Sentencia Penal Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 15/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00021/2010

Rollo Núm. ....................... 15/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm........ 5 de Toledo.-

J. Rápido Núm. ............. 1043/2.009.-

SENTENCIA NÚM. 21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de febrero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 15 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por robo con violencia, en las Diligencias Urgentes núm. 81/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelantes y apelados el MINISTERIO FISCAL; D. Patricio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Estruga y defendido por el Letrado Sr. Velasco Zazo; D. Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ochoa Guadamillas y defendido por la Letrado Sra. Gutiérrez Balmaseda.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 9 de diciembre de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Patricio :

A.- Como autor penalmente responsable de un delito de extorsión previamente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1º.- La pena de un año menos un día de prisión.

2º.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

3º.- Que abone una cuarta parte de las costas del proceso.

B.- Como autor responsable de una falta de lesiones, prevista pro el art. 617.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1º.- la pena de doce días de localización permanente.

2º.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Juan Antonio , a Francisco con la cantidad de 550 euros más el interés previsto pro el art. 576 L.E.C. 3º.- Que abone una cuarta parte de las costas del proceso.

Que debo condenar y condeno a Juan Antonio :

A.- Como autor penalmente responsable de un delito de extorsión previamente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1º.- La pena de un año menos un día de prisión.

2º.- la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

3º.- Que abone una cuarta parte de las costas del proceso.

B.- Como autor responsable de una falta de lesiones, prevista pro el art. 617.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

1º.- la pena de doce días de localización permanente.

2º.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Patricio , a Francisco con la cantidad de 550 euros más el interés previsto pro el art. 576 L.E.C. 3º.- Que abone una cuarta parte de las costas del proceso.

Abónese el tiempo de privación de libertad de los acusados en la ejecución de las penas de prisión".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Patricio , D. Juan Antonio y el MINISTERIO FISCAL, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto por la acusación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "sobre las 2'50 horas del día 17 de Abril de 2009 los acusados Patricio Y Juan Antonio , de común acuerdo y movidos por ánimo de lucro, se dirigieron hacia Francisco y Juan Luis , cuando estos caminaban hacia la Plaza de la Magdalena exigiendo Patricio , que portaba una gorra en la cabeza, en tono agresivo a Francisco la entrega de veinte euros para entrar en una discoteca, mientras Juan Antonio aguardaba. Como Francisco se negó a la entrega del dinero en términos categóricos, diciéndoles que si querían dinero se pusieran a trabajar, los dos acusados le acorralaron, ignorando a Juan Luis y ambos acusados le reiteraron a Francisco la exigencia en términos agresivos del dinero al tiempo que Patricio le decía que iba a ser poco la navaja que le iban a meter y su hermano Juan Antonio le decía que se iba a ir a casa desnudo, hasta que Patricio extrajo de un bolsillo de su pantalón un objeto no debidamente identificado, lo que provocó que Francisco le propinara un empujón para defenderse de una posible agresión, respondido por un puñetazo propinado por Juan Antonio que derribó al suelo a Francisco , sobre quién se arrojaron tanto Patricio como Juan Antonio , propinándole patadas y puñetazos cuando estaba caído en el suelo durante un tiempo de entre diez y quince segundos, hasta que Francisco logró desembarazarse de ellos, se puso de pie y emprendió la huida perseguido por Patricio y Juan Antonio , quiénes le amenazaban de muerte, hasta que llegó al Arco de la Sangre, donde logró esquivar definitivamente a los acusados. Durante el conjunto de hechos, Patricio y Juan Antonio no ejecutaron ningún acto de apoderarse del dinero que llevaba Francisco , ni de ningún otro objeto, a pesar de que tuvieron oportunidad para hacerlo.

Como consecuencia de los hechos Francisco sufrió eritemas lineales en la frente, hematoma suborbital, edema en la nariz, erosión lineal en la región anterior de la axila derecha, molestias en ambas regiones temporales, sin hematoma, cefalea y molestias generalizadas en la espalda que curaron tras primera asistencia facultativa con reducción del cartílago nasal, taponamiento y analgésicos a los 9 días, de los cuales 2 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, si que le restaran secuelas.

Patricio carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Juan Antonio carece de antecedentes penales.

Los acusados permanecen privados de libertad desde el día 17 de Abril de 2009.

El acusado Patricio es consumidor de sustancias estupefacientes, pero no ha quedado probado que el día de los hechos tuviera mermadas sus capacidades volitivas e intelectivas, ni que actuara a causa de su grave adicción a las sustancias".-

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo penal por un delito de extorsión y una falta de lesiones, tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas.

El recurso del Ministerio Fiscal se fundamente en indebida aplicación del art. 242 en relación con el 237 y 241 del CP, al entender la sentencia que nos encontramos ante un delito de extorsión y no de robo.

Considera en efecto sentencia, en el caso presente, que no ha existido un apoderamiento directo y activo por parte de los autores del hecho, sino que la víctima es quien colabora involuntariamente con ellos, emitiendo un acto o negocio jurídico en perjuicio patrimonial y entrega a los autores el objeto del delito, en este caso el dinero que portaba.

Para la Sala sin embargo, nos encontramos ante un supuesto claro de robo con intimidación y no de extorsión, por más que estos dos delitos tengan efectivamente elementos comunes. Cierto que en este caso los autores no ejecutan ningún acto de apoderamiento material del dinero, no agarran en principio a la víctima, ni la registran. Sin embargo lo que si hacen es exigirle la entrega de veinte € acorralándola, amenazándola con una navaja y con frases como que la navaja que le iban a meter era poco etc, y no solo eso sino que le golpean y corren tras él cuando consigue zafarse de ellos amenazándole de muerte. Los autores no tienen absolutamente ninguna intención de obligar al perjudicado a otorgar un acto o negocio jurídico, que en este caso sería un préstamo de dinero o mutuo según su increíble versión.

Continúa la sentencia diciendo que en la primera parte de la acción no se perpetra ninguna acción violenta para el apoderamiento del dinero, sino que esta comienza cuando la propia víctima empuja a uno de los autores para intentar huir. Ello puede ser cierto, pero no se puede olvidar que antes de la violencia se está empleando la intimidación con una navaja y amenazas de muerte, es decir, en ese primer momento no existe en modo alguno apariencia de nada semejante a un acto o negocio jurídico en los términos a que se refiere el art. 243 del CP , siendo claro que la extorsión requiere una colaboración decisiva del sujeto pasivo, efectuando un acto o negocio jurídico sin el que el apoderamiento es imposible. No se exige ya a diferencia del antiguo art. 503 del derogado CP el suscribir, otorgar o entregar una escritura pública o documento, sino ahora el realizar u omitir un acto o negocio jurídico, es decir, lo que desaparece es solamente la exigencia de que el acto o negocio sea por escrito público o privado, pero no que sea "jurídico", es decir, una intervención del la víctima de contenido jurídico, que excluye la pura y simple entrega material del objeto del delito ante la intimidación que sobre él se ejerce por el autor. En el robo con intimidación como el que nos ocupa, la víctima entrega el objeto del delito aunque el autor no la agarre, sujete, golpee, registre o ejecute cualquier otro acto de apoderamiento material, siendo la víctima quien se lo entrega, pero no desde un punto de vista jurídico ni efectuando acto o negocio jurídico alguno, sino de una forma puramente material o fáctica, y lo hace por el temor que siente ante los actos de intimidación. En la extorsión por el contrario, la violencia o intimidación existen, pero se dirigen a mover la voluntad del perjudicado para que otorgue un verdadero acto o negocio en términos jurídicos (que ya no tiene por que ser por escrito). Así la STS de 12/4/06 considera que hay extorsión al obligar con violencia a la víctima a obtener un préstamo del banco en su perjuicio; la de 20/4/02 al emplear violencia o intimidación para que la víctima suscribiera un documento de reconocimiento de deuda y la del 15/11/94 que cita la sentencia recurrida, al obligar a la víctima a extender un talón bancario con la intención de ser cobrado por los autores. Por último, la reciente STS de 22 de octubre de 2009 señala que lo que constituye el núcleo mismo y la finalidad esencial como elemento instrumental de la infracción en el delito de extorsión es la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad la realización de un acto de disposición, ya sea un negocio jurídico o un simple acto informal, pero "en cualquier caso, ese "acto" nunca podrá ser el de la mera entrega de la cosa pretendida por el autor del delito, pues en ese caso nos hallaríamos ante un robo".

La diferencia con lo ocurrido en el caso presente es patente: aquí la víctima no otorga acto ni negocio jurídico alguno, escrito ni no escrito, sino que simplemente como toda víctima de robo con intimidación, es conminada a entregar 20 € ante el temor que le infunden los autores. No existe acto ni negocio jurídico sino tentativa de una pura entrega física o material del objeto del delito, ajena por completo al delito de extorsión y constitutiva de un delito de robo con intimidación que se puede calificar como de libro.

SEGUNDO: Entrando ya sobre los motivos de recurso de los condenados, el primero de los invocados por la defensa de Patricio se refiere a la inexistencia del delito de extorsión y se puede considerar resuelto con el fundamento anterior, y junto a ello también alega la inexistencia de delito de robo por no existir ninguna actitud amenazante en el mismo. Sin embargo ello no es así, quedando acreditado por la declaración de la víctima, que el Juez valora en sentencia, que los actos intimidatorios como decirle que le iban a sacar una navaja y que se iba a ir desnudo a su casa tienen por finalidad el conminarle a la entrega del dinero, no siendo una reacción posterior al empujón que la víctima propinó a uno de ellos para huir. No existe en la actitud de los condenados ninguna similitud con el pedir un préstamo a una persona a la que se conoce, sino que lo que hicieron con la única finalidad de intimidarle para que les diera los 20 € que le pedían.

TERCERO: Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no aclara el recurrente si lo que pretende es que se le aplique la circunstancia de haber cometido el hecho a causa de su grave adicción a las drogas o por el contrario, por encontrarse en estado de intoxicación por haber consumido drogas o alcohol o por encontrarse bajo el síndrome de abstinencia. Parece desprenderse de la documentación que aporta, que lo que invoca es su grave adicción a las drogas (art. 21 2ª del CP ), pero la Sala entiende que siendo tan necesaria la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como las del hecho mismo, no basta con acreditar con una prueba de cabello o certificados médicos que el autor era consumidor de cocaína al cometer los hechos, sino que precisamente los cometió a causa de esa grave adicción, es decir, que existe una relación de causalidad entre la adicción y el delito cometido. Y en este punto es donde no se encuentra correlación alguna entre una cosa y otra, no quedando justificado en absoluto que el acusado en el momento de los hechos actuara precisamente impelido por su grave adicción. Una cosa es que un consumidor de cocaína cometa un robo porque le apetezca esnifarse una dosis y otra bien distinta es que a causa de su grave adicción sea incapaz de actuar de una manera diferente, viéndose impelido a actuar de una determinada manera, lo que no habría hecho sin esa grave adicción.

CUARTO. Respecto del recurso de Juan Antonio , el mismo debe ser desestimado pues hace referencia a falta de claridad entre los hechos y los fundamentos de la sentencia, lo que debió intentar subsanar mediante su aclaración, a la falta de homogeneidad entre la extorsión y el robo y a la vulneración del art. 24 de la Constitución al no concordar la petición de la acusación con el objeto de la condena, circunstancias todas ellas que hacen referencia exclusiva al delito de extorsión, que como ya ha quedado establecido en el fundamento primero, no concurre en este caso, sin perjuicio de que de la prueba practicada lo que se desprende es la existencia de un delito de robo que ni siquiera se discute.

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal DECLARANDO DE OFICIO LAS DEL RECURSO DEL Ministerio Fiscal .

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando los interpuestos por la representación procesal de D. Patricio y D. Juan Antonio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 9 de diciembre de 2.009, en las Diligencias Urgentes núm. 81/09, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, del que dimana este rollo, en el apartado A) de la condena de ambos acusados, suprimiendo la de extorsión y condenando a los mismos como autores de un delito de robo de los arts. 237 y 241 del CP a las penas señaladas en dicho apartado y confirmándola en todo lo restante, declarando de oficio las costas del recurso del Fiscal e imponiendo a los recurrentes las de sus recursos.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-