevenido y sin conciencia de las intenciones de los acusados) y desde luego, al menos, al abuso de superioridad (pues fueron tres los agresores), circunstancia ésta que si bien no puede declararse como concurrente, pues no ha sido pedido ni en los escritos de calificación ni en los de interposición o impugnación de los recursos de apelación), sí puede desde luego ponderarse para la individualización de la pena dentro de los márgenes legales.

Octavo.- La exclusión del ensañamiento respecto del recurrente Abelardo no puede beneficiar al coacusado Lucas , no sólo porque su representación letrada, dada la actitud de aquietamiento del mismo hubiese solicitado la confirmación de la sentencia, sino sobre todo porque el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a este recurso de naturaleza tan cercana a la casación, exige, para que la nueva sentencia aproveche a los 'procesados' no recurrentes en lo que les fuere favorable, que 'se encuentren en la misma situación que el recurrente', lo cual no ocurre en el presente caso, por cuanto ni la participación objetiva de uno y otro acusado en los hechos en que consistieron las agresiones fue la misma, ni puede esta Sala, con los elementos fácticos de los que ha de partir, descartar que aquél ánimo subjetivo caracterizador del ensañamiento que categóricamente se dijo que no concurría en Abelardo , descartarlo en Lucas .

Octavo.- Al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, han de declararse de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la condenada Doña Lourdes , así como el interpuesto con carácter principal por la representación procesal de Don Íñigo y con carácter supeditado por el Ministerio Fiscal, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal del condenado Don Abelardo frente a la sentencia dictada con fecha treinta de septiembre de dos mil dos, por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en el único aspecto de declarar a Abelardo no culpable de un delito de asesinato, y sí en cambio culpable de un delito de homicidio, con la imposición por este delito de la pena de catorce años y medio de prisión, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada que quedaron transcritos en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, y sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluidas las no personadas ante esta Sala, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.