Sentencia Penal Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 183/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2011.

Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Mónica Soria Sanz, actuando en nombre y representación de D. Pedro , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Natalia Rodríguez Hernández; contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado no 86/2009 , que ha dado lugar al rollo de Sala 183/2010, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Segundo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Hilda Doreste Castellano, y defendido por el Letrado D. Francisco Palomo Montenegro; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Pedro , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal , a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En el ámbito civil se le condena a que indemnice a Segundo , en la cantidad de 24.611,50 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales.".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos, apoyando el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 19 de octubre de 2010, en la que tuvieron entrada el 15 de noviembre, se asignaron en reparto a esta sección, designándose ponente en virtud de diligencia de igual fecha, denegándose prueba propuesta en la segunda instancia mediante auto de fecha 19 de noviembre, fijándose mediante diligencia de 13 de diciembre -firme aquella resolución- el 17 de diciembre fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el condenado la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas con vulneración de la presunción de inocencia, y por indebida apreciación del delito de apropiación indebida.

Comenzando por lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, toma en consideración una apreciación en conjunto de toda la prueba practicada que lo llevan a entender, aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, que el acusado no destinara el dinero recibido a la construcción de la promoción. Y tan razonable y ampliamente razonado parecer, es por completo congruente con la prueba que analiza en su sentencia. Desde esta perspectiva, resultaría incorrecto llegar a una conclusión distinta cuando, partiendo del reconocimiento en cuanto a la recepción del dinero, la alegación que hace la defensa sobre su destino resulta fallida al no contar con un refrendo probatorio mínimamente contrastado, haciendo hincapié correctamente el Juez a quo en la insuficiencia probatoria al efecto de la documentación que se aporta.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, también debe desestimarse el recurso de apelación en lo relativo al juicio de tipicidad.

En tal sentido, si bien la jurisprudencia de la Sala Segunda viene considerando la compraventa como un título extrano a las previsiones del art. 252 ( SsTS 64/2007, de 9 de febrero ; 228/2009, de 6 de marzo ), debe precisarse el supuesto concreto en que las cantidades entregadas lo sean con un destino legalmente previsto cuya eventual distracción determina la apreciación de la figura del art. 252 del CP . La Sala Segunda sigue manteniendo (SsTS 249/2010, de 18 de marzo ; STS 760/2010, de 15 de septiembre ), en consonancia con clasica doctrina - STS 964/1998, de 27 de noviembre ), que en caso de venta de vivienda sujetas a la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre Percibo de cantidades Anticipadas en la Construcción y venta de viviendas, al existir la obligación legal de constituir un depósito o cuenta especial de las cantidades entregadas a cuenta de las que no cabe disponer sino es con finalidad de cubrir los costes de la construcción, el incumplimiento del destino legalmente fijado determina la apreciación del delito de apropicación indebia en la modalidad de distracción. El art. 1.2a de la citada Ley fija al respecto como obligación del promotor o constructor, la de "Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."

La primera de las sentencias citadas senala al efecto que "Cuando se trata de los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, también hemos dicho que incluso después de la derogación de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal ( STS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ).

Es verdad, como hemos dicho en nuestras Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio que"...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas , dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado."

En el caso concreto, acreditado conforme a lo dicho en el fundamento de derecho anterior el incumplimiento de esta obligación sin acreditar el destino a gastos de la promoción de unas cantidades que legalmente tenían un fin determinado -apreciación a la que no se sustraía siquiera el propio acusado al incorporar al contrato la cita de dicha Ley aunque solo para el afianzamiento que también incumple-, conlleva la adecuación de la conducta enjuiciada al delito objeto de acusación y condena.

TERCERO.- En materia de costas procesales, al ser desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al apelante (arts. 394, 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.