Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1205/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.01.1-07/003025

Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1205/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 DONOSTIA

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 21/2011

SENTENCIA Nº 21/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 21/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de impago de pensiones , en el que figura como apelante Borja representado por el Procurador Sr. Otermin y defendido por el letrado Sr. Aldazabal habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, así como DOÑA Estefanía ,rerpesentada por el Procurador Sr Castro y defendida por el Letrado Sr Redondo.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

" Que debo condenar y condeno a don Borja como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP para el caso de impago, así como al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, don Borja deberá abonar a doña Estefanía las cantidades correspondientes a las mensualidades debidas y no pagadas, con sus actualizaciones, que abarcan desde el día 3 de abril de 2001 hasta el 27 de noviembre de 2007, ambos inclusive. El concreto importe de estas cantidades habrá de determinarse en la fase de ejecución de esta Sentencia."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Borja se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por Estefanía . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de junio de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1205/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de enero de 2012 a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Sr. Presidente DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente:

"PRIMERO. El acusado don Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, y doña Estefanía contrajeron matrimonio el día 14 de mayo de 1967. De dicho matrimonio nacieron dos hijos: don José María (el día 30 de septiembre de 1971 y doña Amaya (el día 24 de junio de 1973).

SEGUNDO. Mediante Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Tolosa en fecha 24 de mayo de 1979 se acordó, en el marco de las medidas provisionales de los artículos 1.886 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la separación provisional de los cónyuges y la fijación en concepto de auxilios económicos a favor de la Sra. Estefanía de la suma de 13.000 pesetas mensuales a cargo del acusado.

TERCERO. En fecha 9 de diciembre de 1980 el Tribunal Eclesiástico del Obispado de San Sebastián dictó sentencia de separación matrimonial.

CUARTO. El día 5 de abril de 1982 el Juzgado de Primera Instancia de Tolosa dictó Auto de eficacia en el orden civil de la resolución eclesiástica en el que acordaba la separación de los cónyuges y asimismo se establecía que no había lugar a la modificación del auxilio económico solicitado.

QUINTO. Desde el año 2001 hasta la actualidad el acusado no ha abonado a la Sra. Estefanía ninguna cantidad por el concepto indicado, teniendo capacidad económica, al menos parcial, para ello."

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.- La representación procesal de D. Borja recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, de fecha 8 de abril de 2011 , que le condena, como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad típica de impago de pensiones, a las consecuencias jurídicas que se explicitan en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte recurrente estima que existe una infracción legal, por aplicación indebida del injusto descrito en el artículo 227 del Código Penal , pretensión que asienta en dos alegaciones:

* La sentencia recurrida toma como premisa la ejecución del auto de 24 de mayo de 1979 , de medidas provisionales de separación, siendo así que las medidas provisionales poseen eficacia temporal, ya que no pueden extender su eficacia de forma indefinida, por lo que dicho auto carece de fuerza ejecutiva desde el momento en el que se dictó el Auto en el que se reconoció la sentencia canónica con sus medidas, resolución emitida por el Juzgado de Primera Instancia de Tolosa el día 5 de abril de 1982. A estos efectos, menta el Auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 4 de febrero de 2008, dictado por la Sección Tercera en el proceso entre las mismas partes en el orden civil en el que se reseña lo que sigue: "Carece de la más elemental lógica jurídica que una resolución (Auto de medidas) de carácter provisional y sometida en cuanto a la vigencia de las medidas adoptadas a una temporalidad pretenda extender su eficacia de forma indefinida en el tiempo separándose del procedimiento principal (separación ante la Jurisdicción eclesiástica) y pretendiendo una autonomía atemporal sobre la que fundar el escrito de ejecución desligándose de las propias vicisitudes procesales/sustantivas del procedimiento principal al que se encuentra subordinada. Y es que la sentencia de separación recaída en el Tribunal Eclesiástico determina la fecha en la que quedan sin efecto las medidas provisionales instadas ( artículo 1886 de la LEC ) por lo que la ausencia de la misma implica que el título esgrimido (Auto) carezca de fuerza ejecutiva".

* El acusado no tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión. En concreto, únicamente dispone de la pensión de jubilación cuyo importe asciende a 700 euros mensuales.

2.- La representación procesal de Dª Estefanía impugna el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Impago de pensiones alimenticias: elementos del injusto típico

1.- La parte apelante alega que la sentencia recurrida incurre en dos errores jurídicos a la hora de perfilar la concurrencia del injusto descrito en el artículo 227.1 del Código Penal (en adelante CP): la situación típica que genera el deber de actuar no se produjo, dado que el auto de medidas provisionales en que se funda la obligación de pago perdió vigencia por el transcurso del plazo de caducidad, y no existía capacidad para ejecutar la acción debida, dado que el obligado carece de recursos económicos para abonar la pensión.

Planteados en estos términos el debate procede deslindar las características fundamentales del injusto típico contenido en el artículo 227.1 CP para, a continuación, examinar si se han producido los errores jurídicos denunciados.

2.- El delito contenido en el artículo 227.1 CP constituye un tipo de omisión, lo que denota que su injusto conlleva la infracción de un específico deber jurídico de actuar.

Su parte objetiva precisa la concurrencia de un triple elemento. A saber:

* El acaecimiento de la situación típica que fundamenta el deber de actuar. En concreto, que exista un convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos que establezca una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos.

* La falta de realización de la acción exigida por la ley penal. En concreto, la falta de pago de la prestación económica fijada durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

* La capacidad personal para desplegar la conducta impuesta por la norma penal. En concreto, la capacidad patrimonial para abonar la prestación económica durante los períodos de tiempo exigidos.

El tipo subjetivo se estructura en torno al dolo. Su presencia, por tanto, exige un conocimiento de la situación jurídica que genera el deber de actuar así como la voluntad de no desarrollar la interacción social exigida por la ley penal.

En todo delito omision resulta imprescindible la capacidad personal de acción. Existe un debate jurídico en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica (en el plano sustantivo) del elemento referido a la capacidad de pago del obligado judicialmente a satisfacer una pensión alimenticia y la repercursión (en el plano procesal) que tal delimitación tiene en el ámbito de la carga de la prueba.

La primera opción es estimar que la capacidad de pago es uno de los elementos de la parte objetiva del injusto penal descrito en el artículo 227.3 CP . Por lo tanto, conforme al diseño distributivo de la carga de la prueba, su acreditación compete a la acusación al tratarse de un elemento constitutivo de la imputación penal. Por lo tanto, la ausencia o insuficiencia de prueba de este dato factual conlleva una falta de acreditación de la propuesta fáctica ofrecida por la acusación. Consecuentemente, se mantiene intangible el derecho a la presunción de inocencia del acusado ( artículo 24.2 CE ).

La segunda opción es considerar que la incapacidad de pago es una causa de inculpabilidad por falta de exigibilidad de una conducta conforme al mandato contenido en la norma. Al tratarse de un elemento ajeno a la imputación penal su probanza (como todos los elementos que cuestionan la capacidad motivacional del acusado o la concurrencia de una situación que impide el reproche penal por no ser exigible una conducta acorde con las exigencias del orden jurídico) corresponde a la defensa. Por lo tanto, su falta de acreditación conlleva la afirmación de la capacidad de culpabilidad del sujeto y la reprochabilidad de su actuar.

Este Tribunal ha considerado, en numerosas resoluciones, que los injustos de omisión (y como tal hay que calificar el descrito en el artículo 227.1 CP ) precisan, en su parte objetiva, que la persona obligada a desplegar la acción exigida por la ley penal, cuando concurre la situación típica que genera el deber de actuar, tenga la capacidad necesaria para ejecutar la interacción impuesta. Esta naturaleza jurídica (acorde con la estructura finalista de los tipos penales) conlleva que competa a la acusación la carga de la prueba de tal elemento factual dada su integración en el núcleo de la imputación penal.

En todo caso, la atipicidad del incumplimiento es predicable si el obligado carece de los medios materiales necesarios para hacer frente al pago de la pensión. Se dará esta circunstancia cuando el sujeto activo:

* Se encuentre en una situación de necesidad extrema, siendo incapaz de mantenerse incluso a sí mismo.

* Únicamente disponga de los medios indispensables para subvenir a sus propias necesidades vitales básicas o fundamentales.

3.- La declaración probatoria de la sentencia recurrida -premisa factual del discurso jurisdiccional en este grado- describe que el Sr. Borja no ha abonado, desde el año 2001 hasta la actualidad, ninguna cantidad a la Sra. Estefanía por el concepto de auxilio económico. Este aserto debe ser integrado - para su adecuada contextualización- con dos consideraciones realizadas en sus fundamentos jurídicos:

* El fundamento del deber de pago es el auto del Juzgado de Primera Instancia de Tolosa, de 5 de abril de 1982 , que acuerda la eficacia en el orden civil de la resolución del Tribunal Eclesiástico del Obispado de San Sebastián que acordaba la separación matrimonial de D. Borja y Dª Estefanía y establecía que no había lugar a la modificación del auxilio económico estipulado en el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Tolosa de fecha 24 de mayo de 1979 .

* El auxilio económico fijado en el orden jursidiccional equivale a la pensión compensatoria, tal y como acordó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Tercera, de fecha 7 de marzo de 2011 , en el litigio entre las partes.

Lasignificación jurídico penal predicable de este contexto es inequívoca: la situación típica que genera el deber de actuar -en este caso, el pago de la pensión compensatoria- viene definida por al auto del Juzgado de Instancia de Tolosa, de fecha 5 de abril de 1982 , en virtud del cual el Estado reconoce la eficacia civil de la sentencia de separación eclesiástica. Esta resolución no es un título jurisdiccional claudicante- en el sentido que su eficacia se circunscribe a un plazo temporal predeterminado y definido- a diferencia del Auto de medidas provisionales que el mismo Juzgado pronunció entre las mismas partes en fecha 24 de mayo de 1979 . Por lo tanto, la sentencia recurrida y el Auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Tercera, de 4 de febrero de 2008 se integran en un discurso del Estado congruente y coherente -sin incurrir, por lo tanto, en una desigualdad en la aplicación de la ley derivada de que unos mismos hechos existan y no existan para el mismo Estado según en qué orden jurisdiccional nos encontremos-, dado que el Auto del Tribunal de apelación efectúa úna exégesis del Auto de Medidas Provisionales -título jurisdiccional claudicante dado que su vigencia queda circunscrita a la duración del procedimiento en el que, con carácter provisiorio, se adoptan- mientras la sentencia del Juzgado de lo Penal ciñe su ponderación al Auto por el que se confiere eficacia civil a la sentencia de separación pronunciada por el Tribunal Eclesiástico - decisión judicial que fija definitivamente el contenido de los efectos personales y económicos del cese en la convivencia del matrimonio-.

Por lo tanto, no se estima el motivo de impugnación del recurrente, ceñido a mantener que la sentencia apelada había otorgado una eficacia a un Auto de Medidas Provisionales que había precluido por el transcurso del plazo de vigencia.

4.- La sentencia recurrida estima que el Sr. Borja tenía, cuanto menos, capacidad parcial para el pago de las pensiones impagadas desde el año 2001. Y esta afirmación -que el acusado discute sosteniendo que únicamente percibe una pensión de jubilación por importe de 700 euros mensuales- es una convicción asentada en argumentos lógicos y concluyentes, tales como que durante parte del período del impago -concretamente, más de tres años- el apelante estuvo en situación de alta laboral, cotizando en calidad de Oficial de primera y segunda-, que, tras ello, pasó a la condición de jubilado percibiendo una pensión mensual superior a los 800 euros- y que, en todo caso, sigue siendo propietario de un camión marca Chevrolet, una motocicleta marca BSA y de una pala excavadora, elementos, los dos primeros, cuyo titularidad -impuestos-, mantenimiento -inspecciones técnicas- y uso -gasolina y seguros- precisan de una capacidad de gasto y, el tercero, es susceptible de explotación económica a través de su arrendamiento. A ello hay que añadir que, en virtud de herencia, recibió, mediante escritura pública de 30 de noviembre de 2001, la cantidad de 12.981.698 pesetas.

También se desestima este motivo de impugnación.

A partir de este diseño factual, lo ejecutado por el acusado no es un incumplimiento civil cuya criminalización conduce a la denostada prisión por deudas sino, más bien, una realización de un injusto penal omisivo que trata de preservar un interés digno de protección. Por lo tanto, confluyen las notas de antijuridicidad formal (infracción de la prohibición contenida en la ley penal) y antijuridicidad material (peligro para un bien jurídico protegido por la norma vulnerada) que justifican la intervención penal.Consecuentemente, se ejecutó el injusto de omisión por el que ha sido condenado.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, de fecha 8 de abril de 2011 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.