Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3343/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 3343/2009 (Sumario).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 21/2010.

Rollo nº 3343/2009.

Sumario nº 1/2009.

Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz.

En Sevilla, a 22 de marzo de 2010.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Francisco José Sánchez Mellado.

2. El acusado D. Jesús Manuel , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 5 de agosto de 1977, hijo de Manuel y de Dolores, natural y vecino de Sevilla, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por la procuradora Dª Manuela Moñiz Mestre y defendido por el letrado D. Manuel Manzaneque García, por quien intervino la letrada Dª Isabel Muñoz Benítez.

2. El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 23 del mes de febrero del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; la testifical de Dª Celestina , D. Cirilo , D. Hernan , Dª Martina , Dª María Teresa , Dª Esmeralda , D. Roberto , D. Luis Francisco , D. Benedicto y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 y NUM002 ; la pericial de los médicos forenses D. Francisco y D. Mateo , de D. Víctor , de Dª Sara , y de D. Armando y D. Evelio , y la documental, que se dio por reproducida. Las partes renunciaron a los testigos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 y NUM004 . Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, modificando las provisionales, en el sentido de estimar al acusado autor de un delito continuado de incendio del artículo 351 párrafo primero del Código Penal en relación con su artículo 74 . Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificaticas, solicitó la imposición de la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Igualmente instó la condena al pago de las costas, y que se le condenase a indemnizar a Dª Celestina en la cantidad de 450 €; a D. Cirilo en la cantidad de 2.500 €; a la entidad "Renta Antigua López Brea S.L." en 1.900 €; a la Comunidad de Propietarios del nº NUM005 de la calle DIRECCION000 en 4.673,08 €; a la Comunidad de Propietarios del nº NUM006 de la misma calle en 3.185 €; a D. Hernan en 200 €; a Dª Martina en 40 €, y a Dª María Teresa en la cantidad de 2.000 €.

4. Por su parte, la defensa del acusado formulós conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado.

Hechos

Primero.- Sobre la 1'45 hora del día 15 de junio de 2008 el acusado, D. Jesús Manuel , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, prendió fuego, incendiándolo, al automóvil de matrícula WA-....-WY , estacionado por su dueña, Dª Celestina , a la altura de la casa número 52 de la DIRECCION000 de esta capital. El vehículo, con un valor venal de 450 euros, quedó prácticamente calcinado.

Segundo.- Poco después, en la misma calle el acusado prendió fuego sobre las 2'30 horas a la motocicleta de matrícula ....-TSD , que su propietario, D. Cirilo , había dejado estacionada a la altura del bloque nº NUM005 de la vía, echada contra la pared próxima a la ventana de un piso bajo, en aquel momento deshabitado, y a la entrada de un callejón sin salida con el que comunicaba el acceso a otro bloque de viviendas. La moto ardió con llamas que alcanzaron aquella ventana y su persiana, pertenecientes a la vivienda nº 12 del mencionado bloque, propiedad de la entidad "Renta Antigua López Brea S.L.". La altura de las llamas llegaba hasta la primera planta y afectó también al cableado de la fachada del edificio.

Gracias a la inmediata intervención del Servicio de Extinción de Incendios el fuego pudo ser sofocado. De otra forma el incendio se hubiera propagado a las viviendas de los pisos superiores, con el consiguiente peligro para sus moradores, y podría haber impedido la salida al callejón de las personas afectadas.

La motocicleta, con un valor venal de 2.500 euros, resultó totalmente calcinada. La vivienda nº 12 sufrió daños peritados en 1.900 euros y la fachada del edificio los padeció por importe de 4.673,08 euros.

Tercero.- Con la idea de realizar actos similares el sr. Jesús Manuel continuó en la misma DIRECCION000 , de modo que sobre las 3'30 horas del mismo día logró acceder a un trastero perteneciente a la Comunidad de Propietarios del nº NUM006 de la citada calle, y prendió fuego en algunos de los efectos allí guardados. Al estar dicho trastero en la planta baja del edificio y confinado, de no haber mediado la intervención del Servicio de Extinción de Incendios se hubiera producido mayor cantidad de humo, que se hubiera propagado hacia las viviendas de las plantas superiores con el consiguiente peligro para sus ocupantes.

El trastero de la Comunidad tuvo daños valorados en 3.185 euros. Asimismo se causaron daños en efectos personales de diferentes vecinos. Así, a D. Hernan , peritados en 200 euros; a Dª Martina , peritados en 40 euros, y a Dª María Teresa , peritados en 2.000 euros.

Cuarto.- D. Jesús Manuel tiene una inteligencia en el límite de la normalidad unida a un trastorno de la personalidad con inmadurez emocional y conductas disociales. Tiene reconocida por la Junta de Andalucía una minusvalía psíquica del 66%. Consta que, al menos desde el año 2000 consume opiáceos, habiendo estado sometido entre dicho año y el 2007 en "Proyecto Hombre" a tratamientos de deshabituación hasta en tres ocasiones sin éxito por sucesivas recaídas.

La tarde anterior y la noche de autos había ingerido alcohol y drogas, lo que unido a lo anterior, motivaba que al cometer los hechos tuviera parcialmente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Quinto.- El acusado ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias firmes los días 7 de febrero y 5 de octubre del año 2006 por sendos delitos de hurto. Posteriormente a los hechos fue condenado en sentencia firme el día 4 de septiembre de 2008 por delito de robo con fuerza en las cosas y en sentencia firme el 14 de octubre del mismo año por nuevo delito de hurto. El día 19 de septiembre del año 2009 fue detenido por la presunta comisión de un delito de incendio provocado.

Fundamentos

Primero.- Los tres fuegos que fija la acusación pública en sus conclusiones definitivas y sus correspondientes daños (respectivamente, en coche, motocicleta y cuatro trastero) quedaron plenamente demostrados con las pruebas practicadas en el plenario, lo que no discute la defensa del acusado, D. Jesús Manuel , que centró su informe en la falta de prueba de su autoría y la de su estado mental en orden a la invocación de una eximente o una atenuante muy cualificada, según dijo en dicho informe.

Pues bien, aunque no existe prueba de cargo directa que acredite que el acusado cometió los hechos de que le acusa el Ministerio Público, si existe prueba indirecta que le incrimina. En efecto, son poderosos, serios, severos e intensos los indicios probados que le incrimina como su autor:

1) fue visto la misma noche de los hechos, en el edifico del número NUM006 de la DIRECCION000 , en uno de cuyos dos trasteros se había introducido siendo descubierto por uno de los inquilinos. Así, fue identificado por este testigo y por otra vecina, que había avisado al anterior porque instantes antes había llamado a su vivienda con la intención de que le diera la llave de los trasteros;

2) poco después se detectó que estaba ardiendo el segundo de los cuartillos de dicho edificio, el ubicado en el número NUM006 de la DIRECCION000 de esta ciudad.

3) los tres incendios ocurrieron entre los números 52 y NUM006 de la mencionada calle, esto es, en trozo muy corto de la misma calle.

4) los tres incendios ocurrieron en apenas una hora, de forma continuada. Como dijo el perito perteneciente al Servicio de Extinción de Incendios, apenas estaban atendiendo el incendio de la moto, el segundo, cuando fueron avisados del tercero, el que se acaba de indicar.

En definitiva, siendo patente la prueba que le incrimina con el tercer y último incendio, la proximidad espacial y temporal (como se acaba de decir, los bomberos apuraban la extinción del segundo de los fuegos, el de la motocicleta, cuando recibieron aviso del tercero y último, el del cuarto trastero) entre los tres hechos apunta de forma racional y lógica a que el acusado, que vive en calle cercana del mismo barrio de Triana (en la calle Maestro Guerrero), fue quien cometió todos ellos, tratándose como se tratan de hechos de lo que no es cabal afirmar que sean de frecuente comisión o sea esperable que pudieran haber sido causados por distinta o distintas personas.

De otra parte, si bien el silencio o la futilidad de las manifestaciones del acusado nunca podrán justificar la inversión de la carga de la prueba, obligándole a demostrar su inocencia, "puede servir acaso para corroborar su culpabilidad" (STC 220/1998, con expresa invocación de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8-2-1996 , Caso Murray contra Reino Unido). En igual sentido la STC 202/2000, de 24 de julio , también en un caso de prueba indiciaria, afirmó que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria", lo que evidentemente no es el caso, en el que el acusado no ha dado una explicación satisfactoria de qué hizo aquella noche, llegando a contradecirse para finalmente reconocer, como otras pruebas aquilataron, que no era cierto que aquella noche hubiera permanecido en la boda de un familiar en la que sí estuvo por la tarde.

Segundo.- Así las cosas, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de incendio del artículo 351 párrafo primero del Código Penal en continuidad delictiva conforme a su artículo 74 .

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18-11-2009 , con abundante cita de otras anteriores del mismo tribunal, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal del que acusa el Ministerio Fiscal:

1) se configura como delito pluriofensivo, en el que "los bienes jurídicos protegidos ... son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas" (STS de 18-11-2009, que cita las 7-7-2000, 14-7-2005,3-12-2007 y 27-5- 2009 ).

2) "el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego a que se refiere el art. 351 CP . no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP ), sino el potencial o abstracto ... consideración de delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 CP . se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor". Más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial.

3) "no exige la voluntad de causar daños personales", de modo que "la intención del agente en este delito ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él (dolo eventual).

4) "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, ... el delito debería considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aún cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos".

Circunstancias todas ellas que concurrieron en los hechos enjuiciados, como aquilataron las pruebas practicadas, salvo en lo relativo al primer hecho, en el que quedó totalmente calcinado un automóvil estacionado en la calle sin constar que existiese riesgo de propagación con correlativo peligro para la vida o la integridad física de terceras personas. No obstante, este hecho ha de quedar subsumido (en beneficio del reo, además) en los dos posteriores hechos.

Respecto de estos dos últimos (motocicleta y cuarto trastero), sí quedó perfilado que supusieron riesgo para los ocupantes de las viviendas próximas, por menor que fuera el peligro, sobre lo que se volverá a continuación, siendo patente que el acusado siquiera actuó con dolo eventual, por cuanto podía conocer que los fuegos originados podían afectar a las personas.

Así, como corroboraron las pruebas practicadas (en particular, la testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía de número profesional NUM001 y la pericial del sr. Amuedo, del Servicio Municipal de Extinción de Incendios):

1) la moto estaba aparcada pegada a la pared, cerca la ventana de una vivienda situada en planta baja y a la entrada de un callejón sin salida pero con acceso a otro bloque de viviendas, de modo que hubiera podido impedir en su caso la salida de los ocupantes del edificio. El caso es que el fuego, con llamas que alcanzaron a la planta baja y llegaban a la altura de la primera, pudo ser extinguido por los bomberos sin propagación a otras viviendas más que en los desperfectos exteriores de la ventana, y su persiana, de la vivienda próxima a la motocicleta, que estaba en aquellos momentos deshabitada, como ya indicaba el atestado policial, así como en el cableado de la fachada del edificio.

2) en cuanto al cuarto trastero, tampoco llegó a existir propagación del fuego gracias a que, como el citado perito explicaba en el informe ratificado en el plenario, estaba "confinado y en planta baja", pero sí provocó mucho humo, que impidió una mayor rapidez en la localización del foco del fuego y que afectó a dependencias del edificio causando daños en algunas de las viviendas, con riesgo, en caso de mayor acumulación, de inhalación por los vecinos (el perito destacó que ésa era una de ñas causas más fecuentes de muerte en incendios).

Sentado lo anterior, vistas esas mismas circunstancias concurrentes, que impedirían acudir a la vía que abre el segundo párrafo del artículo 351 del Código Penal para aplicar su artículo 266 , pero que al mismo tiempo denotan que el patente peligro para la integridad física de las personas fue objetivamente de una entidad menor", determinan a este tribunal a asumir el criterio expuesto en su informe oral por el Ministerio Fiscal en el sentido de que los hechos pueden ser incardinados en el segundo y final inciso del primer párrafo del repetido artículo 351 , conforme al cual "Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho", al ser menor la entidad del peligro (STS de 26-12-2000, nº 2037/2000; 29-5-2007, nº 449/2007; 8-10-2008, nº 616/2008; 27-5-2009, nº 560/2009, y 18-11-2009, nº 1116/2009 ).

Tercero.- De tal delito es responsable penalmente el acusado D. Jesús Manuel como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, lo que, conforme a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, quedó plenamente demostrado en el plenario.

Cuarto.- Es de apreciar en el acusado la eximente incompleta por drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal en relación con su artículo 20. 2 .

En efecto, según informaron los médicos forenses, el procesado tiene una inteligencia en el límite de la normalidad, que, si bien no le impide distinguir si una acción está bien o mal, está unida a un trastorno de la personalidad. Trastorno adaptativo detectado ya en la época de incorporación a filas y que en el año 1996 motivó la suspensión por dos años de la realización del servicio militar (folios 87 y 107); servicio que no consta que cumpliese. Consta asimismo en la causa que desde el citado año 1996 el sr. Jesús Manuel y hasta el año 2006 fue tratado por un Equipo de Salud Mental del Servicio Andaluz de salud diagnosticándosele trastorno de personalidad con inmadurez emocional y conductas disociales (folios 89 a 91). A la postre le ha sido reconocida una minusvalía psíquica del 66% por la Junta de Andalucía tras solicitud presentada poco después de los hechos (folios 86 y 170 del sumario). En similar sentido se pronunciaron los peritos propuestos por la defensa del acusado.

De hecho, en el atestado policial se refleja que el acusado es conocido en el barrio como "Fernandito el tonto" y "Fernandito el loco".

El proceso de desarrollo del procesado ha ido acompañado del consumo de opiáceos, como ya destacaba el informe antes citado del Equipo de Salud Mental. Y, así, consta que el sr. Jesús Manuel entre el año 2000 y 2007 inició en el "Proyecto Hombre" tratamiento de deshabituación hasta en tres ocasiones sin éxito por sucesivas recaídas (folio 85). Actualmente, tras cometer los hechos de esta causa inició tratamiento en un Centro de Tratamiento de Adicciones de la Diputación de Sevilla (folios 84 y 178), cuya evolución a partir de octubre de 2008 se desconoce.

Lo anterior puede unirse a las manifestaciones del acusado en el sentido de que aquella tarde y noche había ingerido alcohol y drogas de las habitualmente por él consumidas.

Ya se reflejaba en el atestado que los testigos que la noche de autos con él contactaron manifestaron a los agentes que "parecía tener una enfermedad mental", aunque en el plenario no apuntaron a una plena obnubilación.

Ese cúmulo de circunstancias (ingesta de drogas por drogodependiente asociada a otras causas deficitarias de su psiquismo) determina que, sin estar plenamente probada la anulación plena de sus facultades intelectuales y volitivas que, como petición principal, reclama la defensa del acusado, sí quepa apreciar que al cometer los hechos objeto de enjuiciamiento el procesado tenía parcialmente mermadas dichas facultades debido a la conjunción de sus circunstancias personales y al consumo previo a esos momentos de alcohol y drogas, en intensidad que sólo justifica la rebaja en un grado de la pena conforme al artículo 68 del Código Penal .

Sentado lo anterior, para fijar la pena en concreto hay que aplicar la regla de la continuidad delictiva (artículo 74.1 ) sobre la pena típica una vez determinada la gravedad de los hechos. Así, ya vimos que aisladamente consideradas las dos conductas más graves (fuegos en motocicleta y cuatro trastero) encajan típicamente en el inciso final del art. 351.1 , de modo que, siendo conforme a este precepto la pena del delito más grave la de prisión de 5 años a 9 años, 11 meses y 29 días, la continuidad delictiva determinaría la imposición de esa pena en su mitad superior, esto es, una pena de prisión de 7 años y medio a 9 años, 11 meses y 29 días. A su vez esta pena debe reducirse en un grado merced a la eximente incompleta apreciada, de suerte que resultando una pena de prisión de 3 años y 9 meses a 7 años, 5 meses y 29 días,s e estima ajustada la concreta imposición de 5 años de prisión.

Quinto.- Conforme al artículo 104.1 del Código Penal , en relación con el artículo 101 , procede imponer la medida de seguridad de internamiento en un establecimiento adecuado a la vista de la alteración psíquica apreciada en el procesado, su entidad y el razonable riesgo de que por esa causa vuelva a delinquir dada su peligrosidad en atención a su hoja histórico-penal y la constancia de detenciones anteriores y posteriores por hechos similares a los enjuiciados.

No obstante, con carácter previo a la ejecución de la sentencia será examinado por el médico forense para determinar si es adecuado o no el mantenimiento de la medida en función de los rsutlados y evolución de los tratamientos a que está sometido.

El internamiento, en su caso, será de cumplimiento previo a la pena de prisión y su duración no podrá exceder de la pena señalada en abstracto al delito (STS de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11-6-2009, nº 603/2009: "Por eso el órgano jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privación de libertad sólo ha de tener en cuenta ese máximo legal posible de duración de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligación de determinar en concreto cuál habría sido esa pena de no haber concurrido la eximente ") (sentencia que acoge el criterio de anteriores sentencias e invoca el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 31-3-2009). En este caso, ese máximo será de 9 años, 11 meses y 29 días,

Sexto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá abonar a los perjudicados las indemnizaciones reclamadas por el Ministerio Fiscal y no discutidas por su defensa, por ser prudenciales.

Séptimo.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas de este proceso.

Octavo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución; los artículos 1, 16, 27, 28, 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Jesús Manuel como autor de un delito de incendio, concuriendo la eximente incompleta por drogadicción, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Se impone al condenado la medida de seguridad de internamiento en establecimiento adecuado a su condición, siendo de cumplimiento previo a la pena de prisión y abonable a la misma, sin que su duración pueda exceder de 9 años, 11 meses y 29 días.

Previamente a la ejecución de la medida el reo será examinado por médico forense para determinar si es adecuado su mantenimiento.

En pago de responsabilidades civiles, condenamos a D. Jesús Manuel a pagar las siguientes indemnizaciones: 1) a Dª Celestina la cantidad de 450 €; 2) a D. Cirilo la cantidad de 2.500 €; 3) a la entidad "Renta Antigua López Brea S.L." 1.900 €; 4) a la Comunidad de Propietarios del nº NUM005 de la DIRECCION000 4.673,08 €; 5) a la Comunidad de Propietarios del nº NUM006 de la misma calle 3.185 €; 6) a D. Hernan 200 €; 7) a Dª Martina 40 €, y 8) a Dª María Teresa la cantidad de 2.000 €.

Estése en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ratifica el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado de Instrucción en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.