Sentencia Penal Nº 21/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 62/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de febrero de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito de estafa, contra María Inmaculada , con DNI nº NUM000 , hija de Fernando y Margarita, nacida en Murcia el 6 de abril de 1951, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicha acusada defendida por el Letrado D. Luis Jorge Cobo Machín y representada por el procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida; y como acusación particular Don Rafael , asistido por la Letrada Dª Mónica Domínguez Mascaró y representado por el Procurador Don Tomás Ramírez Hernández y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 249 y 250.1.6 del Código Penal y alternativamente de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.6 del mismo texto legal. Es responsable en concepto de autora la acusada, María Inmaculada , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a la acusada, la pena de cuatro años de prisión, multa de 9 meses a razón de seis euros diarios, y para el supuesto de impago se declare la responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a la accesoria de 6 años de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y costas. En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Rafael en la cantidad de 30.000 euros interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.7 del Código Penal . Es responsable en concepto de autora la acusada y procede imponer a la acusada 4 años de prisión por el delito de apropiación indebida y multa de nueve meses, accesorias y costas y por un delito de estafa la pena de cuatro años y multa de nueve meses, accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar en concepto de daños y perjuicios la suma de treinta y nueve mil novecientos sesenta y siete euros con treinta y un céntimo (39.967,31).

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO: Probado y así se declara que la acusada María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de noviembre de 2002, publicó un anuncio en el periódico local de esta ciudad con el siguiente contenido: "Socio Capitalista, se busca para empresa de representaciones farmacéuticas que quiera trabajar en su propio negocio. Personas interesadas llamar a los teléfonos 629176344 y 699926899.

Rafael respondió a dicho anuncio, por lo que la acusada le cita para una entrevista en su oficina, circunstancia que aprovecha para dar una apariencia de solvencia, de profesionalidad y de conocer con exactitud el negocio al que se dedicaría la futura sociedad. La acusada, sin intención de constituir una nueva sociedad, le expone al Sr. Rafael las grandes ventajas y beneficios que obtendrían con la futura sociedad que constituirían de manera que convence a Rafael para que le entregue, el 28 de noviembre de dos mil dos, la cantidad de 30.050,61 euros, los cuales fueron ingresados en la cuenta personal de la acusada, en pagó del 25% de la futura sociedad, que dispuso de ellos sin atender a los requerimientos del Sr. Rafael para la puesta en marcha del negocio o la devolución del dinero.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 y 250.6 del Código Penal .

La Jurisprudencia viene exigiendo que para que se dé el delito de estafa deben concurrir los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, 4º) acto de disposición o desplazamiento patrimonial, 5º ) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

En el presente caso, valorando en conciencia las pruebas practicadas se llega a la conclusión que se cumplen con todos los requisitos mencionados y estamos ante un delito de estafa y no ante un simple incumplimiento contractual.

Así el Tribunal Supremo Así el Tribunal Supremo, entre otras sentencia de fecha 22 de febrero de 2006 , tiene declarado con relación al delito de estafa y en concreto la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal; que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la " sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira; En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

SEGUNDO: En el presente caso, existe un engaño precedente consistente en que ha quedado acreditado que la acusada, aparentando una credibilidad comercial de la que carecía, convenció al Sr. Rafael , que se había puesto en contacto con ella a través de una anuncio en el periódico, para que invirtiera 30.000 euros para constituir una sociedad.

El engaño es bastante, puesto que hace creer al perjudicado que con el dinero que aporta, se va a constituir una sociedad de la que tendrá un 25% de participación, engaño que es suficiente para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

Se produce un error esencial en el sujeto pasivo del delito, puesto que actúa creyendo que el destino de su dinero va a ser como parte del capital de la sociedad que va a constituir con la acusada.

Se ha realizado el acto de disposición al entregar el dinero a la acusada que lo ingresa en una cuenta personal suya.

Existe un evidente nexo causal entre el engaño, hacer creer que el dinero era para participar como socio inversor en la sociedad que la acusada le decía que iban a crear, y el acto de disposición, la entrega del dinero a la acusada.

Por último se da el ánimo de lucro, puesto que la acusada ingresa el dinero en una cuenta a su nombre, utilizándolo en su propio beneficio.

TERCERO: Esta Sala considera que no estamos ante una cuestión de orden civil en la que se discute si la acusada ha incumplido un contrato, sino ante un auténtico delito de estafa.

Es cierto que en el documento que subscriben las partes, acusada y perjudicado, se dice que la acusada vende a Don Rafael el 25% de su negocio y que se comprometen a constituir a principios del año dos mil tres, una sociedad en la que la acusada participará con el 75% y Don Rafael con el 25% del capital o fondo social; lo cierto es que según manifestación de la acusada lo único que tenía la acusada era una clientela de un negocio anterior de tarjetas telefónicas que poco tiene que ver con el negocio que pretendía emprender, negocio que tuvo que dejar por problemas con la compañía suministradora de las tarjetas. Ello unido al cambio de actitud de la acusada, que en cuanto tuvo el dinero que le entregó el Sr. Rafael , no le facilitaba ninguna información sobre como iba el negocio, la negativa de la acusada a constituir la sociedad, con el pretexto de que no se ponían de acuerdo con el nombre, el hecho de que ingresara el dinero aportado por el Sr. Rafael en una cuenta personal y la falta de justificación del destino que le ha dado al dinero; se consideran elementos suficientes para considerar acreditado que existe el dolo previo característico de la estafa que supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

La acusada alega en su defensa que a pesar de que el contrato que tenía con la entidad Odontfarma S.L, se había cancelado,. Había firmado dos contratos de agencia uno con la entidad mercantil Quirumat S.L. y otro con la entidad Surgest Medical S.L., debe decirse que las fechas de esos contratos es posterior al requerimiento notarial que el perjudicado le hizo a la acusada, pero lo más llamativo es que si ya los productos de Odontfarma, poco tenían que ver con la cartera de clientes de la acusada de tarjetas telefónicas, menos aún pueden tener los productos para cirugía plástica y estética, que son los productos de las nuevas empresas con las que contrata la acusada después del requerimiento notarial.

Es claro, para esta Sala, que la venta de negocio a la que se refiere el contrato subscrito por las partes, es la venta del 25% de un negocio inexistente, siendo la acusada perfecta conocedora de los problemas que había tenido con anterioridad con la empresa de las tarjetas telefónicas y que los nuevos productos que pretendía comercializar poco o nada tenían que ver con los clientes de las tarjetas.

En definitiva se considera que existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y considerarle autor de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , con la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.6 , puesto que la propia acusada reconoce que el perjudicado se encontraba en el paro e invirtió sus ahorros, en un negocio en el que pretendía trabajar, por ello deben considerarse que los cinco millones de los que se ha apropiado la acusada, unida a la situación en que deja a la víctima, que con más de cincuenta años se encuentra sin trabajo y sin ahorros, es suficiente para considerar acreditada la concurrencia de este subtipo agravado.

Sin embargo no encuentra esta Sala ningún motivo para que se deba aplicar el subtipo agravado del artículo 250.1 , solicitado por el Ministerio Fiscal, pues esta claro que el delito no recae sobre ninguna vivienda u otro bien de reconocida utilidad social. Ni tampoco para considerar acreditado el subtipo agravado del artículo 250.7 del Código Penal , puesto que la acusada y la víctima no se conocían de antes de estos hechos y por lo que se refiere a la credibilidad empresarial o profesional, lo cierto es que esto forma parte del engaño que sirve de base a la estafa, pues es evidente que si no hubiera aparentado una credibilidad empresarial de la que carecía, el desplazamiento patrimonial no se hubiera producido.

CUARTO: La acusación particular solicita la condena también por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, entiende la Sala que tratándose de delitos contra el patrimonio, tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida, no puede condenarse por los dos delitos por un mismo acto de apoderamiento patrimonial y entre las dos posibilidades que ofrecen las acusaciones estafa o apropiación indebida, este Tribunal por las razones expuestas en los fundamentos anteriores, considera que estamos ante un delito de estafa.

QUINTO: Del delito de estafa es autora la acusada por su participación material en los hechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello procede imponer a la acusada la pena de dos años de prisión y multa de nueves meses con una cuota diaria de seis euros. Penas próximas a las mínimas legalmente previstas pero sin llegar a serlo, puesto que no concurre ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal y atendida la gravedad de los hechos enjuiciados. Con relación a la cuota de la multa se considera que la cantidad de seis euros diarios, es perfectamente asumible por la acusada, ya que se acerca a la cuota mínima legal que debe dejarse para los supuestos de indigencia.

SEXTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 1 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, la Sala entiende que los daños y perjuicios causados consisten en los 30.050 ,61 euros entregados, más los intereses legales que devengue dicha cantidad desde el cuatro de febrero de dos mil tres, fecha del requerimiento notarial.

Se impone a la acusada el pago de la mitad de las costas procesales causadas que incluyen las de la acusación particular, puesto que ha sido acusada por dos delitos y solo va a ser condenada por uno de ellos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Debemos absolver y absolvemos a la acusada María Inmaculada , del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada; declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

2º Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Inmaculada , como autora responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Don Rafael en la cantidad de 30.050,61 seis mil diez euros más los intereses legales que devengue dicha cantidad desde el cuatro de febrero de dos mil tres. Y se condena a María Inmaculada al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada- Presidente Doña PILAR PAREJO PABLOS, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.