Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 26/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00021/2010

SENTENCIA

NÚM. 21/2010

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 26/2009, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 170/2008 (D.P. 699/2005) tramitado en virtud de denuncia presentada por Ángel y Cesareo en representación de la mercantil KAMAISU IBÉRICA S.L. en el Juzgado de Instrucción núm. tres de los de Murcia, por delito DE FALSEDAD Y ESTAFA contra Fausto , con DNI núm. NUM000 , nacido el 12 de junio de 1961, natural y vecino de Calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Murcia, con antecedentes penales cancelables, representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS JIMÉNEZ MARTÍNEZ y defendido por el Letrado CARLOS MORAL SERVET.

En esta causa son partes acusadoras la representación del Ministerio Público, ostentada por la Ilma. Fiscal Sra. Doña MARÍA ANGELES CASORRANS GUIRAO y la Acusación Particular, ejercida por KAIMASU IBÉRICA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales MARÍA TERESA CRUZ FERNÁNDEZ y bajo la dirección letrada de CARLOS SAURA PÉREZ

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada suplente Dra. Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó iniciar Procedimiento Abreviado con el núm. 170/2008 , dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral acompañando el correspondiente escrito de acusación. Por su parte, la acusación particular también presentó escrito de acusación y solicitó la apertura de juicio oral. Por auto de fecha 2 de febrero de 2009 , se dictó por el Instructor auto de apertura del juicio oral contra Fausto como presunto autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.1 y 74.1 del Código penal , y de un presunto delito continuado de estafa y apropiación indebida previstos y penados en los artículos 248, 245, 250.3º y 252 del Código penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo Código , dando traslado de todo ello al acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que fueron turnadas a esta Sección Tercera, dictándose resolución de 28-9-2009 por la que se acordó señalar para el día 1 de febrero de 2010 las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado la segunda sesión el día 19 de febrero de 2010, con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.1 y 74.1 del Código penal en concurso medial del artículo 77 del Código penal con otro delito también continuado de estafa y apropiación indebida de los artículos 248, 249, 250.3 y 252 del Código penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo Código . Estimado responsable de los mismos como autor a Fausto .

Interesando se le imponga a Fausto la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros. También interesa que indemnice a la mercantil KAIMASU IBÉRICA S.L. en 15.500,23 euros más los intereses legales.

La Acusación Particular se adhirió a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal e interesa, en concepto de responsabilidad civil, una indemnización a KAIMASU IBÉRICA S.L. en la cantidad de 21.161,31 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y la expresa condena en constas incluidas las de la acusación particular.

La Defensa, en igual trámite, calificó los hechos como no constitutivos de delito, debiendo absolverse a su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, con la declaración de las costas de oficio.

TERCERO.- En la tramitación de este Juicio se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que en el mes de junio de 2004 el acusado Fausto fue contratado por la mercantil KAIMASU IBÉRICA S.L. para realizar labores de comercial cuando la gerencia de la empresa la ostentaba Jose Francisco , quien cesó en sus funciones el día 9 de julio de 2004, asumiendo de facto algunas de las labores hasta entonces realizadas por el gerente a partir de dicho momento y hasta el día 29 de agosto siguiente en que fue contratado como nuevo gerente Victor Manuel , que a su vez cesó el día 19 de noviembre de 2004, fecha en que nuevamente se reincorporó el acusado a las funciones antedichas.

Dicha sociedad está formada por cinco socios, detentando el cargo de administradores mancomunados de la sociedad Ángel , Cesareo y Eutimio , siendo precisa para la validez de los actos realizados por la sociedad la firma de, al menos, dos de ellos.

En el desarrollo de su actividad, el acusado, sin que mediara autorización alguna por parte de los administradores de la sociedad, animado por el deseo de obtener un ilícito beneficio y aprovechando el escaso control que los administradores llevaban a cabo sobre la sociedad, simuló en múltiples ocasiones las firmas de dos de los administradores mancomunados. En concreto, imitó la firma bien de Ángel bien de Cesareo , bien de ambos, y en su propio beneficio, en los siguientes documentos (cuyo montante global asciende a 17.755,15 €):

- Pagarés librados contra la cuenta de la mercantil en CajaMurcia (total 579 €):

nº 5309419582003 de fecha 25/11/2004, por importe de 479 €

y nº 5309417382003 de fecha 29/12/2004 por importe de 100 €

- Cheques y Pagarés librados contra la cuenta de KAIMASU IBÉRICA S.L. en Cajamar (total 6466,86 €):

nº 4587189-5 de fecha 3/8/2004, por importe de 125 €

nº 4587194-3, de fecha 13/8/2004, por importe de 374 €

nº 4587220-1, de fecha 16/8/2004, por importe de 350 €

nº 4587197-6, de fecha 17/8/2004, por importe de 475 €

nº 4587207-2, de fecha 23/8/2004, por importe de 300 €

nº 4587208-3, de fecha 31/8/2004, por importe de 690 €

nº 4587196-5, de fecha 6/9/2004, por importe de 596 €

nº 4587218-6, de fecha 9/9/2004, por importe de 558 €

nº 4587506-1, de fecha 8/9/2004, por importe de 595 €

nº 4575704-2, de fecha 14/10/2004, por importe de 568,20 €

nº 4575719-3, de fecha 23/9/2004, por importe de 358 €

nº 4587213-1, de fecha 18/11/2004, por importe de 430,28 €

nº 4587217-5, de fecha 19/11/2004, por importe de 467,10 €

nº 4587211-6, de fecha 12/12/2004, por importe de 430,28 €

nº 4575715-6, de fecha 14/12/2004, por importe de 150 €

- Pagarés y cheques librados contra la cuenta de KAIMASU IBÉRICA S.L. en la Caja de Ahorros del Mediterráneo (total 7670,79 €):

nº 0202879542000, de fecha 7/12/04, por importe de 1053 €

nº 0325101042000, de fecha 15/12/04, por importe de 1380 €

nº 0325103242000, de fecha 20/12/04, por importe de 100 €

nº 6629364282003, de fecha 24/10/04, por importe de 1150 €

nº 6629374882003, de fecha 18/11/04, por importe de 450 €

nº 0325105442000, de fecha 3/1/05, por importe de 435,50 €

nº 0202878442000, de fecha 2/12/04, por importe de 891,64 €

nº 0325107642000, de fecha 11/01/05, por importe de 262,80 €

nº 6629371282003, de fecha 18/11/04, por importe de 370,45 €

nº 0325118342000, de fecha 14/12005, por importe de 493,80 €

nº 6629375682003, de fecha 14/11/04, por importe de 378,25 €

nº 6629372382003, de fecha 18/11/04, por importe de 325,35 €

nº 6629373482003, de fecha 18/11/04, por importe de 380 €

- También falsificó la firma de los antedichos socios en el dorso de varios cheques y pagarés remitidos por varios clientes de la mercantil para el pago de sus deudas con ésta. En concreto (asciende a 3038,5 €):

Letras remitidas por "General de Servicios del Aire S.L." por importes de 1356,78 euros y 430,28 €, cantidad íntegra de la que se benefició el acusado entregándolos a Primitivo quien los ingresó en su cuenta del Banco Guipuzcoano, Oficina Urbana de San Mateo de Alicante, quedándose el citado Primitivo con 300 euros en pago de una deuda que tenía el acusado con éste y reintegrándole el resto a Fausto .

Cheque nominativo del BSCH por importe de 328,36 € remitido por Jesús María de Inestrosa para el pago de una deuda con KAIMASU IBÉRICA S.L. en fecha 16 de julio de 2004, cantidad que fue cobrada íntegramente por el acusado ingresándola en una cuenta de la "Caixa Cataluña" abierta a nombre de su hijo, tratando se justificar dicho cobro mediante un documento en el que el entonces gerente Jose Francisco le autorizaba a cobrar dicha cantidad, documento y rúbrica que no han sido reconocidas como propios por el titular de la misma.

Pagaré de Caja Madrid nº 90678503 con fecha de vencimiento 8 enero 2005 por importe de 923,08 € remitido a KAIMASI IBÉRICA S.L. por "Sánchez López Representaciones S.L." que el acusado ingresó en la citada cuenta de la "Caixa Cataluña" falsificando las firmas que constan en el dorso del efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha formado su convicción sobre los hechos más arriba descritos y la intervención en ellos del acusado tras la práctica de las pruebas personales -consistentes en su declaración, la de los testigos Ángel , Cesareo , Eutimio , Florentino , Victor Manuel , Jose Francisco , Salome , Primitivo , que han depuesto en las dos sesiones del juicio oral y la de los dos peritos calígrafos, además de la documental obrante en las actuaciones, pruebas todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, y que han sido valoradas según preceptúa el art. 741 LECr ., exponiéndose en los siguientes fundamentos las razones del resultado de dicha valoración.

Asimismo esta Sala quiere precisar en este primer fundamento de derecho que el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde, exclusivamente, a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Sin embargo, estas consideraciones no significan que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones: así, como magistralmente explica la reciente SAP Madrid de 9 de junio de 2009 "conviene exponer, en primer lugar, que quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996, 21 de febrero y 1 de abril de 1998, 9 de octubre de 1999, 30 de mayo de 2003, 27 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 26 de julio de 2006 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos (Sentencias de 7 y 18 de abril de 1994 ), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991, 22 de enero, 2 y 9 de junio, 25 de noviembre de 1992, 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993, y 7 y 25 de marzo, 7 y 18 de abril y 16 de septiembre de 1994, 9 de julio de 1997, 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998, 18 y 29 de noviembre de 1999, 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002, 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo ).

En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo (Sentencia de 21 de octubre de 1992 ), al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria. La Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2008 de 20 de febrero señala, a su vez, que la carga de la prueba de descargo compete a quien pretende favorecerse de la misma. Por consiguiente, cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuidos de contrario, sino que proporciona un relato de hechos exculpatorios como aquí sucede con la alegada autorización para simular la firma de los consejeros delegados dada su condición eventual de gerente de la empresa de facto, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabolica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación (Sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990 de 15 de noviembre, fdto. 6 ).

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248, 249, 250.3 y 74.1 y 2 del Código penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el 390, 1º, 2º, 3º del Código penal , ambos en relación de concurso medial del artículo 77 del Código penal de los que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Fausto .

Los hechos considerados probados y atribuidos a Fausto son, como se ha dicho, constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º, 2 y 3 y 74 del Código penal al resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal, tipo delictivo que requiere la concurrencia y acreditación en Juicio de los siguientes elementos típicos: 1º) La condición de documento y de documento mercantil del objeto de la acción, extremo que, por razones obvias, nadie discute en el supuesto de autos al tratarse de talones, cheques o pagarés; 2º) La realización por parte de un particular, condición -y no la de funcionario público- que ostenta el acusado de alguna o algunas de las tres conductas descritas en los tres primeros números del artículo 390 del Código penal , es decir de una de las doctrinalmente denominadas falsedades materiales en contraposición a la falsedad ideológica, atípica si la realiza un particular; 3º) La creación ex novo -simulación a la que se refiere el artículo 390.1º,2 CP - en todo o en parte de un documento que antes no existía, entendido ello como simulación de una relación jurídica o una declaración de voluntad inexistente (STS de 29 de mayo de 2009 ), las cuales no han tenido lugar, de modo que el documento creado se corresponde a la ficción de hacer pasar como existente una relación jurídica que no ha existido; creación de un documento en los términos expuestos que será penalmente relevante cuando el mismo induzca a error sobre su autenticidad lo que equivale a decir que dicho documento aparezca como creado por un sujeto que realmente no lo ha cumplimentado o firmado (STS de 22 de septiembre de 1969 y de 3 de octubre de 1972 ). Si en dicho documento simulado se finge letra, firma o rúbrica de una persona real que no ha intervenido en la creación del mismo, ello equivaldrá a alterar el documento suponiendo la intervención en el mismo de una persona que no lo ha hecho, cumpliéndose así la falsedad material del número 3º del articulo 390.1º del Código penal (STS de 26 de diciembre de 2000 ); 4º) La realización, en el marco de un plan preconcebido, de una pluralidad de acciones que ofenden a uno o mas sujetos y que infringen un mismo precepto penal lo que otorga virtualidad a la continuidad delictiva prevista en el articulo 74 del Código penal .

Pues bien, no cabe duda que los hechos que se entienden probados son en primer término subsumibles en el tipo penal mencionado: el acusado plasmó en distintos cheques y pagarés una orden de pago contra cuentas bancarias pertenecientes a la mercantil KAIMASU IBÉRICA S.L., fingiendo e imitando la firma de los consejeros delegados Cesareo y Ángel -bien de uno de ellos, bien de ambos-, y lo hizo de tal modo que inducía a error sobre su autenticidad por lo que fueron pagados por las entidades bancarias Cajamar, CAM y Cajamurcia -entidades que remitieron al juzgado los efectos mercantiles originales cargados en las cuentas titularidad de Kaimasu Ibérica S.L. durante el periodo de tiempo indicado. Del mismo modo, falsificó la firma de los mencionados consejeros delegados en el dorso de otros efectos remitidos por clientes de la mercantil -General de Servicios del Aire S.L., Jesús María y Sánchez López Representaciones S.L."- para el pago de sus deudas con la empresa KAIMASU IBÉRICA, remesando y endosando dichos efectos mercantiles y propiciando su ingreso en otras cuentas bancarias diferentes a las propias de la mercantil destinataria. Cristalizando, pues, en una pluralidad de conductas falsarias documentales que obedecían a un plan preconcebido del autor, que ofendían al mismo sujeto y vulneraban no solo el mismo precepto sino el mismo bien jurídico, esto es, la seguridad del tráfico jurídico mercantil.

La Sala entiende probado que el acusado llevó a cabo todas y cada una de las falsedades documentales descritas y de la unidad de propósito que le guiaba, en primer lugar, por su propio y expreso reconocimiento en el acto del Juicio en el que reconoce haber estampado él las firmas de los consejeros delegados en algunos efectos mercantiles entre el día 9 de julio de 2004 y el día 15 de febrero de 2005 habiendo identificado las firmas por él falsificadas en Juzgado de Instrucción ante la expresa exhibición de los concretos efectos mercantiles originales, tal y como consta explícitamente en su declaración de imputado del día 14 julio de 2005 en la que estuvo presente su abogado, diferenciando claramente los cheques y pagarés en los que había falsificado únicamente la firma de Ángel o de Cesareo de aquellos otros en los que simuló la firma de ambos consejeros delegados, y los restantes efectos cuyas firmas no reconoce haber falsificado (folios 158-163), por lo que no se sostiene su afirmación vertida en el Plenario asegurando que no se le exhibió ningún documento en el Juzgado de Instrucción. En concreto, queda acreditado que el acusado falsificó las firmas que obran en los siguientes documentos -beneficiándose de los correspondientes importes, como luego se verá, y que asciende a un total de 17.755,15 €-:

- Pagarés librados contra la cuenta de CajaMurcia que constan a los folios 133 y 134 en los que ha realizado la firma de ambos consejeros delegados:

nº 5309419582003 de fecha 25/11/2004, por importe de 479 €

nº 5309417382003 de fecha 29/12/2004 por importe de 100 €

- Cheques y Pagarés contra la cuenta de la sociedad en Cajamar, que constan clasificados en el folio 149, y que reconoce haber suplantado la firma de Ángel y, a veces, también la de Cesareo :

nº 4587189-5 de fecha 3/8/2004, por importe de 125 €

nº 4587194-3, de fecha 13/8/2004, por importe de 374 €

nº 4587220-1, de fecha 16/8/2004, por importe de 350 €

nº 4587197-6, de fecha 17/8/2004, por importe de 475 €

nº 4587207-2, de fecha 23/8/2004, por importe de 300 €

nº 4587208-3, de fecha 31/8/2004, por importe de 690 €

nº 4587196-5, de fecha 6/9/2004, por importe de 596 €

nº 4587218-6, de fecha 9/9/2004, por importe de 558 €

nº 4587506-1, de fecha 8/9/2004, por importe de 595 €

nº 4575704-2, de fecha 14/10/2004, por importe de 568,20 €

nº 4575719-3, de fecha 23/9/2004, por importe de 358 €

nº 4587213-1, de fecha 18/11/2004, por importe de 430,28 €

nº 4587217-5, de fecha 19/11/2004, por importe de 467,10 €

nº 4587211-6, de fecha 12/12/2004, por importe de 430,28 €

nº 4575715-6, de fecha 14/12/2004, por importe de 150 €

- Pagarés y cheques cargados en la CAM en los que Fausto reconoce que una de las firmas que consta en dichos efectos es realizada por el acusado:

nº 0202879542000, de fecha 7/12/04, por importe de 1053 €

nº 0325101042000, de fecha 15/12/04, por importe de 1380 €

nº 0325103242000, de fecha 20/12/04, por importe de 100 €

nº 6629364282003, de fecha 24/10/04, por importe de 1150 €

nº 6629374882003, de fecha 18/11/04, por importe de 450 €

nº 0325105442000, de fecha 3/1/05, por importe de 435,50 €

nº 0202878442000, de fecha 2/12/04, por importe de 891,64 €

nº 0325107642000, de fecha 11/01/05, por importe de 262,80 €

nº 6629371282003, de fecha 18/11/04, por importe de 370,45 €

nº 0325118342000, de fecha 14/12005, por importe de 493,80 €

- Pagarés y cheques librados contra la cuenta abierta en la CAM en los que el acusado reconoce haber suplantado las dos firmas mancomunadas:

nº 6629375682003, de fecha 14/11/04, por importe de 378,25 €

nº 6629372382003, de fecha 18/11/04, por importe de 325,35 €

nº 6629373482003, de fecha 18/11/04, por importe de 380 €

- También reconoce haber falsificado la firma de los antedichos socios en el dorso de los cheques y pagarés remitidos por los deudores de la mercantil "General de Servicios del Aire S.L.", Jesús María y "Sánchez López Representaciones S.L.", que constan enumerados en el relato de hechos probados.

Y, en segundo lugar, por que Cesareo y Ángel negaron expresamente que las referidas firmas que constan en los mencionados efectos hubiese sido realizada por ellos mismos. Es decir, la Sala únicamente considera acreditada la falsificación -en concurso medial para cometer el delito continuado de estafa, como ya se ha adelantado y en el posterior fundamento ser profundizará- de aquellos efectos mercantiles destacados por los propios denunciantes en virtud de los cuales se han verificado bien los diversos cargos bancarios en las cuentas de "KAIMASU IBÉRICA S.L." carentes de justificación contable, bien aquellas cantidades dejadas de percibir por la mercantil provenientes de pagos de los clientes antes referidos, en los que converja el reconocimiento expreso del acusado de haber suplantado la firma de uno o dos de los consejeros delegados, con la afirmación por parte de los titulares de las rúbricas simuladas de no haberlas realizado ellos de su puño y letra, y no en cualquier otro caso, pues no se ha practicado -ni solicitado- prueba pericial alguna sobre este particular- salvo respecto a los documentos que obran a los folios 22 y 128-, algunos cheques y pagarés incluidos en la denuncia o ampliación de denuncia no han quedado perfectamente identificados por los propios denunciantes bien por referirse a cantidades globales sumando varias de ellos y sin indicar la fecha concreta de libramiento o vencimiento, bien por no haber quedado plenamente señalados como efectos destinados a pagar cantidades que no han quedado debidamente justificadas, destacando, sin embargo, que no es de extrañar que el acusado fuera combinando la falsificación de firmas en documentos carentes de justificación contable con otros que sí pudieran estar justificadas para ocultar su actuación ilícita, tal y como sucede con los cheques y pagarés que no han sido incluidos en el listado de partidas pendientes de aplicación pero que el propio acusado reconoce haber firmado en lugar de los socios. Así no se puede condenar a Fausto por haber falsificado y beneficiado de:

Los Pagarés y cheques de la CAM nº 0202875142000, fecha 22 noviembre, por importe de 6000 € que Cesareo asegura haber firmado él mismo y no ocota como gasto sin justificar; nº 0202876242000, de fecha 29/11/04, por importe de 894,56 €, cantidad que no consta entre las partidas pendientes de aplicación; nº 0202877342000, de fecha 23/11/04, por importe de 2382,60 € que tampoco consta entre las partidas pendientes de justificación, debiendo precisar que dicha cantidad está justificada mediante recibos de dietas y kilometraje que el acusado no ha reconocido haber falsificado -salvo el obrante al folio 125 cuyo importa resultó abonado con el cheque CAM nº 325118342000 que ya consta en el listado-; nº 0325102142000, de fecha 20/12/04, por importe de 500 €, nº 6629362082003, de fecha 12/11/04, por importe de 894,70 €, nº 6629361682003, de fecha 10/11/04, por importe de 100 €, que no constan como injustificados. Los Cheques y Pagarés contra la cuenta de la mercantil en Cajamar que reconoce haber falsificado el acusado, por que no aparecen entre las partidas pendiente de aplicación nº 4587203-5, de fecha 19/8/2004, por importe de 200 €; nº 4587202-4, de fecha 19/8/2004, por importe de 144 €; nº 4587204-6, de fecha 20/8/2004, por importe de 375 €; nº 4587205-0, de fecha 2/9/2004, por importe de 300 €; nº 4587195-4, de fecha 3/9/2004, por importe de 385 €; nº 4587219-0, de fecha 09/2004, por importe de 1350 €; nº 4575717-1, de fecha 19/11/2004, por importe de 500 €. Ni tampoco los otros cargos en Cajamar incluidos en el listado pendiente de justificación cuyas rúbricas no ha quedado constatado que hubiesen sido falsificadas por el acusado: pagarés números 191, 193, 701, 720, 237.

No obstante este reconocimiento, Fausto pretende justificar su actuación alegando que contaba con la indicación y autorización expresa de Cesareo para falsificar tanto su firma como la de cualquier otro consejero delegado en aras de realizar los pagos cotidianos de la empresa y así agilizar las labores propias de la gerencia que se le había encomendado desde que abandonó dicho puesto el anterior gerente, Jose Francisco el 9 de julio de 2004, y hasta que la empresa encontrara un nuevo gerente e, incluso, estando éste ya contratado después del 31 de agosto de 2004. Esta declaración, claramente exculpatoria y ejercida en base a su derecho de defensa que incluye el no reconocimiento de la culpabilidad de los hechos, no es posible, sin embargo, sostenerla pues entra en contradicción con otros medios de prueba.

En primer lugar, es negado reiterada y contundentemente por Cesareo y el resto de los socios: Por su parte, el consejero delegado Cesareo niega categóricamente que autorizase al acusado -ni a ninguna otra persona- a suplantar su firma ni la de los demás consejeros, para lo que, en todo caso, no tiene potestad, explicando que si bien no era especialmente difícil encontrarle para firmar los documentos, si se ausentaba o faltaba a veces, no se presentaba ningún problema especial pues, precisamente, por eso había que elegir dos de los tres consejeros delegados con firma autorizada; En un sentido similar -y con destacada contundencia- niega rotundamente Ángel que hubiese autorizado al acusado ni a ninguna otra persona a imitar su firma, explicando que dicha práctica era impensable en KAIMASU pues se había acordado el sistema de firmas mancomunadas para mayor seguridad de las operaciones de la empresa, señalando que lo habitual era que una de las dos firmas mancomunadas necesarias en los talones o pagarés fuera la suya porque la mercantil que dirige está en la misma sede que KAIMASU IBÉRICA S.L.; Con igual contundencia se expresó Eutimio , otro de los consejeros delegados con firma autorizada, señalando que él pocas veces firmaba porque era más sencillo encontrar a los otros dos socios, pero que sí lo hacía cuando faltaba alguno de ellos, siendo categórico en su negación cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si autorizó a Fausto o a alguna otra persona a falsificar su firma.

Se ha debatido con intensidad en el acto del juicio si a Fausto se le encomendó transitoriamente la gerencia de la empresa o si únicamente se trataba de colaborar en algunas de las tareas imprescindibles para la marcha de la empresa mientras que se contrataba un nuevo gerente. Al respecto, el acusado insiste que se le encomendó por parte de Cesareo , y todos los demás socios, la gerencia de la empresa en una reunión en la que estaba presente el gerente cesante Jose Francisco el 9 de julio de 2004. Afirma el acusado que él no se sentía preparado para realizar dicha tarea, pero aceptó porque quería conservar su puesto de trabajo, continuando dicha labor cuando cesó como gerente Victor Manuel , contratado desde el 29 de agosto e 2004 hasta el 19 de noviembre 2004, hasta el día en que fue despedido a mediados de febrero de 2005, cobrando en nómina todo ese tiempo como comercial y sin que le pagaran expresamente la función de gerente, pero percibiendo con autorización de Cesareo "extraoficialmente" ciertas cantidades -unas veces 400 euros otras veces 300 euros- a cuenta de la liquidación final prometida por éste consistente en cobrar 20.000 euros si doblaba la facturación del año anterior, asegurando que, incluso, se encargaron tarjetas de visita con su nombre y el cargo de gerente. Esta versión alegada por el acusado no ha quedado en modo alguno acreditada ante la contundente negación por parte de todos los consejero delegados y del anterior gerente Jose Francisco -quien reconoció haber enseñado a Fausto por iniciativa propia, antes de marcharse de la empresa, la mecánica de los cobros y pagos precisándole que era necesario recabar dos firmas de los tres consejeros y adjuntar el justificante que motiva el pago o el ingreso, pero nada recuerda sobre reunión alguna ni que nadie le comentara que le fueran a dar una gratificación económica a Fausto por tal labor-. Incluso teniendo en cuenta las alegaciones de la defensa al respecto no se sostiene esta versión: es obvio que si durante un tiempo fue el único empleado de la empresa -además de la contable que acudía unas horas a la semana por aquellas fechas- realizara otras labores que sobrepasaban su misión de comercial y que resultaban imprescindibles para la marcha de la empresa, tales como atender al teléfono y la correspondencia cuando se encontrara en la sede física de la empresa, transmitir los pedidos al almacén, trasladar los efectos mercantiles y demás documentos, y otra serie de gestiones similares, lo que ha sido reconocido por Eutimio , Ángel y el propio Cesareo no sin explicar que dichas funciones tampoco son las propias de un gerente aunque éstos las hacían además de sus funciones propias de dirección y administración, e indicando, como ha quedado sobradamente acreditado, que con destacada prontitud se pusieron a buscar un nuevo gerente. Tampoco se acredita esta versión pretendidamente exculpatoria ofrecida por el acusado por el hecho de haber recibido en la empresa un fax dirigido a la atención de Fausto de parte ECO SEIFE S.L. - representante de KAIMASU IBÉRICA en la zona de Madrid Y Toledo, de la que era empleado Herminio - fechado el 25/11/2004, en el que consta la decisión de ésta última de dar por finalizada la colaboración comercial entre la dos empresas, pues es evidente que durante un tiempo, así como por su labor de comercial, Fausto pudo ser el único contacto con la empresa KAMAISU IBÉRICA para algunos, haciendo no obstante referencia expresa en el texto de dicho fax a problemas surgidos con la "nueva gerencia". Siendo asimismo insuficiente que Victor Manuel haya declarado que el propio consejero delegado Cesareo le indicó, cuando se incorporó a la empresa, que Fausto le pondría al día de todo, siendo claro que éste era el único empleado y quien mejor podía introducir al nuevo contratado en la empresa, destacando, además, que el propio testigo Victor Manuel se refirió expresamente al desorden que se encontró en la administración cuando llegó a la empresa -"montañas de papeles esparcidos por la oficina"-, signo inequívoco que denota que relevantes funciones propias de la gerencia quedaron sin hacer, cuanto menos, desde que cesó en su puesto el anterior gerente Jose Francisco . Por otra parte, nada significativo, a estos efectos, resulta que diera cuenta Fausto los viernes a Cesareo de lo realizado durante la semana, como asegura el acusado y asimismo reconoce este consejero, enfatizando la defensa que no es posible que Cesareo desconociese las operaciones bancarias que realizaba el acusado debiendo haberse dado cuenta de las sumas de dinero que éste iba retirando, sin embargo, este argumento tampoco tiene el peso pretendido por la defensa del acusado pues ha quedado acreditado por las declaraciones destacadamente objetivas de Victor Manuel , la contable Salome y el asesor financiero Florentino el considerable atraso que había en la llevanza de las cuentas, de hecho, conforme fueron éstas actualizándose fueron apareciendo los cargos en los bancos no justificados documentalmente, sin que con anterioridad hubiesen sido detectados, al menos en su mayoría, por la contable o por el segundo de los gerentes que coincidió con el acusado en la empresa, siendo especialmente significativo lo declarado por este último señalando que en una reunión mantenida con los cinco accionistas de la empresa les informó del desorden que había encontrado, precisando que había encontrado algunos movimientos bancarios sin el soporte físico correspondiente, a lo que el propio Cesareo le indicó la posibilidad de realizar una auditoria contable, considerando el gerente que no era aún el momento apropiado para ello por si finalmente aparecían las facturas correspondientes "entre las montañas de papeles", por tanto, no puede sorprender en exceso que Cesareo ni los demás socios no se hubiesen percatado de los cargos en las cuentas bancarias sin justificar efectuados con los efectos firmados por Fausto , máxime si era la información facilitada por el propio Fausto prácticamente la única con la que contaban Cesareo y los demás socios hasta que las cuentas fueron actualizadas ya con la contratación de la asesoría externa.

No obstante, esta Sala no considera de especial relevancia que a Fausto se le encomendase la gerencia de la empresa: primero porque la cantidad de dinero conseguida con estas falsificaciones, y que ha quedado pendiente de justificación documental y contable, sobrepasa con creces lo que se podría considerar habitual en concepto de gratificaciones extras al acusado por su pretendida labor gerencial durante todo lo más cuatro meses, máxime teniendo en cuenta que Victor Manuel declaró que cobró como gerente de la empresa una nómina de 1000 euros al mes; y segundo, y con especial relevancia, porque aunque así fuera ello no hace en modo alguno que se disipen los elementos de los tipos por los que resulta acusado, pues los dos empleados como gerentes de la empresa que han declarado en el acto del juicio oral han coincidido -con destacada objetividad, rotundidad y seguridad- que jamás a ellos se les ha autorizado, ni insinuado, la posibilidad de falsificar las firmas de los consejeros, habiendo incluso puesto de manifiesto Jose Francisco las dificultades que ello entrañaba para la gestión diaria de la empresa llegando a cobrar más tarde la nómina por no haber podido conseguir antes la firma de dos socios, lo que choca sobremanera con lo declarado por el acusado que asegura que Jose Francisco le comentó que era práctica habitual de la empresa falsificar la firma de algún socio cuando éstos no estaban, afirmando asimismo el acusado haberle comentado esta práctica al nuevo gerente Victor Manuel quien, en cambio, niega con evidente sorpresa que así fuera y también puso de manifiesto a Cesareo los problemas y retrasos que ocasionaba la necesidad de recabar las dos firmas, contestando éste que el sistema estaba así establecido. En un sentido similar, la contable Salome declara con contundencia que ella, en muchas ocasiones, tuvo que trasladarse personalmente a solicitar la firma de los consejeros en sus respectivas empresas y niega contundentemente que el acusado le comentase que Cesareo le había autorizado a simular su firma, contradiciendo, nuevamente, lo declarado por el acusado. Reputándose del todo ilógico que se le concediese dicha facultad a Fausto cuando había sido contratado un mes antes a través de una oferta de empleo para el cargo de comercial, sin que ninguno de los consejeros delegados le conociese con anterioridad, cuando los propios socios habían establecido el sistema de firmas mancomunadas, unido al escaso control que los socios tenían sobre las cuentas de la empresa, sobre las que pesaba un importante retraso y desorden. A mayor abundamiento, el propio acusado ha reconocido haber falsificado la firma no sólo de Cesareo , sino también de Ángel , consejero delegado que se situaba físicamente en la misma sede de la empresa KAIMASU IBÉRICA y quien, ni tan siquiera el propio acusado, ha declarado haber contado con su expresa autorización para ello, escapando absolutamente de las máximas de la experiencia y de toda lógica que falsificase en tantas ocasiones, precisamente, la firma del consejero delegado que podía encontrar con mayor facilidad y menos entorpecía la marcha de la gestión diaria de la empresa. Es más, incluso el acusado asegura en su declaración que el único consejero que acudía a la sede de la empresa para la que trabajaba era Cesareo , y no los demás, siendo absolutamente falso este dato pues, como ha quedado plenamente acreditado, Ángel tenía su despacho en la misma dirección postal siendo la empresa que éste dirigía la que arrendaba un local dentro de su propia sede a "Kaimasu Ibérica S.L.".

En la misma línea pretendidamente exculpatoria, el acusado ha ido a lo largo del Plenario sembrando insinuaciones sobre un eventual proceder ilícito por parte de Cesareo en contra de los intereses de los demás socios y, en todo caso, sin el consentimiento de éstos. El propio acusado ha reconocido que la práctica de falsificar y simular la firma de los consejeros delegados "no era correcta", asegurando que así se lo hizo saber a Cesareo en varias ocasiones, insistiendo este consejero delegado que continuara realizando dicha práctica, realizando ulteriores falsificaciones por miedo a perder su empleo, llegando a solicitar de Cesareo la firma del documento de exoneración que seguidamente será analizado. Con esta misma intención afirma el acusado que el único socio que tenía algún control sobre la empresa era Cesareo , habiendo delegado los demás socios en él, afirmando que este consejero le ordenó que le rindiera cuentas a él antes que a los demás socios; Que hacía los cheques al portador porque Cesareo así se lo indicaba llegando a asegurar que las cantidades eran para su empresa propia; Que Ángel y Eutimio sí disponían de tarjetas de crédito con cargo a las cuentas de la empresa, y no Cesareo , quine únicamente podía disponer del dinero de la empresa con la firma de otro socio; Que había una contabilidad paralela en la empresa, siendo este el motivo por el que abandonó su puesto el segundo de los gerentes Victor Manuel ; Que puso en conocimiento de Eutimio -reconociendo que le ocultó que falsificaba las firmas- que había irregularidades en la contabilidad y que Cesareo disponía del dinero que el ordenaba retirar del banco, precisando la cantidad de 6000 euros, lo que es negado contundentemente por Eutimio explicando que una vez fue a visitarle Fausto y le hizo unos comentarios sobre el segundo de los gerentes y otros comentarios sobre su citación personal, pero nada relativo a Cesareo ni a los referidos 6000 euros.

En cualquier caso, en este proceso no se enjuicia a Cesareo ni la gestión de la sociedad llevada a cabo por éste o por los demás socios, y en modo alguno la versión ofrecida por el acusado puede siquiera aproximar su actuación al estado de necesidad o al miedo insuperable previstos en los números 5 y 6 del artículo 20 del Código penal , pues no puede perderse de vista la contundencia de las pruebas de cargo que aquí concurren y que se estiman suficientes para acreditar el relato de hechos probados, resaltando no sólo la declaración de los consejeros delegados de la sociedad -valorada por este Tribunal como creíble y coherente al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., pero que al fin y al cabo forman parte de la mercantil que ejercita la acusación particular-, sino la especial contundencia de las declaraciones de los testigos destacadamente objetivos: Jose Francisco , Victor Manuel y Salome , sobre quienes no planea duda alguna respecto a la ausencia de interés en este juicio ni mantienen relación con la empresa, con los socios de la mercantil, o con el acusado.

En otro orden de cosas, el acusado, cuando realizó su declaración policial, aportó un documento rubricado a nombre de Cesareo y con el sello de la empresa en el que se le exime de toda responsabilidad por las funciones de gerente realizadas de forma accidental, explicando que se lo firmó el empresario tras insistirle repetidamente que él no estaba capacitado ni preparado para desempeñar dicho cargo. Posteriormente, ya en instrucción, reconoció haber escrito él personalmente dicho documento y haberlo llevado sobre el 20 de julio a Cesareo para que se lo firmase, asegurando que éste lo firmó ante su insistencia y de muy mala gana. En dicho acto también afirmó que le propuso a Victor Manuel hacerle un documento idéntico para que se lo firmara Cesareo asegurando que le confeccionó uno, pero sin saber si éste lo llevó a la firma o no. En el Plenario la fecha en la que se confeccionó el documento vuelve a retrasarse, ahora hasta noviembre de 2004, pero datándola expresamente en julio para que abarcase el mayor periodo posible. Cesareo niega haber firmado dicho documento ni tan siquiera haberlo visto con anterioridad. Por su parte, Victor Manuel , como ya hiciera en Instrucción, recuerda haber visto un día cercano a su cese en la empresa, a Fausto en el ordenador confeccionando dicho documento, y éste le sugirió hacerle un documento similar, a lo que se negó por innecesario.

El acusado, sin embargo, nada mencionó en sus declaraciones en fase de instrucción sobre una carta de agradecimiento por la labor de gerente llevada a cabo, que consta rubricada a nombre de Cesareo , fechada el 30 de agosto de 2004 y que aportó a este proceso penal la acusación particular entre otros de los documentos que fueron aportados por el propio acusado en el curso del Proceso por Despido nº 216/2005 seguido ante el Juzgado de los Social nº 3 de Murcia. En el Plenario, el acusado, sin muchas más explicaciones, aseguró que fue Cesareo quien firmó dicho documento y no él mismo.

Dos periciales se han practicado sobre la autenticidad de las firmas que constan en dichos documentos, con resultado absolutamente inconciliable: la primera de ellas fue practicada por la perito designada por el Juzgado instructor - Lorena (folios 315-322)- y destaca las semejanzas, en especial de los aspectos que considera inconscientes, entre las firmas dubitadas que constan en dichos documentos y las indubitadas realizadas por Cesareo en el cuerpo de escritura, señala que las diferencias son mínimas y atribuibles a las diferencias que todos tenemos en nuestra escritura, concluyendo que las firmas objeto de estudio y cotejo han sido realizadas por la misma persona. Por su parte, el agente de la policía científica encargado de realizar el segundo de los informes periciales grafoscopico (folios 334-338) enfatiza las diferencias encontradas entre las firmas dubitadas e indubitadas, en especial en el inicio o ataque de la misma, señalando que asimismo encuentra diferencias entre las dos firmas dubitadas, concluyendo que la firmas dubitadas no han sido realizadas por Cesareo , pero sin poder asegurar que dichas rúbricas fueran realizadas por Fausto pues, a diferencia de la pericial anterior, las firmas debatadas también fueron cotejadas con las que el acusado realizó a nombre de Cesareo y cuya falsificación reconoce expresamente.

Esta discrepancia sustancial entre las dos periciales y la coincidente contundencia en la prueba personal realizada en el Plenario para explicar las conclusiones a las que han llegado los peritos conlleva, necesariamente, dos consecuencias en este proceso penal atendiendo a la carga de la prueba que aquí rige: la primera consecuencia descansa en que la duda suscitada sobre la falsificación de la firma de Cesareo por parte del acusado en el documento alegado por la acusación particular, no puede perjudicar al acusado; la segunda consecuencia, paralela a la anterior, nos permite afirmar que la duda suscitada sobre la autenticidad de la firma del documento de exoneración que obra al folio 22 tampoco puede beneficiar al reo, en el sentido de confirmar sus afirmaciones, pues entendemos sigue sin haberse acreditado la autoría de la rúbrica por parte de Cesareo en dicho documento.

TERCERO.- Los hechos considerados probados son asimismo constitutivos de un delito continuado de estafa agravada -en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil- previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.3ª y 74 del Código penal por concurrir en los mismos todos los elementos típicos esenciales de dicha figura penal. Nos enfrentamos ante un ejemplo paradigmático de la denominada "estafa cambiaria" y no ante un supuesto de apropiación indebida como alternativamente sostienen las acusaciones, pues los hechos se pueden resumir en que Fausto , comercial de la empresa, cumplimentó varios cheques y pagarés e imitando la firma de los consejeros delegados de la mercantil, con ánimo de lucro, los presentó al cobro de un modo u otro, logrando, por la apariencia de autenticidad de las firmas, que los bancos realizaran un acto de disposición patrimonial en su propio beneficio y en perjuicio de la empresa KAIMASU IBÉRICA S.L., siendo suficiente para descartar la aplicación del tipo previsto en el artículo 252 Código penal que el acusado no podía librar ni firmar los efectos mercantiles, por lo que en ningún momento los recibió legítimamente por un título trasmisivo de la posesión, no hay recepción válida de los efectos ni tampoco voluntad delictiva sobrevenida (sino inicial), requisitos esenciales del artículo 252 Código penal (por todas STS 23 diciembre 2009 ).

Como ha reiterado la jurisprudencia, la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el articulo 248 del Código penal : comete estafa quien "con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero " lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de: a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de c) inducirle a realizar un acto de disposición, d) en perjuicio propio o de tercero , e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa -guiada por dolo antecedente o dolo in contrayendo-, la entidad y gravedad de la misma -engaño bastante objetiva y subjetivamente- por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94 ).

Todas y cada de estas exigencias concurren en el supuesto de autos: 1º) El acusado Fausto , llevó a cabo una maquinación de la que era consciente hasta el punto de rellenar un considerable número de efectos mercantiles consignando distintos importes y haciendo constar en los mismos la mención bien "al portador" bien consignando su propio nombre, al tiempo que plasmó una o dos firmas a imitación de las correspondientes a los consejeros delegados de la mercantil -incluso la firma de la contable en otro documento justificativo de dietas-, con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de la mercantil KAIMASU IBÉRICA S.L., enriquecimiento que obtuvo; 2º)Para ello cumplimentó y libró los referidos efectos mercantiles a los que tenía acceso por cantidades que sumaron 17.755,15 euros, contra tres cuentas bancarias de la empresa KAIMASU IBÉRICA S.L. y rubricándolos falsamente con la firma imitada de Cesareo y/o Ángel , guiado por ánimo de lucro propio, los presentó al cobro, los endosó o los ingresó en la cuenta de su hijo en "Caixa Cataluña" y en la cuenta del Banco Guipuzcoano titularidad de Primitivo , acreedor suyo, lo cual integra el engaño bastante típico objetiva y subjetivamente dirigido a la entidad bancaria induciéndole a realizar unos actos de disposición patrimonial, el pago de las cantidades, a favor del acusado que hizo suyas y de las que dispuso a su antojo con el consiguiente perjuicio del legítimo propietario de las cuentas corrientes contra las que se libraron los efectos, todo ello en una multiplicidad de ocasiones, lo que también otorga virtualidad a la continuidad delictiva a la que se refieren las acusaciones (artículo 74 Código penal ).

Como se ha dicho, la cantidad estafada se deduce -además de la acreditada falsedad de las firmas autorizantes- de la ausencia de soporte alguno que justifique el pago efectuado bien "al portador" bien a nombre del propio Fausto . En efecto, el acusado declaró que los efectos mercantiles por él falsificados y pagados "al portador" fueron destinados a pagar proveedores de la mercantil, asegurando que dichos pagos estaban debidamente justificados con facturas, comisiones, gastos, etc, pero lo cierto es que dicha afirmación dista mucho de haber quedado acreditada ante la inexistencia de la correlativa factura o justificante y no aparecer ni tan siquiera identificado ninguno de los proveedores alegados quedado, en cambio, acreditado que la disposición de dichas cuantías no fue destinada a pagar proveedor alguno pues así se desprende de la información contable no impugnada por las partes y aportada por Reparaz & Asociados S.L. tras su revisión de los Estados Financieros a 31/12/2004 y su revisión parcial trimestral correspondiente con el primer trimestre de 2005, pues no se puede pedir mayor acreditación a las acusaciones a este respecto una vez que ha quedado constatada la disposición dineraria por haber sido indudablemente cargados los efectos en las diversas cuentas bancarias titularidad de la mercantil, la falsificación de las firmas por Fausto tal y como reconoce él mismo, y la ausencia de soporte contable, deviene indiscutible que la decisión de extraer esa cantidad de dinero y su destino sólo es atribuible al acusado. En este sentido se pronuncia la reciente STS 30 diciembre 2009 señalando que "existe una prueba sólidamente indiciaria de que la cantidad se encuentra bajo la disponibilidad del que ordenó que se extrajese el fondo social sin destino justificado. La prueba de indicios, que es plenamente válida, se apoya en unos hechos base que, como se ha dicho, estan sólidamente probados. Su valoración racional nos lleva a la conclusión de que la cantidad de dinero estuvo o está bajo la plena disponibilidad del acusado que la disfruta como propia." En función de lo expuesto, resulta indudablemente acreditado el ánimo de lucro que inspiró la actuación del acusado así como el beneficio patrimonial que obtuvo, bien para sí, bien para personas directamente vinculados a el, con el correlativo perjuicio patrimonial para la mercantil.

Finalmente, también hay que destacar que Fausto ha sostenido otras afirmaciones que han sido ampliamente desacreditadas por las restantes pruebas practicadas: Que Victor Manuel le encargó acudir al banco a cobrar cantidades cercanas a los 3000 o 4000 euros para llevárselas a la oficina, sin embargo, este testigo asegura con evidente sinceridad que ciertamente le encomendó dicha gestión en alguna ocasión, dos o tres veces todo lo más, pero las cantidades nunca fueron superiores a 200 o 300 euros; Que él mismo se había firmado su propia la renovación en la empresa, nóminas de trabajadores, y otros documentos simulando la rúbrica de Cesareo , no obstante, la acusación particular se apresuró a remitir al juzgado instructor éstos y otros documentos que asegura el acusado haber firmado en lugar de algún consejero delegado, por si era necesario comprobar dicho extremo; Que Cesareo le pidió en una ocasión que fuera al banco a cobrar un cheque de 6000 euros, para ello asegura que él mismo falsificó la firma de su jefe con el consentimiento de éste y, por tratarse de una cantidad elevada, asimismo le pidió que le firmase un documento justificativo de tal operación que obra al folio 123. Al respecto, Cesareo reconoce haberle encomendado en una ocasión cobrar un cheque por dicha cuantía, entregándole el acusado el dinero sin ningún contratiempo, pero niega haber realizado ni firmado el escrito aludido, no reconociendo su firma tras su exhibición en el Plenario; Que Cesareo le autorizó por teléfono falsificar su firma para poder negociar las letras recibidas desde General de Servicios del Aire S.L., entregándolas a un acreedor suyo - Primitivo - que las ingresó en una cuenta del Banco Guipuzcoano quedándose éste con 300 euros en pago de una deuda y reintegrándole el resto a Fausto quedándose el resto del dinero "como adelanto"; Que Cesareo le autorizó "a cobrarse" su sueldo con el cheque nominativo a favor de KAIMASU enviado por Jesús María , siendo este el motivo por el que falsificó en el dorso del cheque la firma de los consejeros delegados y lo ingresó en la cuenta de su hijo en la Caixa Cataluña para el pago de la pensión de alimentos, sin embargo otra explicación muy diferente ofreció en instrucción, pues en esta sede aseguró que él mismo había adelantado un dinero a Kaimasu para devolver a Jesús María el importe de una máquina que resultó defectuosa, después de subsanados los problemas de la máquina, el cliente envió el talón que él ingresó en la cuenta de su hijo, y aportó en instrucción un documento firmado a nombre de Jose Francisco donde se pretende aclarar este extremo (folio 120), documento que Jose Francisco niega haber redactado ni firmado tras su exhibición en el Plenario, precisando, además, que nada sabe del adelanto de dinero a que se refiere el acusado; Que también contaba con la autorización de Cesareo para ingresar en su cuenta el pagaré remitido por "Sánchez López Representaciones S.L." y para falsificar las dos firmas que constan al dorso con al finalidad de cobrarse unas dietas y gastos de viaje que constan justificados por la contable y que obran a los folios 121, 124, 125 y 126, habiendo reconocido ante el Instructor -pero no en el Plenario- que en una ocasión (el justificante que obra al folio 125) falsificó la firma de Salome pero porque ella así se lo indicó y le expresó que ella misma cada día hacía peor su firma por el mal estado de la contabilidad. Por su parte, Salome niega haber rellenado dichos documentos que se le exhiben señalando que no es suya la letra ni la firma de ninguno de ellos, precisando que jamás a autorizado a Fausto para que falsifique su firma ni le ha hecho comentario como el que consta en Instrucción.

En definitiva, acreditados los hechos nucleares de la conducta típica punible y no habiendo aportado la acusada ninguna prueba de descargo que permita sustentar su débil tesis auto exculpatoria, debemos concluir que existe prueba de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE , así como que el tribunal no alberga ninguna duda razonable sobre la autoría y culpabilidad que permita aplicar al caso la doctrina "in dubio pro reo" que solicita la defensa.

CUARTO.- De los referidos delitos es autor material y directo el acusado Fausto al haber realizado las conductas sancionadas que integran las figuras penales tipificadas en los artículos 248, 249, 250.3 y 74.1 y 2 del Código penal y en el artículo 392 en relación con el 390, 1º, 2º, 3º del Código penal .

Pues bien, probado que el expolio patrimonial se llevó a cabo mediante la falsificación por parte del acusado de diversos talones que confeccionó y que imitando la firma de los consejeros delegados, cobró, endosó o ingresó en cuentas de otra personas en su propio interés, apareciendo, pues, dicha conducta falsaria continuada como el medio engañoso idóneo del que se valió para conseguir de las entidades bancarias el ilícito desplazamiento patrimonial en su favor, resulta aquí de aplicación la tesis jurisprudencial sentada por el Pleno no Jurisdiccional para unificación de doctrina de 8 de marzo de 2002 que se inclina por un concurso de leyes al absorber el tipo agravado el desvalor que supone la falsificación de un documento mercantil, entiende que "si el cheque es ajeno y la firma de su titular ha sido falsificada la estafa agravada como delito patrimonial concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, delitos que deben sancionarse conjuntamente, dando lugar en su caso a lo que se denomina concurso medial (art.77 ) pues la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada"( STS entre otras de 8 de octubre de 2002 y de 22 de mayo de 2003 ).

QUINTO.- Concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código penal como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Así se considera que el tiempo invertido en la instrucción ha sido excesivo y excede de lo razonable a la vista de la diligencias efectivamente practicadas, habiendo detectando varios periodos injustificados de inactividad, en modo alguno atribuibles al acusado, destacando por ejemplo los más de 7 meses que mediaron entre la petición por parte de la acusación particular de la práctica de la segunda pericial caligráfica (18/12/2006, al folio 326) y la providencia que acuerda la práctica de dicha diligencia (20/07/2007, al folio inmediatamente posterior).

En consecuencia debe entenderse que se vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y ello debe ser tenido en cuenta a través de la aplicación de la atenuante analógica interesada por la defensa dado el periodo invertido en la tramitación que va más allá de lo razonable.

SEXTO.- Para fijar la pena a imponer hay que partir del acuerdo alcanzado por el Pleno del Tribunal Supremo los días 18 y 30 e julio 2007 que unifica los criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa: "En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Y aplicando dicho Acuerdo al supuesto que nos ocupa, al tratarse de un delito continuado de estafa, procede imponer la pena en su mitad superior. En consecuencia, si el subtipo agravado de estafa por realizarse la conducta delictiva mediante cheque está castigado con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses; al tratarse de un delito continuado, la pena se extenderá entre tres años y seis meses hasta seis años de prisión y multa de nueve a doce meses, y sobre ese marco punitivo procede una nueva agravación por aplicación del concurso medial (art. 77 Código penal ) lo que supone a su vez la mitad superior, y ello implica que la pena se extienda entre cuatro años y nueve meses y multa de diez meses y quince días a doce meses (STS 30 enero 2009 ), que deberá ser en su mitad inferior al concurrir una atenuante analógica por dilaciones indebidas, por lo que la pena a imponer queda fijada en cuatro años, nueve meses y un día y multa de diez meses y dieciséis días, con una cuota diaria de 5 euros.

SÉPTIMO.- Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código penal , siendo procedente establecer a favor de la mercantil KAIMSU IBÉRICA S.L. la suma de 17.755,15 euros que es el importe que se corresponde con la cantidad de la que se ha beneficiado el acusado en perjuicio de la mercantil, con aplicación de los intereses del artículo 1.108 Código civil y 576 LECivil.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, que han de incluir las devengadas por las acusaciones particulares en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada (STS 26.11.97, 16.7.98, 15.4.99, 9.12.99, 22.9.00 ) que establece que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en el caso no concurre en modo alguno al haber adoptado dicha acusación un papel activo y petición diferente a la postulada por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fausto como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión y multa de diez meses y dieciséis, fijando la cuota diaria de la pena de multa en 5 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsable civil Fausto deberá indemnizar a la mercantil KAIMASU IBÉRICA S.L. en la cantidad de 17.755,15 euros más intereses.

Se le imponen las costas del procedimiento, en las que se incluirán las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.