Sentencia Penal Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 55/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 2ª/2.

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-10/057102

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0057102

Rollo penal / Penaleko erroilua 55/2011

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM003 - NUM004

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL Y LESIONES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 9 (Bilbao) / Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Sumario / Sumarioa 2/2011

Contra / Noren aurka: Jose Francisco y Carlos Jesús

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO CABEZUELO HENARES y GAIZKA GARZON BOLADO

Acusación particular / Akusazio partikularra: María y Nicolasa

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 21/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

D/Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

D/Dña. MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de marzo de dos mil doce.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sumario Ordinario núm. 2 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Bilbao por delito de AGRESION SEXUAL y LESIONES , Rollo de Sala núm. 55/11 , contra Jose Francisco , con N.I. E. núm. NUM005 , nacido el NUM006 /1988, en Marruecos, representado por la Procuradora Dña. Sandra Pérez Alba, bajo la dirección letrada de D. Antonio Cabezuelo Henares y contra Carlos Jesús con N.I.E. núm. NUM007 , nacido el NUM006 /1990, en Marruecos, representado por la Procuradora Dña. Maria Elena Manuel Martín, bajo la dirección letrada de D. Gaizka Garzón Bolado, ambos declarados insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa por auto de fecha 16 de diciembre de 2010, habiendo sido parte acusadora Nicolasa . en calidad de Acusación Particular representada por la Procuradora Dña. Begoña Carcedo Mendivil, bajo la dirección letrada de Dña. Marta Dolado Galíndez y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Inés Fuertes, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de suprimir en la Conclusión 1ª, párrafo III desde 'sin llegar a alcanzar su propósito...' hasta el punto y seguido sustituyéndolo por lo siguiente: 'llegándole a tocar la zona genital e introduciéndole el dedo en la vagina.'; en la conclusión 2ª se sustituyó la referencia al articulo 178 por el articulo 179; en la conclusión 5ª en relación al delito de agresión sexual se sustituyo la pena de prisión de 9 años por la de prisión de 14 años y respecto al tiempo de duración de las penas accesorias se sustituyó la extensión de 10 años por 15 años; en las conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.1 º, 2 º y 5º del Código penal en concurso real con un delito de lesiones del articulo 150 del código penal y alternativamente un delito de lesiones del articulo 148.1.1 º y 2º del código penal y todo ello en relación con los artículos 57 y 48 del mismo cuerpo legal , estimando a los procesados como responsables delos delitos en concepto de autores conforme al articulo 28, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó para cada uno de los acusados por el delito de agresión sexual la imposición de las penas de prisión de 14 años y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la victima Nicolasa . a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio por tiempo de 15 años y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 15 años y abono de las costas por mitad e iguales partes; por el delito de lesiones del artículo 150 del código penal las penas de prisión de 4 años y 6 meses, las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la victima Nicolasa a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio por tiempo de 5 años y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años y abono de las costas por mitad e iguales partes, y alternativamente por el delito de lesiones del articulo 148 las penas de prisión de 4 años, las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la victima Nicolasa . a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio por tiempo de 5 años y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años y abono de las costas por mitad e iguales partes y que indemnicen conjunta y solidariamente a Nicolasa en concepto de daños morales sufridos en la cantidad de 18.000 euros, en 600 euros por la lesiones y 21.000 euros por las secuelas causantes de severo perjuicio estético y al Hospital de Basurto en la cantidad de 142, 71 euros por los gastos médicos prestados en la asistencia a la victima, siéndole de aplicación a dichas cantidades lo dispuesto en articulo 576 de la LECivil

Por la Acusación Particular en el mismo tramite se modificaron las conclusiones provisionales en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, manteniéndose la misma calificación jurídica y penas, con excepción de lo pretendido en el ámbito de la responsabilidad civil al solicitar que los procesados indemnicen a Nicolasa en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales y perjuicios psíquicos infligidos, 1.200 euros por las lesiones y 60.000 euros por las secuelas causantes de severo perjuicio estético, con aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 de la LECivil .

SEGUNDO.-Por las defensas de los acusados, en idéntico tramite elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitaron la libre absolución de sus defendidos, mostrando disconformidad con las correlativas conclusiones de las acusaciones, señalando la defensa de Carlos Jesús en la conclusión 4ª de forma subsidiaria que concurriría la eximente completa o incompleta del articulo 20.1 o, en su defecto, la atenuante muy cualificada del articulo 21.1 del código penal por anomalía o alteración psíquica así como la eximente completa o incompleta del articulo 20.2º o, en su defecto, la atenuante muy cualificada del articulo 21.2º del código penal de grave adicción a las sustancias del articulo 20.2º.

Sobre las 19.15 horas del día 1 de diciembre de 2010, Jose Francisco , con N.I.E. núm. NUM005 , nacido el NUM006 /1988, en Marruecos y Carlos Jesús que también utiliza las filiaciones de Melchor o Norberto , con N.I.E. núm. NUM007 , nacido el NUM006 /1990, en Marruecos, ambos sin antecedentes penales y en situación administrativa ilegal en territorio español, puestos de común acuerdo y con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos se acercaron por detrás a Nicolasa . de 15 años de edad, cuando transitaba por la calle Doctor Entre Canales, de la villa de Bilbao, asiéndola fuertemente de los brazos Carlos Jesús le sujetó los brazos a la espalda y la colocó contra la pared para que Jose Francisco le soltase la cazadora que vestía, le bajase la cremallera de la sudadera y le subiese la camiseta y provisto de una cuchilla tipo Gillette le fue produciendo con movimientos lentos diversos cortes superficiales por la zona corporal de pechos y abdomen mientras que con la otra mano le acariciaba y besaba los pechos y la boca, oponiendo Nicolasa . resistencia ante estos hechos sin que fuese capaz de soltarse asi como gritando pidiendo auxilio sin que fuera oída su petición.

En el transcurso de esta situación los procesados cambiaron sus posiciones y Jose Francisco tras agarrarle con fuerza de las manos se situó a la espalda de Nicolasa . apretándole contra él y realizándole con igual lentitud varios cortes en la zona lumbar mientras Carlos Jesús se situaba frente a la misma y le acariciaba los pechos.

Instantes después volvieron a rotar las posiciones ubicándose Carlos Jesús a la espalda de Nicolasa . agarrándola fuertemente de las manos mientras Jose Francisco se colocó frente a la misma, soltándole el botón del pantalón e introduciendo una de sus manos provisto de la cuchilla de afeitar por debajo de la braga sin que llegase a tocarle la zona genital ni introducir un dedo en la vagina al haberlo impedido Nicolasa quien después de soltarse una de las manos que le sujetaba Carlos Jesús la introdujo en su pantalón logrando sacar la mano de Jose Francisco quien le ocasionó un corte en la zona púbica y otro en el dedo índice de la mano derecha propinándole a continuación una patada a Jose Francisco quien se separó de ella a causa del fuerte dolor padecido y al prestarse Carlos Jesús a ayudar a Jose Francisco , aprovechó Nicolasa para salir corriendo de aquel lugar.

A consecuencia de estos hechos Nicolasa . ha sufrido lesiones lineales superficiales de variable longitud desde los pocos centímetros hasta los 14-15 cm. de aspecto rasguño, erosión superficial y en otras de bordes más o menos incisos, siendo localizadas en numero de 25-30 en abdomen, 15-20 en la espalda, 8-10 en pectoral y mamas y 5-10 en antebrazos, dorso de manos y dedo índice de la mano derecha, las cuales requirieron además de una primera asistencia facultativa de tratamiento medico consistente en sutura en dedo índice de mano derecha, alcanzando su estabilización lesional en un periodo de 10 días, residuandole múltiples lesiones hipocrómicas lineales en las zonas descritas, resultando unas inapreciables y otras no han podido ser objeto de valoración y una cicatriz de 2 cm en el dedo índice.

Nicolasa fue atendida por estos hechos en el Hospital de Basurto ascendiendo a 142,71 euros los gastos médicos por la asistencia sanitaria prestada.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION PROBATORIA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones de los acusados, testigos, periciales y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizada con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre "en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado."

En este caso los delitos de los que se acusa a Jose Francisco y Carlos Jesús son delitos contra la libertad sexual en que resulta especialmente relevante la declaración de la víctima teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en su comisión, así como un delito de lesiones.

Sin embargo, antes de entrar en valoraciones probatorias conviene poner de relieve que las acusaciones, tras la practica de la prueba -concretamente tras la declaración de la victima haciendo referencia a que Jose Francisco llegó a introducirle un dedo en la vagina- variaron sus conclusiones provisionales y formalizaron una pretensión condenatoria por un delito de mayor gravedad -violación- y en atención a hechos que no habían sido recogidos en su escrito de acusación y por el que los acusados no habían sido procesados, de suerte que tal pretensión no puede ser acogida porque supone un ejercicio de la acción penal contrario al principio acusatorio vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías del articulo 24 de la Constitución .

Pues bien, los acusados han negado haber tenido ningún tipo de participación en los hechos pero sus versiones son contradictorias con las manifestaciones realizadas en fase de instrucción y carentes de lógica tratando de buscar responsables en terceras personas ya fuese un tal Aquilino que se le describe como una persona con una cicatriz en la cabeza o bien el novio de la victima o un amigo de éste o en el caso de Jose Francisco atribuyéndole incluso la responsabilidad al acusado Carlos Jesús , también conocido como Melchor , no siendo versiones creíbles sin que sus coartadas estén acreditadas.

Destaca también además de sus contradicciones el intento constante de evadir las respuestas comprometidas a preguntas que le formulaba no solo las acusaciones sino hasta alguna de las defensas cuando estas trataban de fundamentar en sus respuestas sus alegaciones.

Así Jose Francisco negó conocer al otro acusado así como el que habitasen en la misma casa abandonada pero admitió que se lo había encontrado alguna vez y concretamente que aquel día le vio sobre las 2.00 horas de la madrugada cerca de Zabalburu; eran tres personas: uno era Aquilino que tiene un corte en la cara e insiste en que eran tres personas; que ese día había encontrado a Melchor -nombre con el también se conoce al otro acusado- que tenia un poco de sangre y le contó que iba a ir a Bélgica pero no le contó nada más, ante lo cual al ser preguntado por su declaración en el Juzgado de que Melchor le había comentado que había tenido un problema con una chica la recuerda pero evade la respuesta manifestando que estaba borracho y que había oído todo esto.

En cuanto a las zapatillas que tenia manifestó que eran blancas y que no tenia unas zapatillas negras con la marca DC.

Negó que estuviese manchado de sangre ni que portase cuchillo o algo por estilo.

Negó que estuviese a las 19.00 horas con el otro acusado en la calle Entre Canales ni que persiguiera a una chica ni que llevase cuchilla o que le hiciese cortes en su cuerpo mientras el otro le sujetaba.

En cuanto a su vestimenta declaró que llevaba un pantalón y un jersey normales y no encuentra explicación al reconocimiento efectuado por la victima porque es imposible que la tocara y que no le conoce de nada pero ya sabe que ella tiene novio y que la vio con otro chico dándose besos y por eso la persiguió y no sabe que pasó después y afirma que ha sido Aquilino el chico de la cicatriz en la cara y de hecho la Ertzaintza estuvo en el comedor buscando una persona con una cicatriz en la cara; en cuanto a su conocimiento de que la chica tenia un novio y lo sucedido manifiesta que se lo dijo Carlos Jesús en prisión; a la hora de los hechos él estaba en la cafetería con otros dos chicos que son amigos suyos.

Sin embargo contradictoriamente recordó que declaró que Carlos Jesús cuando se le encontró tenia sangre y se lavó y que el agresor era Carlos Jesús el cual tenia un arma blanca y también un ojo rojo aunque insiste en que no sabe donde vive Carlos Jesús .

Posteriormente declaró que aquel día en que encontró a Melchor sobre las 2-3.00 horas de la madrugada éste tenia una navaja y la lavó.

Finalmente y a preguntas de su defensa manifestó que declaró en Comisaría porque le pegaron los agentes en varias partes de su cuerpo y además le dijeron que Melchor le había acusado de los hechos; a continuación para describir la cicatriz de Aquilino la describe como de cierta extensión y en el lado derecho de cabeza próxima la oreja sin que alcance la ceja al trazar la trayectoria hacia la parte superior de la cabeza.

Insistió en que ni conocía a la chica ni las lesiones sufridas y todo lo sabe porque se lo dijo los agentes de policía.

Por su parte, el otro acusado Carlos Jesús que negó utilice el nombre de Melchor e insistió en ello aunque lo manifestase así ante el Juez Instructor y afirmó que él se llama Carlos Jesús ; que no le conocía al otro acusado aunque si se encontró con él dos días atrás y solo le saludó y luego le detuvieron los agentes; que le encontró sobre las 15.00 horas; que justo había acabado de llegar en autobús y que ya había pasado lo de la chica y negó que se encontrase con el otro acusado a las 19.00 horas sino a las 15.00 horas y en el mismo día que le detuvieron y que si consta que el dijo que le vio al otro acusado a las 8 de la tarde fue porque lo pusieron asi los agentes aprovechando que el no sabia castellano pero no sabe explicar porque lo dijo también ante el Juzgado y, en cualquier caso, contando con un interprete y siguió manteniendo que al otro acusado no le conocía de nada y que el no cometió esos hechos sino que le detuvieron los agentes cuando llegó de Granada si bien dató su llegada a Bilbao -ciudad que ni siquiera sabia donde estaba- desde Granada en el mes de enero no sabiendo explicar por qué el 9 de diciembre fue identificado por la Ertzaintza aunque admitió que no llevaba ese día documentación.

Asimismo negó que ese día en que fue identificado llevase unas zapatillas negras con las letras DC ni una cazadora negra con choto sino que llevaba unos calcetines y unas chanclas y también un chándal del Barcelona amarillo.

Asimismo admitió que el día 2 de diciembre también le identificaron los agentes de la Ertzaintza aunque en este caso vuelve a decir que el acababa de llegar de Granada y le detuvieron, negando que llevase unas zapatillas negras con las letras DC y afirmando nuevamente que el llevaba unas chanclas y le encontraron en la estación de autobuses y no supo entonces explicar por qué los agentes le cogieran las zapatillas que están en el atestado manifestando que son de un tal Aquilino y que es el que ha hecho todo esto, negando que haya dicho que esas zapatillas fuesen del otro acusado como figura en su declaración ante el Juez.

Negó asimismo que él y el otro acusado hubieron seguido a la victima de los hechos manteniendo que estaba en Granada y que si no le dijo antes es porque los policías le golpearon y estaba bebido y no le dejaron hablar pero en el Juzgado si lo dijo pero no le oirían o no lo quisieron poner; el tenia justificación de haber estado en Granada pero la rompió.

Mantuvo también que nunca ha dicho que viviese con el otro acusado en una casa abandonada y también que no sabe donde vive el otro acusado.

Negó también que el 1 de diciembre se encontrase a las 20.00 horas con el otro acusado y no sabe la razón por que el otro acusado dice que es el autor de los hechos y posiblemente sea porque le parezca otra persona.

En cuanto a la razón por la que declaró en la Comisaría después de decir que declararía en el Juzgado, a preguntas de uno de los letrados de la defensa de los acusados no dio una respuesta y siguió insistiendo en que el no había hecho nada y que llevaba dos dias en Bilbao a pesar de la insistencia del letrado en las preguntas; en cuanto a la chica de la que se trata no sabe quien es y se enteró de lo ocurrido cuando llegó a prisión donde fueron 'por la cara' y todo el mundo les contó lo sucedido y que el que había hecho todo esto estaba en la calle tratándose de una persona que tiene una cicatriz.

Volvió a negar que se encontrase con el otro acusado entre las 19-20 horas de la tarde y también manifestó que los agentes le enseñaron la foto del otro acusado con un golpe en la cara pero no le conocía.

Sin embargo, por la propia naturaleza de los hechos delictivos que son objeto de enjuiciamiento, cobra especial relevancia el testimonio de la victima de los hechos y conviene centrarse en la valoración de la declaración de la victima y cuantas demás pruebas existiesen respecto a los hechos. A tal efecto debemos recordar que, según la jurisprudencia establecida entre otras por la STS 1397/2009, de 29 de diciembre , FD. 2º -recordando la doctrina establecida en la STS de 5 de febrero de 2001 y citando también las SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 y las SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 ; 16 y 17 de enero de 1991 -"las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1991 ; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 ; 10 de marzo de 1993 entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se comenten no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.).

Ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 de abril de 1997 , 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la LECr .), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de esta Sala mantenida en Sentencias de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de mayo de 1996 , son las siguientes:

A)Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B)Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr .); puesto que como señala la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C)Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

A partir de estos criterios que no son condiciones de validez sino parámetros de razonable ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo ( Sentencia de 17 de noviembre de 1993 ).

Ahora bien: como no se trata de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, la estructuracional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios. Si la carencia es aplicable a los tres ello supondrá una valoración no razonable, pero cuando sólo adolezca de alguno la relevancia dependerá de la relevancia de los demás en cada caso concreto."

Antes de entrar a valorar su declaración, debemos aclarar que el nombre y apellidos de la víctima van a constar mediante sus iniciales tratando así de proteger sus datos personales al tratarse de una menor de edad y teniendo en cuenta la publicidad de la presente resolución, conforme a la Ley Orgánica de 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

En este caso, la víctima Nicolasa , que no conocía de nada a los acusados antes de los hechos, declaró que la calle estaba bien iluminada y se dirigía a la academia a la que asistía; que la abordaron por la espalda y uno de ellos le agarró por las manos colocándolas detrás de la espalda mientras el otro le iba desabrochando la chaqueta y la sudadera -que era de cremallera- y la empezó a besar y 'babear' entero y le subió la camiseta y le empezó a hacer rajas por el pecho y la tripa, con lo que ella vio que era como una cuchilla de afeitar y en esas zonas la besó y babeó asi como en la boca.

Que después se cambiaron de posición, explicando Nicolasa . que el que la rajaba la apretó contra él mientras le agarraba las manos y se intercambiaron las posiciones y entonces empezó a hacerle rajas por la espalda mientras que el otro le empezó a besarle, babear y acercarse a ella y mientras hablaban en su idioma y se reían.

Posteriormente volvieron a rotarse y le intentaron desabrochar los pantalones siendo el que tenia la cuchilla el que le desabrochó los pantalones y metió algo que después indicó era la mano y le intentó tocar en la zona genital cortándole en el pubis si bien la testigo fue mas allá de lo que hasta ahora había declarado en fase sumarial y afirmó por primera vez que le tocó la zona genital llegándole a introducir un dedo en la vagina intentando justificar esta novedosa manifestación en que antes sintió vergüenza porque siempre estaba delante su madre.

Sobre los cortes que le realizaba uno de ellos precisó que lo hacia de forma lenta y le causaban dolor, habiendo gritado pidiendo auxilio pero no pasaba nadie refiriendo que le han sacado fotos de los cortes producidos.

En cuanto a cómo logro escapar declaró que al meter el acusado la mano en el pantalón entonces ella metió la suya y se hizo un corte en el dedo donde después tuvieron que ponerle puntos, dándole ella una patada y el otro, el que estaba detrás, le soltó para preocuparse por su acompañante y ella escapó.

Que tuvo miedo y sigue teniéndolo.

La testigo manifestó también que puso la denuncia con su madre y que ha declarado varias veces y ha hecho reconocimientos tanto fotográficos como en el Juzgado de Instrucción; que ella dio una descripción de los autores habiéndoles contado a la policía que eran los dos árabes y uno de ellos tenia en el ojo izquierdo un derrame y el otro tenia una cicatriz antigua en la ceja -no en la cara- y es el que llevaba la cuchilla en la mano; les describió también vestidos como raperos, con sudadera negra y pantalones vaqueros caídos, llevando uno unas zapatillas negras con las letras DC azules y el otro blancas y negras de la misma marca DC recordando en el juicio que había unas que llevaban la marca en rojo pero no sabe porque no lo dijo antes.

En cuanto a los reconocimientos efectuados y tras haber indicado que les vio la cara cuando le chupaban y le besaban, aunque llevasen, como indico después, capucha y cuello subido, porque aunque no se les cayera la capucha- aunque sobre este punto no se acordaba bien- si se les bajó la sudadera que llevaban hasta la boca, afirmó con rotundidad que no tuvo duda ni en los reconocimientos fotográficos ni en la rueda de reconocimiento en el Juzgado si bien respecto a los primeros posteriormente matizó que en uno de los reconocimientos efectuados manifestó que no estaba segura.

Sobre estos reconocimientos fotográficos declaró que en Comisaría le enseñaron álbumes con muchísimas fotos con muchos chicos y estuvo dos horas mirando y se paró en una foto y se quedó pensando, no estando segura; era una foto que estaba en un álbum y ella le dijo a la policía que no estaba segura y estuvo después dos días mirando mas albúmenes; que identificó a dos personas pero no se acuerda como identificó al primero y como al segundo -si el mismo día o en días diferentes- y no se acordaba que le mostraran fotografías sueltas; también negó que la policía le instruyera sobre la amistad de los acusados; en cuanto a lo que determinó la identificación de los acusados fue en el caso del que tenia la cuchilla en la mano por su frente mas gordita, sus ojos achinados y el corte en la ceja y en cuanto al otro acusado porque tenia nariz picuda, los ojos mas redondos y el derrame en el ojo.

La declaración de la victima merece toda la credibilidad a este Tribunal y así, en primer termino, no es dudoso la ausencia de la incredibilidad subjetiva porque la testigo no conocía absolutamente de nada a los procesados por estos hechos con anterioridad a los mismos ni expresó tener ningún sentimiento de resentimiento, rencor, venganza u de otra índole que hubiera podido desvirtuar su declaración.

Su edad en el momento de los hechos -15 años- o incluso en el acto del juicio oral no ha sido inconveniente alguno para relatar los hechos y mantener su versión, recordando con precisión lo sucedido.

En segundo término, su versión es verosímil, dotada de logica, habiendo efectuado un relato coherente y sin contradicciones y con todo tipo de detalles no solo en relación a lo sucedido sino también a las personas que participaron en los mismos.

Dicha coherencia fue puesta de manifiesto en el informe pericial emitido por la medico forense Dª Adolfina en fecha 12 de abril de 2011 (folios 340 y siguiente) asumido por el medico forense D. Jesus Miguel en su informe de fecha 8 de junio de 2011 (folio 354), ratificando su conclusión de que realizo 'un relato coherente, estructurado, marcando secuencia e interacciona entre los tres actores. ... Se tratará de un relato que reúne criterios y particularidades compatibles con la credibilidad'

Este relato no tiene una corroboración a través de manifestaciones de testigos que hubiesen podido ver algún episodio de los hechos o alguna otra circunstancia relevante y ni siquiera las acusaciones ni la defensa han propuesto como testigos a los agentes policiales que instruyeron las diligencias o realizaron las posteriores investigaciones sobre los hechos, con excepción de los agentes de la Ertzaintza nums. NUM008 y NUM009 que afirmaron haber realizado el informe fotográfico sobre las lesiones que presentaba la menor -aunque las fotos las tomo una compañera ertzaina- y las prendas que vestía (folios 37 y ss y 44 y ss respectivamente) así como en haber participado en la recogida de las evidencias.

Sin embargo, corrobora su versión la existencia de unas lesiones en diversas zonas del cuerpo como se ha acreditado a través del informe medico forense de fecha 21 de diciembre de 2011 (folios 228-230) emitido por el medico forense D. Jesus Miguel del que se ratificó en el juicio oral en el que compareció con la medico forense Dña Adolfina ; según informó el perito D. Jesus Miguel la menor presentaba del orden de unas 55-70 lesiones, constando ya en el informe escrito que cuando exploró a la menor - tres semanas después de los hechos- presentaba múltiples y dispares cicatrices hipocrómicas en región de mamas, tórax, abdomen, espalda y extremidades superiores incluyendo las manos; también informó que las lesiones eran compatibles con el mecanismo referido por la victima -una cuchilla tipo gillette-; destacó también el perito que las lesiones provocaban dolor por el numero y las zonas afectadas e incidió en que la lesión en el dedo era de mayor profundidad que las otras y precisó de sutura habiéndole dejado una cicatriz visible y evidente en el pulpejo del dedo -indice de la mano derecha-.

Lo que el perito puso de manifiesto -aunque quizás no fuese ni siquiera necesario insistir en ello por la fundamentación inicial sobre los hechos consistentes en introducción del dedo en la vagína- es que no llegó a producirse tal penetración porque no lo expreso así y además se remitió al 2º informe procedente del Hospital de Basurto (folio 3) en el que se hacia constar que no hubo contacto sexual genital mas allá de 'tocamientos' y que no se refería por la paciente sintomatología del aparato ginecológico ni demanda de asistencia ginecológica; la medico forense Dª Adolfina informó que tendría que hablar con la victima para saber por qué contaba más pero al mismo tiempo puso de manifiesto que en la segunda entrevista ya no estuvo la madre presente en la exploración a diferencia de lo que sucedió en el reconocimiento efectuado por D. Jesus Miguel por lo que si era la presencia de la madre lo que mediatizó su comportamiento no se alcanza a comprender por qué no se lo manifestó a la medico forense Sra. Adolfina .

Otro elemento de corroboración lo constituye la reacción ansiosa depresiva que presentaba la menor y que, según consta en el informe pericial emitido por la medico forense Dª Adolfina en fecha 12 de abril de 2011 (folios 340 y siguiente) que fue también asumido por el otro medico forense compareciente - el cual ya se había ratificado en su informe de fecha 8 de junio de 2011 (folio 354)-, se trataría de una reacción adaptativa; en los informes periciales consta que la menor se encontraba en tratamiento psicológico en Zutitu tras estos hechos.

Dentro de esos elementos corroboradores debemos incluir los reconocimientos tanto fotográficos (folios 77, 94-96 y 97-98) como el reconocimiento en rueda (folios 268 y 269) realizado por la victima de los autores de los hechos siendo coincidente la descripción aportada en la denuncia por la victima con los rasgos que presentaban los dos acusados.

La testigo ha declarado no haber tenido dudas sobre las personas reconocidas y aunque por una de las defensas letradas se ha tratado de probar que pudo haber sido inducida por la Ertzaintza porque no había reconocido inicialmente el dia 5 de diciembre de 2010 en los albúmenes al menos a uno de los acusados al que después si reconocería, esto no se ha acreditado que fuese así; la testigo mantuvo que se quedo pensando en una persona pero no fue esta a la que después reconocería y no se ha podido saber ni se ha podido demostrar que antes de ese reconocimiento le hubiera sido exhibida su fotografía.

Lo que si es patente es que reconoció a ambos acusados en los reconocimientos fotográficos si bien inicialmente (folio 77) en relación con el acusado Carlos Jesús dijo que creía reconocerle pero no lo podía confirmar al cien por cien y que debería verlo en persona, lo que después aclaró tras reconocerle el día 14 de diciembre de 2010 (folios 94-96) que dijo que le creia reconocer por miedo (folio 108).

En el reconocimiento en rueda la identificación de los acusados tampoco le ofreció ninguna duda.

Es muy significativo también la coincidencia de algunas prendas y calzado que portaban los acusados al ser detenidos con las que vestían el día de los hechos, destacando especialmente las zapatillas deportivas negras con las letras DC que calzaba el acusado Carlos Jesús (folio 161) y que fueron reconocidas por la victima según el acta de reconocimiento de objetos (folio 163 y siguiente).

Por ultimo, la victima fue persistente en su incriminación a los acusados, desde la denuncia hasta en su declaraciones tanto en fase sumarial como en el acto del juicio oral, dando una versión constante sobre los hechos sin contradicciones y con todo tipo de detalles y únicamente puede señalarse como dato novedoso en el acto del juicio oral su manifestación de que uno de los acusados, el que portaba la cuchilla - Jose Francisco - le introdujo un dedo en la vagina lo que no desvirtúa su versión y solo permite concluir que este ultimo hecho no se puede estimar acreditado al margen de las razones inicialmente expuestas sobre la vulneración del principio acusatorio.

En consecuencia, y dado el valor probatorio que esta Sala otorga a la declaración de la victima en función de los parámetros interpretativos indicados, ademas de los partes médicos obrantes en las actuaciones e informes medicos forenses deben estimarse acreditados los hechos por los han sido acusados Carlos Jesús y Jose Francisco constitutivos de agresión sexual - salvo en lo referente a la introducción del dedo en la vagína- y de lesiones, existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra los mencionados que permite declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada la presunción de inocencia que les reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.-CALIFICACION JURIDICA.A)Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.1 ª, 2 ª y 5ª del Código penal , castigándosela conducta violenta o intimidatoria que impide la libre determinación de una persona en el ejercicio de su libertad sexual imponiéndole el agresor a la victima conductas de marcado carácter sexual contra su voluntad y sin que tales conductas hubiesen conllevado el acceso carnal por vía vaginal, anal o u bucal o la introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías.

Concretamente nos recuerda la STS 661/2001, de 18 de abril , FD.2 que"una reiterada jurisprudencia de esta Sala, requiere para la existencia del delito de agresión sexual, los siguientes requisitos: 1º) un elemento objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena. 2º) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto el empleo de la violencia o la intimidación - sentencias 24 de marzo de 1.997 y 7 de mayo de 1.998 - .

El tipo del art. 178, requiere, pues, además de los expresados, unos tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole, que puedan despertar la sexualidad ajena, siendo indiferente el sexo tanto del sujeto activo como del pasivo; y que se realicen por encima o debajo de la ropa de la víctima, que dichos actos puedan ser, no solo activos, sino también pasivos, cuando se obliga o induce a la víctima a realizarlos sobre la persona del culpable. Exige que los actos se realicen concurriendo violencia o intimidación, y por último como elemento negativo que el sujeto activo no tenga ánimo de efectuar el acceso carnal o cualquiera otras de las conductas descritas en el art. 179, lo que determinará la diferencia entre el tipo residual y el frustrado de este último."

Este delito de agresión sexual resultó agravado conforme a las circunstancias previstas en el articulo 180 del código penal por haberse ejercido la violencia o intimidación con un carácter particularmente degradante o vejatorio (1ª) por haberse cometido los hechos mediante la actuación conjunta de dos o mas personas (2ª) y finalmente por hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código (5ª).

En este caso concurren los elementos del tipo de la agresión sexual al haberse acreditado los actos de marcado carácter sexual realizados sobre el cuerpo de la victima menor consistentes en caricias y besos en pechos y boca asi como la introducción de una mano por debajo del pantalón sin que lograse alcanzar la zona genital asi como el proposito libidinoso o lubrico que guiaba los actos de los acusados.

También concurren los tipos agravados del articulo 180 del código penal por cuanto, en primer termino, la violencia ejercida mediante el empleo de una cuchilla tipo gillette produciendo en el cuerpo de la victima del orden de entre 55-70 lesiones en forma de cortes es suficientemente revelador del carácter degradante o vejatorio de los actos violentos realizados por los acusados.

En segundo termino, concurre también el tipo agravado por la actuación conjunta de dos o mas personas al ser en este caso dos los acusados quienes aprovechan el momento en que uno sujetaba a la victima y se le causaban los cortes indicados a través de diversas zonas corporales para realizar los actos de contenido sexual ya descritos.

Sobre este tipo debemos tener en cuenta que las acusaciones solo imputaron un delito de agresión sexual -violación- que ya hemos estimado no acreditado, sin atender a la forma en que se producía la acción, cuando siempre era uno el que realizaba tales actos y después de concluir su acción la iniciaba el otro por lo que realmente existen dos delitos de agresión sexual del que ya adelantamos cada uno es autor material y por tanto a cada acusado se le debe de aplicar el tipo agravado porque la acción se produjó valiéndose cada uno de la actuación violenta del otro aunque en el caso de Jose Francisco a la sujeción realizada por Carlos Jesús para que aquel realizase sus actos de contenido sexual el acompañaba los cortes con la cuchilla y también los realizaba cuando era el quien sujetaba a la victima para procurar que Carlos Jesús realizara dichos actos.

En relación con este segundo delito agravado por la pluralidad de intervinientes en la realización del hecho delictivo y aun cuando ello implique adentrarnos en la fundamentación en relación con la autoría y participación del acusado en los hechos debe traerse a colación la STS 439/2007, de 21 de mayo , en su F.D. 1que establece que"si bien el texto originario del art. 180.1.2ª CP conforme a la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , indicaba que: 'Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del art. 178 , y de doce a quince años para las del art. 179, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: 2ª Cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo', la redacción introducida por la LO 11/1999, de 30 abril , vigente en el momento en que ocurrieron los hechos de autos, es aplicable: 'Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas'.

Ahora bien, la petición de que la agravación se aplique a los dos delitos considerados por el Tribunal de instancia no puede ser atendida.

Recordemos que el acusado Benjamín fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza. En el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que Benjamín es autor de una agresión , en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos.

Como ha dicho esta Sala en sentencias como la núm. 217/2007, de 16 de marzo , 'resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem'.

En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, de una parte, concurre la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor; no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta, por otra parte, cuando actuó como cooperador necesario."

En definitiva, jurisprudencialmente se ha aceptado en aras al respeto al principio non bis in idem la ruptura del titulo de imputación cuando en casos de pluralidad de intervinientes, en un caso se realiza directamente la acción y, en el otro, se coopera en la realización del hecho por otro, de manera que en este caso han quedado acreditadas las acciones de agresión sexual de uno u otro acusado valiéndose de la ayuda del otro el cual a su vez seria cooperador necesario, por lo que este Tribunal procede a calificar los hechos como dos delitos de agresión sexual agravado por dicha actuación conjunta de dos o mas personas del que cada uno seria autor en lugar de un solo delito de estas características del que ambos serian autores, pero no pudiendo calificar los hechos en los que cualquiera de los acusados hubiese sido cooperador necesario por respeto al principio acusatorio.

Por ultimo concurre tambien el tipo agravado por uso del medio peligroso susceptible de producir la muerte o lesiones de los articulos 149 y 150 por haber hecho uso los acusados puestos de común acuerdo de una cuchilla de afeitar tipo gillete que añadida a la sujeción realizada por cada uno de los acusados rotando la posición era el instrumento mediante el cual se ejercía la violencia contra la victima para asi poder desarrollar los actos de contenido sexual.

El carácter peligroso y su potencialidad lesiva de la cuchilla de afeitar tipo gillette no ofrece duda tratándose de un instrumento cortante que puede producir tanto la muerte en función de la zona corporal atacada y la forma en que se utilice asi como lesiones graves especialmente causantes de deformidad.

Esta circunstancia de agravación es de aplicación a ambos acusados aunque solo uno de ellos - Jose Francisco - utilizase la cuchilla por cuanto el otro acusado se aprovechaba de esta circunstancia en la realización de tales actos.

B)Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 º y 2º del codigo penal por la realización de las lesiones mediante un arma o instrumento peligroso para la vida o salud física o psíquica y por haber actuado con ensañamiento.

El delito de lesiones consiste en la realización de una acción de agresión ilegitima contra una persona con el propósito de menoscabar su integridad física física o psíquica causando unas lesiones que hayan precisado además de una primera asistencia facultativa de tratamiento medico o quirúrgico.

En este caso la acción consistió en la realización de diversos cortes causantes de lesiones lineales superficiales de variable longitud desde los pocos centímetros hasta los 14-15 cm. de aspecto rasguño, erosión superficial y en otras de bordes mas o menos incisos, siendo localizadas en numero de 25-30 en abdomen, 15-20 en la espalda, 8-10 en pectoral y mamas y 5-10 en antebrazos, dorso de manos y dedo índice de la mano derecha.

Las indicadas lesiones requirieron además de una primera asistencia facultativa de tratamiento medico consistente en sutura en dedo índice de mano derecha, alcanzando su estabilización lesional en un periodo de 10 días, residuandole múltiples lesiones hipocrómicas lineales en las zonas descritas.

En la causación de estas lesiones destaca por la mayor gravedad de la acción el que se haya empleado una cuchilla de afeitar tipo gillette asi como el ensañamiento porque la cuchilla se empleaba de forma lenta sobre el cuerpo de la victima causándole gran dolor y de forma absolutamente innecesaria para conseguir el propósito sexual que guiaba a los acusados llegándose a causar del orden de entre 55 a 70 cortes en el cuerpo de la victima .

El proposito de atentar contra la integridad física de la victima se infiere de la propia forma comisiva empleada.

En cualquier caso, quedó descartada la comisión de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal porque no resultó acreditado que se causara a la menor un perjuicio estético causante de deformidad.

TERCERO.-AUTORIA.-Cada acusado por separado es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , de un delito de agresión sexual agravado por el carácter degradante o vejatorio de la violencia ejercida, por la actuación conjunta de dos o más personas y uso del medio peligroso susceptible de producir la muerte o lesiones de los artículos 149 y 150 del codigo penal previsto y penado en los artículos 178 y 180.1.1 ª, 2 ª y 5ª del Código penal por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

Ambos acusados son responsables penalmente en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 º y 2º del Código penal por la realización de las lesiones mediante un arma o instrumento peligroso para la vida o salud física o psíquica y por haber actuado con ensañamiento por haber realizado conjuntamente y directamente los hechos que lo integran aunque en el caso de Carlos Jesús su coautoria lo es por razón de la cooperación necesaria prestada en el momento ejecutivo al otro acusado que fue quien materialmente realizó las lesiones.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Aunque la defensa de Carlos Jesús planteó en sus conclusiones de forma confusa que concurriría la eximente completa o incompleta del articulo 20.1 o, en su defecto, la atenuante muy cualificada del articulo 21.1 del código penal por anomalía o alteración psíquica así como la eximente completa o incompleta del articulo 20.2º o, en su defecto, la atenuante muy cualificada del articulo 21.2º del código penal de grave adicción a las sustancias del articulo 20.2º, el informe medico forense sobre dicho acusado (folio 143 del Rollo Penal) en el que se hizo constar que no se habían podido determinar las circunstancias psíquicas que tuvieran alguna influencia o modificación sobre sus capacidades cognitivas volitivas, evidenciaba la imposibilidad de acreditar ninguna de las circunstancias eximentes o atenuantes pretendidas, lo que motivó que la defensa ni siquiera efectuara ninguna argumentación sobre las mismas.

QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES.- A)Corresponde imponer a cada acusado por el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.1 ª, 2 ª y 5ª del Código penal del que es responsable castigado con pena de prisión de 4 a 10 años -según redacción vigente en el momento de los hechos por ser mas favorable a los acusados- aunque por aplicación del articulo 180.2 del codigo penal cuando concurran dos o mas circunstancias del apartado 1 de dicho precepto -en este caso concurren la 1ª, 2ª y 5ª- se impondrá la pena en su mitad superior, esto es, pena de prisión de 7 años y un dia a 10 años, ponderando que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal ,destacando en este caso que aunque los penados no posean antecedentes penales debe imponerse a cada uno de ellos por el tipo de violencia ejercida sobre la victima con la causación de un considerable numero de lesiones, en la extensión de 9 años con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista como pena accesoria en el articulo 56.1.2ºdel mismo texto penal.

En relación con las penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima previstas en los artículos 57.1 y 48 del Código penal que han sido también solicitadas por las acusaciones deben imponerse a cada acusado las prohibiciones de acercarse a la victima cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático no pudiendo tener contacto escrito, verbal o visual durante el tiempo del cumplimiento de las penas de prisión impuestas de 9 años y 1 año más teniendo en cuenta que ambos delitos son de los considerados graves pudiéndose fijar en tal caso en una duración superior de entre 1 a 10 años al de la duración de la pena impuesta, debiendo imponerse en tal extensión por respeto al principio acusatorio porque las acusaciones solo han solicitado su imposición en tal sentido aunque lo hayan concretado en total de numero de años.

B)Corresponde imponer a cada acusado por el delito de lesiones del artículo 148.1 º y 2º del codigo penal del que ambos son responsables castigado con pena de prisión de 2 a 5 años, ponderando que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal ,destacando en este caso que, aunque los penados no posean antecedentes penales, se produjeron múltiples lesiones pero el tiempo de estabilización lesional fue de escasa duración y que en el caso particular de Carlos Jesús éste cooperó a la producción de las lesiones de mutuo acuerdo con el otro acusado pero fue este ultimo quien materialmente las ocasionó, debe imponerse a Carlos Jesús la pena de prisión en la extensión de 2 años y 6 meses y a Jose Francisco en la extensión de 3 años con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista como pena accesoria en el articulo 56.1.2ºdel mismo texto penal.

En relación con las penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima previstas en los artículos 57.1 y 48 del Código penal que han sido también solicitadas por las acusaciones deben imponerse a cada acusado las prohibiciones de acercarse a la victima cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático no pudiendo tener contacto escrito, verbal o visual durante el tiempo del cumplimiento de las penas de prisión impuestas de 2 años y 6 meses y 3 años respectivamente impuestas a Carlos Jesús y Jose Francisco y 1 año más teniendo en cuenta que ambos delitos son de los considerados graves pudiéndose fijar en tal caso en una duración superior de entre 1 a 10 años al de la duración de la pena impuesta, debiendo imponerse en tal extensión por respeto al principio acusatorio porque las acusaciones solo han solicitado su imposición en tal sentido, aunque lo hayan concretado en total de número de años.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el articulo 116.1 del Código Penal , viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , por lo que en relación con el delito de agresión sexual del que cada uno de ellos es responsable deberán indemnizar cada uno de ellos a Nicolasa por los daños morales y perjuicios psíquicos ocasionados por las agresiones sexuales de las que fue victima en la cantidad de 15.000 euros estimando que esta cantidad es proporcionada a la situación de ansiedad depresiva que ha sufrido la menor habiendo sido sometida a tratamiento psicológico y también a los indudables perjuicios morales ocasionados.

Asimismo deberán indemnizar ambos acusados conjunta y solidariamente a la victima Nicolasa por los siguientes conceptos:

-por los 10 dias de estabilización lesional a razon de 90 euros por cada uno de estos dias en la cantidad de 900 euros-

-por las secuelas consistentes en múltiples lesiones hipocrómicas lineales en las zonas descritas, resultando unas inapreciables y otras no han podido ser objeto de valoración y una cicatriz de 2 cm en el dedo índice de la mano derecha la cantidad de 6.000 euros estimando proporcionada y adecuada dicha cantidad porque teniendo constancia de que tales secuelas se han producido, sin embargo, cuando fue examinada por el medico forense ya algunas no se podían apreciar y las que se apreciaban debían haber sido objeto de un nuevo examen para determinar su alcance real asi como, en ultimo termino, también consta la cicatriz en el pulpejo del dedo índice de la mano derecha, sin que en conjunto pueda apreciarse que se haya alterado la estetica de la menor de forma relevante.

También deberán indemnizar ambos acusados conjunta y solidariamente al Hospital de Basurto en la cantidad de 143,71 euros por la asistencia prestada a la victima a consecuencia de las lesiones producidas según factura aportada (folio 304 de las actuaciones)

A las anteriores cantidades habrá que añadir los intereses del artículo 576 de la LECivil , esto es, el interés anual consistente en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SÉPTIMO.-COSTAS PROCESALES.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas a los acusados a razón de 1/3 de las costas procesales a cada uno de ellos por el delito de agresión sexual del que son responsables penalmente y a razón de 1/6 de las costas procesales por el delito de lesiones del que ambos son coautores, incluyendo en todos los casos las costas de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Francisco como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual agravado por haberse ejercido la violencia o intimidación con un carácter particularmente degradante o vejatorio, por haberse cometido los hechos mediante la actuación conjunta de dos o mas personas y por hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE 9 AÑOS, las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de prohibición de acercarse a Nicolasa cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático no pudiendo tener contacto escrito, verbal o visual, durante el tiempo del cumplimiento de la pena de prisión impuestas y 1 año más, a que indemnice a Nicolasa . en la cantidad de 15.000 euros por daños morales y perjuicios psíquicos con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de 1/3 de costas procesales causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Carlos Jesús como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual agravado por haberse ejercido la violencia o intimidación con un carácter particularmente degradante o vejatorio, por haberse cometido los hechos mediante la actuación conjunta de dos o mas personas y por hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE 9 AÑOS, las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de prohibición de acercarse a Nicolasa cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático no pudiendo tener contacto escrito, verbal o visual, durante el tiempo del cumplimiento de la pena de prisión impuestas y 1 año más, a que indemnice a Nicolasa . en la cantidad de 15.000 euros por daños morales y perjuicios psíquicos con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de 1/3 de costas procesales causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Francisco y Carlos Jesús como autores penalmente responsable de un delito de lesiones agravado por el uso de arma o instrumento peligroso para la vida o salud física o psíquica y por haber actuado con ensañamiento, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas respectivas de PRISIÓN DE 3 AÑOS y 2 AÑOS Y 6MESES,las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de prohibición de acercarse a Nicolasa . cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático no pudiendo tener contacto escrito, verbal o visual, durante el tiempo del cumplimiento de las penas de prisión impuestas a cada uno de los acusados y 1 año más, a que indemnicen conjunta y solidariamente a Nicolasa . en la cantidad de 900 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas y al Hospital de Basurto en la cantidad de 142,71 euros por gastos de asistencia medica con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono cada uno de los acusados de 1/6 de costas procesales causadas.

Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando los autos de 9 de julio de 2011 dictados por el Juzgado de Instrucción 9 de Bilbao a tal efecto.

SE RATIFICAla situación de prisión provisionalde ambos acusados que fue acordada en los autos de 16 de diciembre de 2010 dictados por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Bilbao y que fue ratificada posteriormente mediante Auto de fecha 21 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 9 de Bilbao.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente que la dictó, de lo que yo el Secretario doy fe.