Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 18/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00021/2010

SENTENCIA NÚMERO 21/2.010

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

DON JESÚS PÉREZ SERNA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas nº 2.807/2009, Rollo de Sala número 18/2.010, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por los delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal, así como por una falta de lesiones contra:

- Felipe , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el día 18 de octubre de 1.975 en Ferrol (A Coruña), hijo de Olegario y María Ángeles, con domicilio en Salamanca, CALLE000 , número NUM001 - NUM002 , NUM003 , con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de mayo de 2.009, representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el Letrado Don Víctor Manuel Sánchez Marcos; y

- Pedro , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM004 , nacido el día 16 de marzo de 1.978 en Vigo (Pontevedra), hijo de César Elías y María Isabel, con domicilio en Campello (Alicante), CALLE001 , número NUM005 , Escalera NUM006 , NUM007 , con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de junio de 2.009, representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Alonso Ramos.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, acusación particular Antonio y Caridad , representados por la Procuradora Doña Henar Sastre Mínguez y defendidos por la Letrada Doña Rosa Encinas Chapado, y actor civil la entidad OCASO S. A. DE SEGUROS, representada por el Procurador Don Ángel Martín Santiago y defendida por el Letrado Don Raúl Rojo de Diego, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

Primero.- Como consecuencia de atestado instruido por la Guardia Civil, por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad se incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de 5 de octubre de 2.009 acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y, dado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, por los mismos se formularon conclusiones en las que el Ministerio Fiscal acusaba a los imputados Felipe y Pedro como presuntos autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto en los artículos 237 y 242. 1 y 2 , así como de una falta conexa de lesiones, prevista en el artículo 617. 1, todos ellos del Código Penal , y la acusación particular los acusaba, además de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y de una falta de lesiones, de tres delitos de detención ilegal, previstos en los artículos 163. 1, y 165, asimismo del Código Penal ; por auto de fecha 16 de febrero de 2.010 se acordó la apertura del juicio oral contra dichos acusados, y, tras la formulación igualmente por parte de las defensas de los mismos de su correspondiente escrito de conclusiones, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, por la que por resolución de 3 del corriente mes de junio se señaló para la celebración del juicio oral el día veintiuno del mismo mes, fecha en la que tuvo lugar, practicándose las pruebas propuestas de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta correspondiente.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 2, del Código Penal , del que eran responsables en concepto de autores los acusados Felipe y Pedro , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del artículo 22. 2ª, del Código Penal respecto del acusado Felipe y de reincidencia del artículo 22. 8ª, del mismo Código Penal respecto del acusado Pedro , por lo que solicitó que se le impusieran a cada uno de ellos las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de residir en el término municipal del domicilio de las víctimas así como de comunicar con ellas por cualquier medio durante OCHO AÑOS, así como de una falta conexa de lesiones, prevista en el artículo 617. 1, del mismo Código penal , de la que era responsable en concepto de autor el acusado Felipe , solicitando que se le impusiera la pena de CINCUENTA DÍAS DE MULTA a razón de diez euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas por mitad así como que indemnizaran solidariamente a Antonio en la cantidad de 7.012,70 euros, a la entidad OCASO S. A. DE SEGUROS en la cantidad de 2.762,80 euros y a Caridad en la cantidad de 240,00 euros, en todo caso con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia, decretándose además el comiso de la pistola detonadora y cuchillo intervenidos.

Tercero.- La acusación particular en el mismo trámite estimó que los hechos eran constitutivos: a) de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, perpetrado con instrumento peligroso, previsto en el artículo 242, 1 y 2, del Código Penal ; b) de dos delitos de detención ilegal, previstos en artículo 163. 1, del mismo Código Penal ; c) de otro delito de detención ilegal sobre víctima menor de edad, previsto en los artículos 163. 1, y 165, del Código Penal ; y d) de una falta de lesiones del artículo 617. 1, del Código Penal , de los que eran responsables en concepto de autores los acusados Felipe y Pedro , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el acusado Pedro y de disfraz respecto del acusado Felipe , por lo que solicitó que se le impusieran a cada uno de ellos las penas siguientes: 1) CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo; 2) SEIS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos de detención ilegal; y 3) DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de doce euros por la falta de lesiones, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse y de comunicarse con las víctimas durante cinco años, así como el pago de las costas, incluidas las causadas a su instancia, y que en concepto de indemnización abonaran la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia previa la tasación de los daños causados y de los efectos sustraídos.

Cuarto.- La defensa de la entidad OCASO S. A. DE SEGUROS en su calidad de actor civil interesó asimismo en sus conclusiones definitivas que se condenara a los acusados Felipe y Pedro a pagarle la cantidad 2.762,80 euros, suma abonada por ella en concepto de indemnización a su asegurado Antonio .

Quinto.- La defensa de los acusados Felipe y Pedro en el mismo trámite de conclusiones definitivas, al considerar que dichos acusados no eran autores de los hechos imputados y que en todo caso actuaron por su grave a dicción a las drogas, por lo que concurriría la eximente del número 2 del artículo 20 del Código Penal , solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas; y subsidiariamente que, al concurrir la circunstancia atenuante del número 1º del artículo 21 del Código Penal , solicitaron que se les impusiera la pena correspondiente en su grado mínimo.

II.- HECHOS PROBADOS.-

1º.-) Sobre las 16,00 horas del día 14 de mayo de 2.009, cuando Antonio y su compañera Caridad se encontraban en su domicilio sito en el piso NUM008 del edificio ubicado en la CALLE002 , número NUM009 , de la localidad de Santa Marta de Tormes (Salamanca), una persona no identificada llamó por el interfono solicitando que le permitieran el acceso con la excusa de entregar a Antonio una citación del Juzgado. Por ello, puesto que en efecto el referido Antonio se encontraba en trámites judiciales de separación matrimonial, Caridad , confiada en la veracidad de lo afirmado por la indicada persona, procedió a abrir la puerta de acceso al inmueble y acto seguido la de la vivienda, esperando a la persona en cuestión en el mismo rellano de la escalera.

2º.-) Cuando Caridad se encontraba en el rellano con la puerta de su vivienda abierta, observó que subían por la escalera dos personas, una con el pelo largo y una braga de color verde rodeando el cuello, que resultó ser el acusado Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de fecha 13 de abril de 2.005 por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas a la pena de un año y dos meses de prisión y en sentencias de fechas 8 de agosto y 9 de diciembre de 2.008 por sendos delitos de conducir sin permiso, y otra con la cabeza cubierta con un pasamontañas, que resultó ser el acusado Felipe , asimismo mayor de edad y con antecedentes penales.

3º.-) Al observar la presencia de estas personas Caridad trató de introducirse en su vivienda y de cerrar la puerta, lo que no pudo conseguir ya que el acusado Pedro se abalanzó sobre ella, amenazándola al propio tiempo con una pistola detonadora metálica, marca "BBM", modelo "Minigap", del calibre 9 mm., que simulaba una real, y advirtiéndole que se trataba de un atraco. Así ambos acusados lograron acceder al interior de la vivienda, y una vez dentro, cuando hizo acto de presencia Antonio , que se encontraba en el baño, el acusado Pedro le golpeó en la espalda con la pistola, y acto seguido los acusados les obligaron a tirarse al suelo a él y a Caridad y procedieron a maniatarlos con bridas de plástico y cinta de embalaje en pies y manos, así como a amordazarlos tapándoles la boca con un calcetín para que no gritaran. Poco después llegó al domicilio la hija de Antonio , Julia , de 12 años de edad, - y sobrina del acusado Felipe -, a la que también maniataron y amordazaron. En esta situación los acusados, mediante amenazas con el cuchillo y la pistola que portaban, les exigieron que les indicaran dónde tenían el dinero y las joyas, y al no obtener respuesta satisfactoria, tras introducir a cada una de las víctimas en una habitación o en el baño, procedieron a registrar la vivienda, fundamentalmente el dormitorio principal, apoderándose de dos sobres que contenían una cantidad de dinero no exactamente determinada, pero próxima a los 9.000,00 euros, así como diversas joyas, efectos y dos teléfonos móviles, uno de la marca SAMSUNG, modelo SGH-760U, con número de IMEI NUM010 , y otro de la marca SONY ERICSSON, modelo W350i, con número de IMEI NUM011 , efectos que han sido tasados en la cantidad de 275,50 euros; también se apoderaron de un juego de llaves perteneciente al vehículo Jeep Cheroki, propiedad de Antonio , y de otro llavero que contenía las llaves del domicilio y otras.

4º.-) Una vez que los acusados Pedro y Felipe se apoderaron del dinero y demás efectos, se marcharon de la vivienda, - lo que tuvo lugar como una hora después de haber accedido a la misma -, la que cerraron con las llaves que habían cogido, dejando en su interior a Antonio , Caridad y Julia maniatados y amordazados. Sin embargo, Caridad unos cinco minutos después de abandonar la vivienda los acusados logró liberarse de las ataduras de los pies y, dirigiéndose a la cocina, cogió unas tijeras o cuchillo, con el que se soltaron las ataduras tanto ella como Antonio y Julia , disponiendo en la vivienda de otro juego de llaves del que introdujeron la correspondiente a la cerradura de la puerta de acceso a fin de evitar que los acusados, si regresaban, pudieran volver a entrar.

5º.-) Caridad , en el forcejeo habido con el acusado Felipe así como a consecuencia de los golpes y patadas que éste le dio, sufrió diversas lesiones en la espalda, de las que tardó en curar ocho días, habiendo precisado para ello únicamente de la primera asistencia médica.

6º.-) En los registros que, con la preceptiva autorización judicial, se practicaron tanto en el domicilio del acusado Felipe , sito en la CALLE000 , número NUM001 - NUM002 , NUM003 , de esta ciudad, como en el domicilio del acusado Pedro , sito en la CALLE001 , número NUM005 , escalera NUM006 , NUM007 NUM012 , de la localidad de El Campello (Alicante), se ocuparon, entre otros efectos, en el primero de ellos los juegos de llaves antes referidos, y en el segundo un terminal telefónico marca SONY ERICSSON, modelo W350i, con número de IMEI NUM011 . Asimismo en poder de Florencia , ex esposa del acusado Felipe se intervino un terminal telefónico marca SAMSUNG, modelo SGH-L760, con número de IMEI NUM010 .

7º.-) La entidad OCASO S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, con la que Antonio tenía concertado el correspondiente seguro de hogar, ha abonado a éste como indemnización por el dinero, joyas y efectos sustraídos por los acusados la cantidad de 2.762,80 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos:

A.-) en primer lugar, de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, perpetrado además con uso de arma e instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 2, del Código Penal , al concurrir todos los elementos necesarios para la existencia legal del referido delito, por cuanto: 1º) se produce un apoderamiento de dinero metálico y otros efectos que se encontraban en la vivienda de Antonio y Caridad ; 2º) se realiza dicho apoderamiento mediante el empleo de violencia e intimidación de las personas que se encontraban ya o que llegaron posteriormente a la indicada vivienda, a las que incluso se llega a golpear, procediéndose incluso a maniatarlas y a amordazarlas; y 3º) en la ejecución de la referida violencia e intimidación se emplean además un arma y un instrumento peligroso, como lo son el cuchillo y la pistola detonadora metálica.

Y así tiene declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, entre otras, en la STS. de 23 de octubre de 2.002 (RJ 20029808 ) que "El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término «igualmente» que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En esa determinación jurisprudencial esta Sala ( RJ 2000309 ) llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran «no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta» ( STS 5-2-1988 [ RJ 1988899 ] ).

En la STS de 6-11-1990 ( RJ 19908669 ) se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como «todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador». Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia (cfr. STS 16-3-1999 [ RJ 19992111 ] ) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS 22-9-1998 [ RJ 19986540] , 12-4-1999 [ RJ 19992306] , 22-4-1999 [ RJ 19994123] , etc .).

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de: a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Desde lo anterior hemos integrado el presupuesto de la agravación, arma o medio peligroso con botellas de cristal (STS 16-3-1999 ), gas mostacilla (22-9-1998), revólver simulado de estructura metálica compacta (STS 22-4-1999 ) etc". Y

B.-) en segundo término, de una falta de lesiones, penada en el artículo 617. 1, del Código Penal , toda vez que a consecuencia de la violencia ejercida en el apoderamiento una de las personas que se encontraban en la vivienda, concretamente Caridad , sufrió diversas lesiones en la espalda, de las que tardó en curar ocho días, precisando para ello únicamente de la primera asistencia.

Segundo.- Por el contrario, los referidos hechos probados no pueden estimarse como constitutivos de los tres delitos de detención ilegal, previstos en los artículos 163. 1, y 165, del Código Penal , que asimismo les imputa la acusación particular.

En efecto, señala la STS. de 7 de abril de 2.009 (RJ 20092943 ) que "Según resulta, entre otras, de la sentencia nº 337/2004 ( RJ 20042267) de esta sala , la eventual relación de delitos como los de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de una afectación a la libertad deambulatoria de mínima duración, producida en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS12/2005, de 20 de enero, la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa. Habrá, en cambio, concurso ideal de delitos, con una relación entre éstos de medio a fin (artículo 77 del Código Penal ) cuando la detención sea el necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 1 de marzo ( RJ 20072604 ) , entre muchas). Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio ( STS 273/2003, de 28 de febrero ( RJ 20032724 ) , también entre muchas otras).

En el mismo sentido se ha pronunciado la STS. de 7 de septiembre de 2.009 (RJ 20094620 ), en la que se afirma que: "La relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado , caso a caso.

En general se pueden establecer los siguientes supuestos :

1- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos , y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2- Una detención ilegal, arbitrada es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental , también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de Mayo ( RJ 20045018 ) , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal . Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

Como se dice en la STS 1539/2005 ( RJ 20061355 ) en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito " .... el término bastante tiempo es indeterminado .... " , y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

Como exponente de las tres actuaciones estudiadas y de las conclusiones que de ella se derivan se pueden señalar las SSTS 1365/2002 ( RJ 20027781) ; 178/2003; 372/2003; 501/2004 ( RJ 20042995) ; 362/2004; 590/2004; 845/2004; 1289/1998 ( RJ 19988717) ; 948/2001 ( RJ 20015663 ) ó sentencia de 8 de Octubre de 2002 , entre otras muchas.

En todo caso, y como recuerda la STS 447/2000 ( RJ 20003333 ) , en caso de dudas sobre el tipo de concurso que puede existir, o bien el principio de absorción por el juego del artículo. 8-3º del Código Penal , habrá de estarse a la tesis más favorable al reo".

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial ha de concluirse que, si bien es verdad que los acusados procedieron a maniatar y a amordazar a las personas que ya se encontraban en la vivienda o que incluso llegaron a ella cuando ya se encontraban los mismos en su interior, ello se produjo con anterioridad a realizar el apoderamiento del dinero y demás efectos y, aun cuando al marcharse dejaron a las referidas personas en el interior de la vivienda, la que cerraron con llave, en las mismas condiciones, es lo cierto también que una de ellas logró desatarse las ligaduras de los pies en un tan escaso tiempo como unos cinco minutos después, pudiendo por ello dirigirse a la cocina donde cogió un cuchillo o tijeras con el se cortaron las ligaduras todos ellos y disponiendo en la misma vivienda de otro juego de llaves con las que pudieron salir de la misma cuando tuvieron por conveniente. Es indudable, por tanto, que en tales condiciones la privación de libertad ha de entenderse, por su práctica coincidencia temporal, como necesaria a efectos de realizar el acto de apoderamiento y absorbida por el robo, lo que, conforme al artículo 8. 3ª, del Código Penal , impide su punición como separadamente del ya definido delito de robo con violencia e intimidación en las personas, procediendo, en consecuencia, la absolución de los acusados Pedro y Felipe de los tres delitos de detención ilegal imputados por la acusación particular.

Tercero.-.Del expresado delito de robo con violencia e intimidación en las personas han de estimarse responsables en concepto de autores los acusados Felipe y Pedro al haber realizado directa y voluntariamente los hechos constitutivos de los mismos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . Dicha autoría viene acreditada en base al resultado de las pruebas siguientes:

a.-) en primer lugar, por la misma declaración del coacusado Pedro , quien en el acto del juicio oral, desdiciéndose de lo manifestado con anterioridad, reconoció que tanto él como el también acusado Felipe habían estado ese día en la vivienda de Antonio y que se habían apoderado de alguna cantidad de dinero, aun cuando, según él, la finalidad principal era la de apoderarse de droga. Declaración que ha de estimarse con plena eficacia inculpatoria al concurrir todos los requisitos establecidos al efecto por la doctrina jurisprudencial, dado que la misma no ha tenido una finalidad autoexculpatoria.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268] y STS núm. 1330/2002, de 16 de julio [RJ 20027668 ], entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina jurisprudencial ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que «la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas», lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998 [RTC 1998115], 68/2001, de 17 de marzo [RTC 200168 ] y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que «el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia».

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, «más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso» (STC núm. 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que «la declaración quede "mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997 [RTC 1997153 ] y 49/1998 [RTC 199849]) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración», (SSTC 118/2004 de 12 de julio [RTC 2004118], 190/2003 de 27 de octubre [RTC 2003190], y 65/2003 de 7 de abril [RTC 200365]; SSTS de 14.de octubre de 2002 [RJ 20029123], 13 de diciembre de 2002 [RJ 20031118], 30 de mayo de 2003 [RJ 20035521], 12 de septiembre de 2003 [RJ 20036456], y 29 de diciembre de 2004 [RJ 20051090 ]).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC núm. 25/2003, de 10 de febrero (RTC 200325 ) de la siguiente forma: «En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233), F. 3 , sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso"».

b.-) en segundo término, por las declaraciones de las víctimas Antonio , Caridad y Julia , los que ya desde un primer momento afirmaron haber reconocido al acusado Felipe , que tenía la cara tapada con un pasamontañas, por la voz, dado que el referido acusado era cuñado de Antonio y tío, por tanto, de la menor Julia , reconociendo asimismo mediante fotografía al también acusado Pedro , reconocimiento que se reiteró en forma personal en el acto del juicio oral. Y

c.-) finalmente, por el resultado de los registros efectuados en los domicilios de los referidos acusados, al haberse hallado en los mismo diversos efectos que habían sido sustraídos en la vivienda, tales como las llaves de ésta y del vehículo propiedad de Antonio así como una de los teléfonos móviles, siendo ocupado el otro en poder de la ex esposa del acusado Felipe .

Y de la falta de lesiones ha de estimarse responsable en concepto de autor al acusado Felipe , como ha acreditado la declaración prestada en el acto del juicio por la víctima Caridad , la que afirmó que había sido golpeada en la espalda por el mismo.

Cuarto.- En la comisión del indicado delito de robo con violencia e intimidación en las personas han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: a) en el acusado Pedro la agravante de reincidencia del número 6º del artículo 22 del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 13 de abril de 2.005, declarada firme en fecha 19 de septiembre de 2.005, por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas a la pena de un año y dos meses de prisión, antecedentes que no podían ser susceptibles de cancelación en el momento de la comisión de los hechos (14 de mayo de 2.005) al no haber transcurrido desde el momento, en su caso, del cumplimiento de la indicada pena el plazo de tres años establecido en el artículo 136. 2, del Código Penal , y cuando además el referido acusado había sido condenado en sentencias de fechas 8 de agosto y 9 de diciembre de 2.008 por sendos delitos de conducir sin permiso; y b) en el acusado Felipe la agravante de disfraz del número 2º del artículo 22 del Código Penal , toda vez que dicho acusado en todo el tiempo que duró la comisión de los hechos llevaba la cabeza cubierta con un pasamontañas, concurriendo, pues, todos los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial para la apreciación de la indicada agravante, y que en la STS. de 10 de noviembre de 2.009 (RJ 2010997 ) se concretan en los siguientes: 1º) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2º) Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad). 3º) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/1998, de 20.10 [ RJ 19988095] , 939/2004, de 12.7 [ RJ 20048071 ]).

Por el contrario, no puede apreciarse la concurrencia de la circunstancia de drogadicción, alegada por las defensas de los acusados, ni como eximente del número 2º del artículo 20 del Código Penal ni tampoco siquiera como atenuante del número 2º del artículo 21 del mismo Código Penal , y ello por cuanto no existe en la causa el más mínimo dato que acredite que los acusados Pedro y Felipe fueran consumidores de drogas tóxicas o estupefacientes ni que en el momento de la comisión de los hechos se encontraran bajo la influencia, en mayor o menor grado, de las mismas o de un síndrome de abstinencia. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega (STSS de 15 de enero de 2.004 y de 12 de febrero de 2.008, entre otras).

Quinto.- En orden a la determinación de las penas, por aplicación de la regla 3ª del artículo 66. 1, del Código Penal , ha de aplicarse la pena correspondiente al delito de robo con violencia e intimidación en las personas perpetrado con uso de arma e instrumento peligroso en su mitad superior (esto es, la mitad superior de la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión prevista en el artículo 242. 1, del Código penal ), y atendida además la entidad de los hechos, habida cuenta del grado de violencia e intimidación ejercida por los acusados, procede la imposición de tal pena en su extensión máxima, esto es la de cinco años de prisión que solicitan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56. 1. 2º, del Código Penal ), procediendo imponerles además, conforme al artículo 57. 1, del mismo Código Penal , la prohibición de residir en el término municipal donde tengan su domicilio las víctimas o de comunicar con ellas por cualquier medio durante el tiempo de ocho años.

Y por la falta de lesiones, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 638 del Código Penal, procede imponer al acusado Felipe la pena de multa de cincuenta días con una cuota diaria de diez euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar, conforme al artículo 53 del Código Penal .

Sexto.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, comprendiendo la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales, y siendo responsable civilmente la persona responsable criminalmente del delito. Y por ello han de ser condenados también los acusados Pedro y Felipe a indemnizar solidariamente en las cantidades siguientes: 1) a Antonio 7.512,70 euros, importe del dinero y efectos sustraídos no cubiertos por el seguro; y 2) a la entidad OCASO S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS 2.762,80 euros, importe de la indemnización abonada por ésta a Antonio ; asimismo el acusado Felipe deberá indemnizar a Caridad en la cantidad de 240,00 euros por los días que tardó en curar de las lesiones sufridas, cantidades todas ellas que devengarán el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Séptimo.- Las costas procesales causadas, en una cuarta parte, han de ser impuestas a los acusados Pedro y Felipe por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien declarando de oficio tres cuartas partes de las referidas costas, dada su absolución de los tres delitos de detención ilegal. En las referidas costas y en la indicada proporción de una cuarta parte, se han de incluir las ocasionadas a instancia de la acusación particular, por cuanto, como ya hemos señalado en las Sentencias números 87/02, de 23 de septiembre, y 6/03, de 30 de enero , en materia de imposición de las costas causadas por la acusación particular constituye doctrina jurisprudencial reiterada, según señala la STS. de 22 de octubre de 2.001 , entre otras muchas, que la imposición de las costas de las acusaciones particulares no puede decidirse bajo el argumento de la "relevancia" de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad. Y añade dicha sentencia que es doctrina ya consolidada por este Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (SSTS. de 6 de abril de 1.988, 9 de marzo de 1.991, 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992 y 8 de febrero de 1.995 , entre otras).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

1º.- Debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro Y Felipe como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, perpetrado con uso de arma e instrumento peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia respecto del primero de los acusados y de disfraz respecto del segundo, a las penas a cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de residir en el término municipal donde tengan su domicilio Antonio , Caridad y Julia así como de comunicar con ellas por cualquier medio durante el tiempo de OCHO AÑOS, al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluyéndose en la misma proporción la ocasionadas a instancia de la acusación particular, y a que en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados abonen solidariamente al denunciante Antonio la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (7.512,70 euros) y a la entidad OCASO S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (2.762,80 euros), las que devengarán el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

2º.- Debemos condenar y condenamos al acusado Felipe como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de CINCUENTA DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de diez euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas, y a abonar a Caridad la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240,00 euros) como indemnización por las lesiones sufridas y tiempo de curación de las mismas, la que asimismo devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

3º.- Debemos absolver y absolvemos a los acusados Pedro Y Felipe de los tres delitos de detención ilegal que les imputaba la acusación particular, declarando de oficio las otras tres cuartas partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del cuchillo y de la pistola detonadora intervenidos a los acusados.

Para el cumplimiento de dichas penas se declara de abono la totalidad del tiempo que los acusados llevan privados de libertad por esta causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos la insolvencia de los acusados, declarada por el Juzgado Instructor mediante autos de 31 de marzo de 2.010 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.