Sentencia Penal Nº 21/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Rec 18/2004 de 02 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. DOS DE JAÉN

Juicio de Faltas núm.: 293/2003

Rollo de Apelación Penal núm. 18/2004

El Iltmo. Sr. D. Jesús María Passolas Morales, Magistrado de la Sección Tercera de la

Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, en

Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 21/04

En la ciudad de Jaén a dos de Febrero de dos mil cuatro.

El Magistrado arriba transcrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 293 de 2.003, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Jaén, por la falta de Desobediencia, siendo acusada Claudia , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido partes Claudia como apelante, el Ministerio Fiscal como apelante adherido y Gregorio como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Jaén, se dictó en fecha 19 de Noviembre de 2.003, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara: Con fecha 23 de diciembre de 2002 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de esta ciudad sentencia de divorcio del matrimonio que formaban Gregorio y Claudia , estableciéndose el régimen de vistas a favor de Gregorio para con los hijos comunes, al quedar atribuida a la madre la guarda y custodia de los mismos. Con fecha 15 de noviembre, día en el que le correspondía estar con los menores, Gregorio llegó a recogerlos un poco más tarde de la hora establecida, impidiéndole Claudia que pudiera ejercer su derecho, al no haber llegado a la hora en punto y no haberle comunicado que el hijo tenía una excursión.".

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Claudia , como autora de una falta contra las personas del art. 622 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 1,20 euros, así como al pago de las costas.".

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por Claudia , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, presentándose por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de adhesión a la apelación y por Gregorio escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se mantiene el resultando de hechos probados de la sentencia apelada.

No se mantienen los Fundamentos de Derecho de dicha Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación Dª. Claudia , en sede únicamente a infracción del artículo 622 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Pues bien, es elemento nuclear del recurso la aplicación o no, del artículo 622 del Código Penal como tipo penal infringido.

Para una mejor comprensión del citado tipo penal, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, "el Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

En la citada Ley Orgánica 9/2002, se modifica el artículo 622 del Código Penal, que queda redactado en los siguientes términos:

"Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses".

Nos encontramos entonces conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil, con dos conceptos bien diferenciados, uno, la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

Las citadas medidas, custodia de los hijos y régimen de visitas, que pueden venir determinadas bien en convenio regulador aprobado judicialmente (artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o determinadas en sentencia (artículo 774 igual Ley última citada), obligan por igual a ambos progenitores, aplicándose en beneficio de los hijos por ser el interés más digno de protección y a fin de conseguir su más armónico desarrollo físico y psíquico.

Sin perjuicio de cuanto antecede y ocurrido el incumplimiento de lo adoptado de mutuo acuerdo o por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir, si afecta a la custodia, o al régimen de visitas.

En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal -no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre-, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 634 de igual texto sustantivo, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos, y el correspondiente al artículo 634, incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno-filiales.

Concretando nuevamente cuanto antecede al caso del recurso interpuesto la condenada en la instancia no está incursa en el tipo penal del muy citado artículo 622 del Código Penal pues teniendo la custodia de los hijos, no ha infringido dicha custodia, y no habiéndosele imputado el artículo 634 del Código Penal no podría ser condenada en la alzada -principio acusatorio-, amen de no haber recibido mandato judicial expreso, sobre cumplimiento fiel y exacto del régimen de visitas, y todo ello a su vez, salvando las posibles acciones civiles que sobre la ejecución forzosa de los pronunciamientos de las medidas pudieran asistir a ambos progenitores (artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEGUNDO.- En consecuencia procede estimarse el recurso interpuesto y conforme al contenido de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de declararse de oficio tanto las costas de la instancia como las de la alzada.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 19 de Noviembre de 2.003, por el Juzgado de Instrucción Número dos de Jaén, en Autos de Juicio de Faltas, seguidos en dicho Juzgado con el número 293/03, debo revocar y revoco dicha resolución, y en su lugar, debo absolver y absuelvo a Dª Claudia , de la imputada falta contra las personas del artículo 622 del Código Penal, con declaración de oficio de las costas de la instancia y de la alzada.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.