Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4223/2010 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Sala nº 4223/10

Sumario nº 3/10

Juzgado de Instrucción de Cazalla de la Sierra

SENTENCIA Nº 21/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

D. JUAN ROMEO LAGUNA

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente .

En Sevilla, a 21 de mayo de 2012.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de AGRESIÓN SEXUAL , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Francisco Sánchez Mellado.

2.- Los acusadores particulares Juan Enrique y María Inés , representados por la Procuradora Dª María Dolores Bernal Gutiérrez y defendidos por el Letrado D. Juan Diego Asencio Cantisán.

3.- El procesado Efrain , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Lora del Río (Sevilla) el día NUM001 de 1984, hijo de Juan Antonio y de Carmen, con domicilio en PLAZA000 ñ NUM002 de Constantina (Sevilla), de ignorada solvencia, con antecedentes penales cancelables y en prisión provisional, encontrándose privado de libertad por la presente causa desde el día 29 de enero de 2010; representado por la Procuradora Dª Laura Cristina Estancio Gil y defendido por el Letrado D. Ramón Relinque Rodríguez.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 14 de mayo de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del procesado; declaración de los testigos Juan Enrique y María Inés ; informe de la perito psicóloga del Equipo EICAS NUM003 ; y documental reproducida. Las partes renunciaron expresamente a todas las restantes pruebas propuestas.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a una menor previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.3ª del Código Penal (en su redacción dada por Ley Orgánica 11/1999) y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción ( artículos 21.7 ª, 21.1 ª y 20.1º CP ) y de anomalía psíquica ( artículos 21.7 ª, 21.1 ª y 20.2º CP ), pidió se le impusieran las penas de diez de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; asimismo, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del CP , el acusado no podrá comunicar ni acercarse a Guadalupe o al domicilio donde resida a una distancia no inferior a 200 metros durante el periodo de quince años. El acusado indemnizará a los representantes legales de la menor con 9.000 euros por daños morales, más los intereses legales del art 576 de la LEC .

La acusación particular formuló conclusiones definitivas adhiriéndose íntegramente a las formuladas en igual trámite por el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas adhiriéndose íntegramente a las formuladas en ese mismo trámite por las acusaciones.

QUINTO .- La ponencia ha correspondido al Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, quien sustituye por enfermedad a la Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz.

Hechos

Entre las 19:30 y las 21:00 horas del día 27 de enero de 2010, el procesado Efrain (mayor de edad y con antecedentes penales cancelables) contactó con la menor Guadalupe y, tapándole la boca, la obligó a desplazarse hasta un coche abandonado en las afueras de la localidad sevillana de Constantina. Bajo amenaza de pegarla y matarla, el procesado desnudó a la menor y comenzó a tocarla y besarle el cuerpo, los pechos y los genitales, llegando a introducirle un dedo en la vagina. A continuación y siempre con amenazas, el procesado se despojó de su ropa, masturbándose y restregando reiteradamente su pene sobre el cuerpo de la menor. Por último, sujetando la cabeza de la menor con las manos, el procesado le introdujo su pene en la boca, eyaculando finalmente sobre ella. Concluida su acción, el procesado amenazó de nuevo a Guadalupe con que, si le contaba a su madre lo sucedido, la mataría.

Guadalupe , que en el momento de los hechos contaba con once años de edad, padece epilepsia idiopática y retraso madurativo, teniendo reconocido, por resolución dictada el 15 de julio de 2009 por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, un grado de minusvalía física y psíquica del 59% desde el 28 de abril de 2008.

Por su parte, al tiempo de ocurrir los hechos, Efrain padecía un retraso mental ligero de etiología no especificada, con un coeficiente de inteligencia no superior a 90 puntos, teniendo reconocido, por resolución dictada el 26 de enero de 2006 por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, un grado de minusvalía psíquica del 57% desde el 17 de noviembre de 2004; asimismo, el procesado consume habitualmente hachís desde edad temprana y sin intención de abandono.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de agresión sexual previsto y sancionado en los artículos 178 , 179 y 180.1.3ª del Código Penal en su redacción vigente al momento de acaecer los hechos, conforme a la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.

Dicha calificación jurídica coincide con la formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y a la misma se ha adherido íntegramente la defensa al elevar sus conclusiones a definitivas durante el plenario. Conviene, no obstante, advertir que los hechos tendrían idéntico encaje en el artículo 183 apartados 2 y 3 del Código Penal en su actual redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cuya penalidad es idéntica a la del anterior (de 12 a 15 años de prisión); precepto por el que calificaron provisionalmente las acusaciones.

Los elementos configuradores del tipo vienen determinados por el acceso carnal, logrado por el procesado mediante intimidación y violencia a una menor de trece años, consistente en la introducción de un dedo en la vagina de la víctima y en la introducción del pene en la boca de ésta. Del relato fáctico objeto de acusación no se desprende que la minusvalía psíquica y física de la menor concurra como circunstancia agravatoria, bastando no obstante a los efectos del subtipo penal aplicado que la edad de la menor sea inferior a trece años.

La referida conducta ha quedado acreditada sin margen de duda razonable pese a la negativa del procesado quien, al final de su declaración en juicio, reconoció ambiguamente haber agredido sexualmente a la víctima.

En cualquier caso, la menor Guadalupe testificó contundentemente al respecto en su declaración prestada el día 28 de mayo de 2010 como prueba preconstituida, practicada con todas las garantías procesales ante la Sra. Juez instructora y a presencia de la fedataria judicial, grabándose audiovisualmente en DVD unido a la causa junto al acta redactada por la Secretaria (fs. 149-153). Las partes expresaron su conformidad en que no se visionara la grabación durante el juicio oral, sin perjuicio de su examen por el Tribunal, lo cual resulta absolutamente respetuoso con la doctrina jurisprudencial sobre las pruebas preconstituidas en materia de delitos sexuales sobre menores, resumida en múltiples resoluciones como el reciente auto del Tribunal Constitucional 1594/2011, de 13 de octubre .

Pues bien, el visionado de la grabación por el Tribunal conduce a la precedente declaración de hechos probados a tenor del testimonio inequívoco y elocuente de la menor, quien describe con detalle el episodio en que fue víctima. Así, la menor narra como el procesado, tapándole la boca, la condujo hasta el interior de un vehículo abandonado, obligándola con amenazas de muerte a desnudarse, tras lo cual el procesado le restregó el pene por el cuerpo. La menor también describe como, sujetándole la cabeza, el procesado también le introdujo su pene en la boca, así como un dedo en la vagina, masturbándose y eyaculando finalmente sobre ella; todo ello con constantes amenazas como " te pego " y " te mato " si no se plegaba a sus deseos o si se lo contaba después a su madre, utilizando la niña un elocuente lenguaje gestual para describir los hechos (cómo se masturbaba el procesado, cómo la toqueteaba, e incluso cómo la abofeteaba).

Sobre la veracidad de dicho testimonio el Tribunal no alberga duda alguna, no sólo por la credibilidad subjetiva que transmite la menor en su declaración, sino también por la existencia de otras pruebas de carácter periférico que corroboran la versión ofrecida por la víctima. Así:

1. Los padres de Guadalupe , Juan Enrique y María Inés manifestaron en juicio que, cuando hallaron a la menor sobre las 23 horas del día de los hechos, ella les contó lo sucedido, coincidiendo sustancialmente con lo expuesto por su hija, y en similares términos declararon en fase sumarial (fs. 102-103 y 121-122).

2. En la credibilidad de dicho testimonio incriminatorio de la menor abunda el informe elaborado por la psicóloga del Equipo ICAS NUM003 (fs. 197-211), quien también reiteró en juicio que, atendiendo a los criterios de valoración que aplican en sus dictámenes, el referido testimonio resulta creíble y válido. Este informe pericial, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 867/2010, de 21 de octubre , no es documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración que ayude a conformar el juicio crítico del Tribunal.

3. El parte médico inicial (f. 12) describe un enrojecimiento del himen compatible con la agresión sexual sufrida.

4. En las mamas y en las bragas de la menor se ha detectado la presencia de ADN coincidente con el que define a Efrain (fs. 220-227), quien prestó libremente su consentimiento para tomarle la muestra necesaria para el análisis (f. 187).

SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable el procesado, en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como se infiere de los razonamientos expuestos con anterioridad.

TERCERO .- Concurren en Efrain las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción ( artículo 21.7ª, en relación con el 21.1ª y 20.1º del Código Penal ) y de anomalía psíquica ( artículo 21.7ª, en relación con el 21.1ª y 20.2º del Código Penal ), tal como interesan conjuntamente tanto las acusaciones como la propia defensa.

En tales condiciones, poco cabe añadir sino constatar que tales atenuantes quedan acreditadas por los documentos acreditativos de la minusvalía psíquica padecida por el procesado (fs. 33-37 y 182-183), consistente en un retraso mental ligero de etiología no especificada, teniendo reconocido, por resolución dictada el 26 de enero de 2006 por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, un grado de minusvalía psíquica del 57% desde el 17 de noviembre de 2004.

Asimismo, según el referido informe psicológico no impugnado (fs. 182-183), el procesado consume habitualmente hachís desde edad temprana y sin intención de abandono.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 66.1.2 ª y 180.1.3ª del Código Penal (en su redacción según Ley Orgánica 11/1999), procede imponer al procesado la pena de siete años de prisión, y no los diez años de prisión interesados por las acusaciones.

Dicha pena de siete años de prisión, próxima a la mínima de seis años tras rebajar en un grado la pena básica del subtipo agravado (de doce a quince años) por la concurrencia de las dos atenuantes antes examinadas, resulta más proporcionada a las circunstancias personales del procesado (fundamentalmente, su déficit intelectual) y del caso, pues se trata de un hecho aislado, sin que exista continuidad o reiteración en la conducta enjuiciada, ni una intimidación o violencia especialmente vejatoria o degradante más allá de la necesaria para integrar el delito que justifique exacerbar la pena hasta su mitad superior, donde se encuentran los diez años de prisión solicitados por las acusaciones; extensión esta próxima al mínimo de la pena básica imponible si no concurrieran atenuantes.

Además, conforme al artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal , se acuerda la prohibición al procesado de aproximarse a menos de 200 metros a Guadalupe , en cualquier lugar en que se encuentre, y a su domicilio, así como la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio personal, telefónico, informático o telemático, en ambos casos por tiempo de diez años, con expreso apercibimiento de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del Código Penal .

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Guadalupe en la cantidad de nueve mil euros (9.000 €) por daños morales, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, dicha petición indemnizatoria, formulada por las acusaciones con adhesión de la defensa del procesado, resulta moderada y se encuentra plenamente justificada en delitos de naturaleza sexual, máxime cuando la víctima es una menor de apenas once años de edad con minusvalía física e psíquica, cuyo comportamiento ha quedado sensiblemente afectado pues, según declararon en juicio sus progenitores, desde el día de los hechos la menor se encuentra mucho más nerviosa, habiendo sufrido ataques epilépticos en varias ocasiones y habiendo experimentado incluso episodios de autolisis; además, los padres afirmaron que, también desde entonces, la menor sufre vejaciones por parte de sus compañeros de colegio, lo cual indudablemente constituye una victimización secundaria a consecuencia de los hechos enjuiciados.

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el procesado abonará las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, cuya intervención no cabe considerar superflua, improcedente o distorsionante, siendo su calificación jurídica idéntica a la formulada por el Ministerio Fiscal y a la finalmente alcanzada por el Tribunal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Efrain , como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y anomalía psíquica, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Asimismo, imponemos al procesado la PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de 200 metros a Guadalupe , en cualquier lugar en que se encuentre, y a su domicilio, así como PROHIBICIÓN de comunicarse con ella por cualquier medio personal, telefónico, informático o telemático; ambas prohibiciones por tiempo de DIEZ AÑOS , con expreso apercibimiento de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil por daños morales, el procesado indemnizará a Guadalupe en la cantidad de NUEVE MIL EUROS (9.000 €) , con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos de abono el tiempo que el procesado permanezca provisionalmente privado de libertad por la presente causa, salvo que dicho periodo haya sido abonado ya en otro procedimiento, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del procesado debidamente concluida conforme a derecho.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.