Sentencia Penal Nº 21/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2003 de 31 de Octubre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00021/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

Refª.- Recurso de Apelación al Jurado 0000028 /2003

Apelante Principal: María Dolores , Esteban y Ministerio Fiscal

Apelante Supeditado: Abogado del Estado y Lázaro

Sección 16ª Audiencia Provincial de Madrid

Rollo Tribunal del Jurado 1 /2003

Jdo. Instrucción nº 1 de Alcorcon

Pº Ley Jurado 1/2001

En Madrid, a 31 de Octubre de 2.005

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. D. JAVIER MARIA CASAS ESTÉVEZ, Presidente, y los Ilmos. Sres. Don EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO y Don ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 21/05

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado don Miguel Hidalgo Abia, de la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento nº 1/03 seguido ante el Tribunal del Jurado por delito de homicidio, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, contra el acusado Lázaro , han sido partes, como apelantes, el Ministerio Fiscal, representado en la Vista del recurso, por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Baena Olabe; don Esteban , representado por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza y defendido por el Letrado don Miguel Cid Cebrián; y Doña María Dolores , en nombre de su hijo menor de edad Miguel Ángel , representada por la Procuradora doña María-Jesús García Letrado y defendida por el Letrado don Juan-Carlos Mejías López; y como apelantes supeditados, el acusado don Lázaro , representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado; y el Estado, como responsable civil subsidiario, representado por el Sr. Abogado del Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 447.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Ha sido Magistrado-ponente el Excmo. Sr. Presidente, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 31 de Octubre de 2.003, el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, don Miguel Hidalgo Abia, dictó sentencia en el procedimiento nº 1/03·, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón , en cuyos hechos probados literalmente se dice : 'El Tribunal del Jurado ha estimado probados los hechos siguientes: Sobre las 01.30 horas del día 8-2- 01, el acusado Lázaro , de 55 años de edad en esa fecha, sin antecedentes penales y funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en situación de segunda actividad, después de finalizar su jornada laboral de taxista, regresó a su domicilio, sito en la PLAZA000 número NUM000 , NUM001 , escalera centro, de Alcorcón, y al entrar en su portal se encontró con dos hombres jóvenes que estaban consumiendo sustancias estupefacientes, sentados en el sofá del rellano de la escalera NUM002 . Manifestándoles: ¿Qué hacen ustedes ahí?, ¿Son ustedes de esta casa?. Si no lo son hagan el favor de marcharse, que ahí no se puede hacer lo que están haciendo'.

Contestándole uno de ellos. Millán , de 35 años de edad, 'Váyase a su casa y déjenos en paz, que estamos esperando a un vecino de esta casa'. Ante lo cual el acusado les dijo que llamaría inmediatamente a la Policía si no abandonaban el inmueble. Lo que motivó que Miguel Ángel se levantase y, a paso ligero, se dirigió hacía donde estaba el acusado, aproximándose al mismo tiempo que, de manera airada, le dijo: ¿a dónde va usted?. Instante en que el acusado extrajo su revolver marca Astra, modelo 680-AL, con número de serie R-384806, al tiempo que le decía: 'Alto Policía'. Pese a tal indicación y empuñamiento del revolver por parte del acusado, Miguel Ángel persistió en continuar avanzando hacía aquel, obligando al acusado a retroceder hasta donde era posible, abalanzándose Miguel Ángel contra él, agarrándole por los brazos a la altura de los hombros. Produciéndose un forcejeo entre ambos en el curso del cual el acusado, viéndose acorralado, en la convicción de que eran dos sus asaltantes y en la creencia de que Miguel Ángel terminaría arrebatándole el revolver y lo usaría contra él, le disparó, alcanzando el cuello, a la altura de la nuez, de Millán , causándole la muerte minutos después, como consecuencia de una hemorragia por sección de la arteria carótida derecha.

Lázaro poseía, en su calidad de policía nacional, la correspondiente guía de pertenencia del revolver y licencia de armas.

Aparte de tales hechos, el proveyente añade, que Millán , al tiempo de ocurrir los hechos estaba separado judicialmente de María Dolores , de cuyo matrimonio nació un hijo Miguel Ángel el 8-6-1995, el cual se encontraba bajo la custodia de su madre. Viviendo por entonces Millán con sus padres, si bien no de manera permanente y sin dependencia económica alguna entre ellos'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, contiene el siguiente Fallo: 'Que conforme al veredicto del Jurado, debo absolver y absuelvo libremente a Lázaro del delito de homicidio de que venía acusado en este procedimiento, por la concurrencia de la eximente de legítima defensa putativa por error invencible. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas y declarando de oficio todas las costas procesales correspondientes al ejercicio de la acción penal.

Condeno a Lázaro a que indemnice a Miguel Ángel en la suma de 51.327,67 euros, importe que, dada su menor edad, se ingresará en una cuenta a su nombre de la que no podrá disponer hasta que alcance su mayoría de edad, salvo autorización judicial en caso de necesidad y en interés de tal menor. Debiendo igualmente indemnizar a D. Esteban en 3.666,26 euros y a doña Camila en 3.662,26 euros. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en cuanto al pago de tales indemnizaciones. Imponiendo, además, a Lázaro el pago de las costas procesales correspondientes al ejercicio de la acción civil dentro de este proceso penal, incluidas las de igual clase correspondientes a las acusaciones particulares.'

TERCERO. Notificada la mencionada sentencia, el Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares interpusieron contra la misma recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, formulando asimismo recursos como apelantes supeditados, el acusado don Lázaro , representado por el Sr. Abogado del Estado, y el Estado en cuanto Responsable Civil Subsidiario, representado asimismo por el Sr. Abogado del Estado; y elevadas las actuaciones a este Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista del recurso, que tuvo lugar el día y hora señalados.

CUARTO. En dicho acto, se solicitó por el Ministerio Fiscal la nulidad del juicio celebrado, por ser el objeto del veredicto contrario al artículo 52 de la LOTJ , al incluir conceptos jurídicos cuyo conocimiento está vedado por la LOTJ a los Jurados, y por carecer de propuesta alguna respecto al juicio de culpabilidad; y subsidiariamente, la revocación de la sentencia, dictándose otra por la que se condene al acusado como autor de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión y al abono de las responsabilidades civiles íntegras, sin que proceda su reducción en un cincuenta por ciento.

QUINTO. Por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en representación del perjudicado don Esteban , se solicitó asimismo la anulación de la sentencia dictada 'con los consiguientes efectos sustantivos y procesales', y la revisión de la indemnización para los padres de la víctima: a) Por infracción del artículo 52.1 g) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , en cuanto que el Magistrado-Presidente añadió calificaciones jurídicas favorables al acusado en el objeto del veredicto, que ha causado indefensión a dicha acusación; y por incumplir el objeto del veredicto la obligación de contener proposiciones fácticas y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo; b) Al amparo del artículo 846 bis c) LECri ., por haberse dado como probados hechos que no lo han sido por derivarse de juicios de inferencia no basados en una base objetiva y en datos externos que se declaren expresamente como probados; y c) Por determinación inadecuada de la indemnización fijada para los padres de la víctima, al no haberse tenido en cuenta las circunstancias que dan derecho a dicha indemnización ni haberse aplicado correctamente los baremos legales.

SEXTO. Por la Procuradora doña María-Jesús García Letrado, en representación de doña María Dolores , que actuó en nombre de su hijo menor de edad Miguel Ángel , se solicitó la condena del acusado como autor de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia eximente alguna y con la concurrencia de las atenuantes del artículo 21.4 del mismo código y de error vencible, a la pena de cinco años de prisión, a que indemnice al referido perjudicado en la cantidad de doscientos mil euros, y al pago de las costas del recurso, aduciendo: 1º 'Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de la eximente completa de legítima defensa putativa por error invencible, prevista en el artículo 14 del Código Penal '; 2º Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), la aplicación indebida del artículo 118.2 del Código Penal , o subsidiariamente la aplicación incorrecta de dicho precepto penal'; y 3º Al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) la indebida aplicación del artículo 114 del Código Penal , al no haber existido concurrencia de culpas y resultar improcedente la moderación de la indemnización correspondiente al referido perjudicado.

SÉPTIMO. Por el Sr. Abogado del Estado, en el recurso de apelación supeditado formulado por el mismo, se solicitó en representación del Acusado, se dicte sentencia declarando su libre absolución, sin que haya lugar a declaración de responsabilidad civil alguna, invocando como motivos del recurso: 1º Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 846, bis c), apartados a) y c), como consecuencia de error en la apreciación de la prueba; 2º Infracción de precepto penal, artículos 5 y 10 del Código Penal : dolo o imprudencia, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b); 3º Infracción de precepto penal, artículo 138 del Código Penal , en el que se tipifica el homicidio; 4º Infracción de precepto legal, artículo 20.4 del Código Penal , al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), por no aplicación de la legítima defensa completa; 5º Infracción de Ley, al del artículo 846 bis c), apartado b), por la no aplicación del artículo 20.7 del Código Penal : eximente de cumplimiento de un deber; y 6º Inaplicación del artículo 20.6 del Código Penal , al amparo del mismo precepto: eximente de miedo insuperable.

OCTAVO. Finalmente, por el Sr. Abogado del Estado en representación del Estado, se solicitó la revocación de la sentencia impugnada, con absolución del acusado don Lázaro tanto penal como civilmente, y en cualquier caso que no se declare al Estado responsable civil subsidiario; invocando al amparo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, artículos 138, 20.4, 20.6, 20.7 y 121 del Código Penal ; y adhiriéndose íntegramente a lo expuesto por la defensa del acusado en su escrito de apelación supeditado.

NOVENO. La Sala de lo Civil y Penal dictó con fecha 22 de marzo de 2004 sentencia en cuyo Fallo literalmente se decía: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y sustancialmente el formulado por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de don Esteban , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado don Miguel Hidalgo Abia, de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón ; desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña María Jesús García Letrado en nombre y representación de doña María Dolores ; y desestimando los recursos supeditados formulados por el Abogado del Estado en nombre y representación del acusado don Lázaro y el interpuesto por el Abogado del Estado en nombre del Estado en cuanto Responsable Civil Subsidiario, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha sentencia, debiendo devolverse la causa a la Audiencia Provincial para que se proceda a la celebración de nuevo juicio con nuevo Tribunal del Jurado. Se declaran de oficio de las causadas en el presente recurso.'

DÉCIMO. Interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia por don Vicente y la Administración del Estado, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2005 , con el siguiente Fallo: 'Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formalizado por la representación de Lázaro y el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de marzo de 2004 , la que anulamos y casamos acordando la devolución de los autos a dicho Tribunal a fin de que proceda al estudio y resolución de los restantes motivos de apelación en su día formalizados, con declaración de oficio de las costas del recurso'.

DECIMOPRIMERO. Recibidos los autos en este Tribunal, y a fin de dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Supremo, se señaló para deliberación el día 19 del corriente mes de Octubre.

Fundamentos

PRIMERO. Habiendo anulado el Tribunal Supremo la sentencia dictada por esta Sala de lo Civil y Penal, en la que se declaraba la nulidad de la dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y devuelto los autos a este Tribunal para estudio y resolución de los restantes motivos de apelación en su día formalizados, se hace necesario, en cumplimiento de lo acordado por dicho Alto Tribunal, examinar en primer lugar, los motivos segundo y tercero de los invocados por la representación de Don Esteban . Se aduce como segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el haberse dado como probados hechos que no lo han sido por derivarse de juicios de inferencia no fundados en una base objetiva y en datos externos que se declaren expresamente como probados. La infracción se produce, a juicio del recurrente, por 'diversas apreciaciones subjetivas de la conducta del acusado, como es la 'creencia errónea de que estaba sufriendo una agresión que iba a poner en peligro su vida', sin que exista más prueba que la propia declaración del acusado contradicha por otras pruebas como el testimonio del testigo Luis Francisco '. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo: a) Que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, aparece legalmente configurado como un medio de impugnación extraordinario, con un catalogo tasado de motivos de fundamentación, y sin que sea posible que el Tribunal que conoce del recurso, realice una nueva valoración de la prueba realizada ante el Jurado, de manera que si ha habido prueba de cargo lícitamente obtenida, su valoración corresponde en exclusividad al Tribunal del Jurado, y dicha función no puede ser nuevamente realizada por el Tribunal técnico que conoce del recurso, lo que resultaría incompatible con la esencia misma y razón de ser de la Institución; b) Que el Jurado declaró probado que 'el acusado efectuó el disparo por la creencia errónea de que estaba sufriendo una agresión que iba a poner en peligro su vida'; c) Que el Jurado se basó para llegar a dicha conclusión en la declaración del propio acusado y en la circunstancia de que se hubiese visto arrinconado y sufriese un zarandeo; y d) Que el Jurado, que vió y oyó al acusado, y presenció en consecuencia cómo se producía su declaración, la seguridad o inseguridad de la misma, le atribuyó en base a criterios razonables y lógicos y en uso de su libre facultad de valorar, credibilidad, y sin que dicha prueba pueda ser sometida a nueva valoración por este Tribunal de apelación, que no puede sustituir la efectuada por el Jurado. A mayor abundamiento, se basó también el Jurado en la circunstancia de que el acusado se hubiese visto arrinconado y sufriese un zarandeo. La inferencia del Jurado tiene apoyatura fáctica, no es arbitraria ni ilógica y debe ser respetada por este Tribunal. El motivo invocado no puede por ello ser estimado.

SEGUNDO. Se invoca por la representación del perjudicado don Esteban como tercer motivo de recurso la inadecuada indemnización fijada para los padres de la víctima, 'al no haberse tenido en cuenta las circunstancias que dan derecho a dicha indemnización ni haberse aplicado correctamente el baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor y en la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados'. Se ha de señalar a este respecto que los baremos establecidos en la citada Ley, están circunscritos según el tenor literal de la misma, a la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación , estableciendo expresamente el artículo Primero.1 de su Anexo que 'El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sea consecuencia de delito doloso'. Ello no obstante, dicho baremo fue tomado en consideración, a titulo orientativo, por el Magistrado-Presidente para la determinación de la indemnización procedente, razonando en el fundamento jurídico noveno que 'como quiera que tal arbitrio judicial puede dar lugar a diferencias o agravios comparativos, según el Juez o Tribunal que haga uso del mismo, es procedente aplicar, no por obligación, sino por pertinencia de acudir a criterios objetivos, a las cuantías indemnizatorias que el legislador, como expresión de la voluntad popular, ha establecido en el Baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la Circulación de Vehículos a Motor'. En el mismo fundamento jurídico se razona la procedencia de reducir las indemnizaciones que en abstracto resultarían procedentes, en un cincuenta por ciento, en atención a la importancia que la conducta del Millán tuvo en la producción del resultado, según los hechos y criterios recogidos por el Tribunal del Jurado. No puede por lo tanto invocarse la incorrecta aplicación de un baremo previsto para otros supuestos y que ha sido tenido en cuenta meramente a efectos orientativos, ni se aducen razones que pongan de manifiesto que los criterios seguidos por el Magistrado- presidente para señalar la indemnización procedente hayan sido desproporcionados o arbitrarios. La indemnización acordada en la sentencia ha de ser por ello respetada por este Tribunal y el motivo debe ser, en consecuencia, asimismo desestimado

TERCERO. Por la representación de doña María Dolores , se aduce como primer motivo de recurso, al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la indebida aplicación de la eximente completa de legítima defensa putativa por error invencible, prevista en el artículo 14 del Código Penal . Se arguye por el referido apelante, que de los hechos que se declaran probados en la sentencia, que no cuestiona, no se deduce la concurrencia de la legítima defensa putativa por error invencible, estimando que la apreciación del error invencible es consecuencia jurídica que correspondía al Presidente del Tribunal y no al Jurado y que dicho error, tal como se describe en los hechos probados, debió considerarse como vencible y por lo tanto como mera circunstancia atenuante y no eximente . Es de tener en cuenta sin embargo: a) que el Jurado contestó a las preguntas formuladas por el Magistrado Presidente en el sentido de que el error era invencible (contestación a la pregunta contenida en el apartado II.A-3ª b) de las formuladas por el Magistrado Presidente); b) que el Tribunal Supremo declara en su sentencia en la que casa y anula la dictada por este Tribunal que 'ciertamente se introdujeron términos y conceptos jurídicos en diversas proposiciones del objeto del veredicto, pero ello no impidió la cabal comprensión de la que se le proponía al Colegio de Jurados. En efecto, en relación al apartado II, los conceptos de legítima defensa, agresión ilegítima, creencia errónea de que iba a sufrir o estaba sufriendo un agresión ilegítima, vencibilidad o invencibilidad del error, son términos que casi por igual forman parte del lenguaje jurídico y del lenguaje normal, y buena prueba de ello es que el Colegio de Jurados motivó de forma verdaderamente ejemplar todas y cada una de las decisiones que adoptó' . Ha de partirse por lo tanto de que el error sufrido por el acusado, fue invencible, porque así fue apreciado y declarado validamente por el Jurado, y el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, es causa de exclusión de la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal . El motivo de recurso invocado no puede, por ello, ser estimado.

CUARTO. Se invoca por el referido apelante como segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del artículo 118.2 del Código Penal , o subsidiariamente la incorrecta aplicación de dicho precepto penal. Aduce el apelante que el Magistrado Presidente sufrió un error esencial en las bases tenidas en cuenta para la fijación de la cuantía indemnizatoria, al haber aplicado indebidamente el baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, previsto por el legislador para determinar las indemnizaciones derivadas de actuaciones imprudentes, pero no para delitos dolosos. Es de advertir a este respecto, que aun cuando el baremo haya sido configurado por el legislador para la determinación de los daños personales causados en accidentes de la circulación, nada impide el tomarlo como modelo orientativo en la fijación de las indemnizaciones derivadas de daños de cualquier otra procedencia, y el Magistrado-Presidente, partiendo de dicho baremo, valoró las circunstancias concurrentes y razonó la procedencia y cuantía de la indemnización en definitiva concedida, atendiendo a los hechos y criterios expuestos por el Tribunal del Jurado, que no estimó al acusado culpable del hecho delictivo por el que había sido acusado y consideró que la conducta de la víctima fue muy importante en la producción del resultado, por lo que dicho Magistrado-presidente, moderó prudencialmente su importe de conformidad con lo establecido en el artículo 114 del Código Penal . Se estima por ello que dicha indemnización deber ser mantenida y desestimado el motivo de recurso.

QUINTO. Se invoca por la representación de Dª María Dolores como tercer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del artículo 114 del Código Penal , al no haber existido concurrencia de culpas y resultar improcedente la moderación de la indemnización correspondiente a la referida perjudicada. Se arguye por dicha representación que habiéndose apreciado la existencia de legítima defensa putativa, y no habiendo existido en consecuencia una agresión verdaderamente justificada, no resulta de aplicación el artículo 114 del Código Penal , careciendo de sentido por ello moderar la indemnización correspondiente al perjudicado. Es de señalar sin embargo que aun cuando la conducta de la víctima no hubiese constituido un peligro real para la vida del acusado, sí existió una cierta actuación agresiva de la misma, que fue percibida por aquel como peligro autentico, según la apreciación del Jurado. Por ello. el Magistrado- presidente, 'partiendo de los hechos y criterios recogidos por el Tribunal del Jurado', estimó 'que la conducta de Millán fue muy importante en la producción del resultado, y en consecuencia y sin que ello implique minimizar la propia responsabilidad civil del acusado, procede reducir las indemnizaciones antes indicadas en un cincuenta por ciento'. Ha de concluirse en consecuencia, que hubo contribución de la víctima a la producción del resultado dañoso y estuvo ajustada a derecho la moderación de la indemnización verificada por el Magistrado-Presidente de conformidad con lo autorizado por el artículo 114 del Código Penal , por lo que el motivo de recurso no puede ser estimado.

SEXTO. Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, es de tener en cuenta que los motivos invocados por el mismo, que habían sido estimados por esta Sala, fueron expresamente rechazados por el Tribunal Supremo, por lo que ha de estarse a lo declarado y resuelto en la sentencia dictada por dicho Alto Tribunal.

SÉPTIMO. Por el Abogado del Estado, en la representación del acusado, en el recurso de apelación supeditado formulado por el mismo, se invocan como motivos de recurso: *Vulneración de la presunción de inocencia al no poderse deducir de la prueba practicada que el acusado hubiese accionado voluntariamente el gatillo de su revolver y que lo hubiese dirigido intencionalmente hacia zona vital como el cuello de la víctima; *vulneración de los artículos 5 y 10 del Código Penal , al haber concurrido la circunstancia eximente de caso fortuito, partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia; *infracción del artículo 138 del Código Penal , al no poder considerarse como homicida la conducta del acusado; *infracción del artículo 20.4 del Código Penal , por la no aplicación de la legítima defensa completa; *infracción del artículo 20.7 del Código Penal , por no aplicación de la eximente de cumplimento de deber; *y finalmente, infracción del artículo 20.6 del Código Penal , por inaplicación de la eximente de miedo insuperable. Dichos motivos de recurso no pueden ser estimados, habida cuenta de que *en la sentencia apelada se declara probado por el Magistrado-presidente, de conformidad con los hechos que el Jurado consideró acreditados, que el acusado 'disparó' el revolver, alcanzando a la víctima en el cuello, pretendiendo el recurrente sustituir la valoración de la prueba realizada por el Jurado, por la suya propia; el Jurado valoró la prueba practicada ante el mismo, expresó las razones, y dicha valoración, que no puede calificarse de arbitraria ni de ilógica, ha de ser respetada por este Tribunal; * la concurrencia de la eximente de caso fortuito, resulta incompatible con la declaración de hechos estimados probados por el Jurado y declarados en la sentencia ('...produciéndose un forcejeo entre ambos, en el curso del cual el acusado, viéndose acorralado, en la convicción de que eran dos sus asaltantes y en la creencia de que Miguel Ángel terminaría arrebatándole el revolver y lo usaría contra él, le disparó, alcanzando el cuello...'); * la conducta y actuación del acusado, constituyó el delito de homicidio previsto y penado en el. artículo 138 del Código Penal , conforme a los hechos que el Tribunal del Jurado consideró probados, y como se razona por el Magistrado-presidente en el fundamente jurídico primero de la sentencia apelada, que se acepta por esta Sala y se da por reproducido;* la apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa completa, es incompatible con los hechos que se declaran probados, en los que se pone de manifiesto que no existió una real agresión ilegítima, habiendo actuado el acusado 'en la convicción de que eran dos sus asaltantes y en la creencia de que Miguel Ángel terminaría arrebatándole el revolver y lo usaría contra él'; *la eximente de cumplimento de deber, no tiene la más mínima base en los hechos probados, en los que se declara que el acusado, 'funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en situación de segunda actividad, después de finalizar su jornada laboral de taxista, regresó a su domicilio.....y al entrar en el portal se encontró con dos hombres jóvenes que estaban consumiendo sustancias; estupefacientes....'; *finalmente, tampoco puede ser apreciada la eximente de miedo insuperable, sin fundamento en los hechos que se declaran probados, por las razones que se expresan en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

OCTAVO. Se recurre finalmente por el Abogado del Estado, en la represtación del Estado que por Ley ostenta, interesando la absolución del acusado tanto penal como civilmente, y en todo caso que no se declare al Estado responsable civil subsidiario. La infracción de los artículos 138, 20.4, 20.6 y 20.7 del Código Penal invocadas, han de ser rechazadas por las razones expresadas en los anteriores fundamentos jurídicos de la presente sentencia. Por lo que se refiere a la infracción del artículo 121 del Código Penal que asimismo se invoca, arguyéndose que ni el acusado se encontraba en el ejercicio de sus funciones, ni la lesión causada fue consecuencia del servicio público, ha de tenerse en cuenta que el acusado era Policía, aunque estuviese en segunda actividad; y a dicha segunda actividad se hace mención expresa en el artículo 16.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , comprendido dentro del epígrafe 'Normas generales, escalas y sistemas de acceso', disponiéndose en el mismo que 'Por Ley se determinarán las edades y causas del pase de los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía a la situación de segunda actividad, atendiendo a las aptitudes físicas que demande su función. Asimismo se establecerán las remuneraciones a percibir y las obligaciones correspondientes a esta situación'. Precisamente por ser Policía el acusado, se le permitió el uso de, la pistola reglamentaria, arma que constituye un factor de indudable riesgo, y que el acusado utilizó inicialmente para restablecer lo que estimó el orden jurídico perturbado, conminando a abandonar el edificio a las dos personas que encontró en el interior del portal de su domicilio, a las 1.30 de la madrugada, consumiendo sustancias estupefacientes, según se hace constar en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, y a mayor abundamiento, los intimidó diciendo 'alto policía'.

Es de señalar a este respecto, la progresiva objetivización de la responsabilidad civil subsidiaria, en la interpretación Jurisprudencial de la misma, puesta de manifiesto, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1.999 , en la que se resalta 'cómo el postulado del artículo 1.902 del Código Civil , propio del liberalismo de la época, basado en el principio 'no hay responsabilidad sin culpa', ha venido a ser sustituido, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas por los daños derivados de comportamientos humanos, por el de 'no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización', más propio de un estado Social de Derecho proclamado en el artículo 1 de la Constitución . En su consecuencia se abrió paso el principio de creación de riesgo como fundamento de la obligación de indemnizar los daños causados. De la constatación en la infracción de reglamentos y de la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo', ya clásicas, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o del propio beneficio'. Añadiendo la mencionada sentencia, que 'para que nazca la responsabilidad civil subsidiaria por el artículo 22, es preciso constatar la concurrencia de dos requisitos: a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física o jurídica de la que depende.....y b )Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas......Los requisitos o presupuestos señalados admiten una interpretación extensiva, dado el carácter civil de la materia, que no aparece limitada por los principios 'in dubio, pro reo' y presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras'. En el mismo sentido la sentencia de 25 de septiembre de 2.001 , declara que 'la doctrina de esta Sala ha venido ampliando la base de la responsabilidad civil subsidiaria, de tal modo que ya, no sólo cuando fuera apreciable cualquier clase de culpa 'in eligiendo' o 'in vigilando' por parte de quien pueda ser obligado a responder subsidiariamente, sino que esta obligación surge de manera cuasi-objetiva por la mera creación de un riesgo, como lo es la existencia de fuerzas de seguridad...........determinándose, para declarar la responsabilidad civil subsidiara, en cuanto se acredite la vinculación por relación de cualquier tipo en virtud de la cual el penalmente responsable se encuentre en situación de dependencia de otra persona e entidad -entre ellas el Estado- y que la infracción penal se ha generado en el ámbito del ejercicio, ya sea normal o anormal, de las funciones que el penal y civilmente responsable tenga encomendadas por la otra persona e entidad'. Finalmente, en la sentencia de 5 de junio de 2.001, el Tribunal Supremo reitera que 'Esta interpretación es acomodada a los principios constitucionales de justicia e igualdad y sensible con la víctima, a la que se evita el llamado peregrinaje de jurisdicciones, y con las crecientes exigencias de la victimiología actual; es acorde con nuestro sistema tradicional, elogiado por la doctrina española y extranjera, de ejercicio conjunto de la acción penal y de la civil, que en el Ministerio Fiscal se erige en deber institucional, y constituye una característica de signo progresivo conectada al sentido social del estado de Derecho proclamado en el artículo 1 CE , que beneficia directamente a los sectores de la población menos dotados económicamente, a quienes facilita la defensa de su derecho, para conseguir con esa actuación tuitiva la igualdad efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9 CE , y con ella, la justicia'.Se ha de compartir en consecuencia por esta Sala los razonamientos jurídicos contenidos en el fundamento décimo de la sentencia apelada, procediendo por todo ello la desestimación del referido motivo de recurso aducido por el Sr. Abogado del Estado en representación del Estado, y la confirmación de la sentencia recurrida..

NOVENO. No procede hacer imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes personadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal; el formulado por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de don Esteban ; el interpuesto por la Procurador doña María Jesús García Letrado en nombre y representación de doña María Dolores ; así como los recursos supeditados formulados por el Abogado del Estado en nombre y representación del acusado don Lázaro y el interpuesto por el Abogado del Estado en nombre del Estado en cuanto Responsable Civil Subsidiario, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado don Miguel Hidalgo Abia, de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón; debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.