Sentencia Penal Nº 21/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 15/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PO 15/12

SECCIÓN TREINTA Sumario 1/12

Jdo. Inst. 54 MADRID

S E N T E N C I A Nº 21/2013

Magistrados:

Mª DEL Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa.

El Ministerio Fiscal, ha dirigido la acusación contra Aquilino , mayor de edad, con N.I.E. NUM000 , que ha sido representado por la Procuradora Sra. Dª Valentina López Valero y asistido del Letrado Sr. D. Carlos Martín García.

Antecedentes

I.- En la vista del juicio oral, celebrada el 15 de enero de 2013, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Aquilino , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas. Indemnizará a Emiliano en 7.850 euros por las lesiones y tiempo de hospitalización y en 30.622,17 euros por las secuelas, con los intereses legales conforme al artículo 576 LEC .

II.- La defensa de Aquilino , en sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución.

Tras la celebración del juicio, modificó sus conclusiones en el siguiente sentido: incluyó, de forma subsidiaria, las atenuantes de legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el 20.4 y la de arrebato u obcecación del artículo 22.3ª del Código penal , interesando la imposición de la pena mínima.

Se declara probado que Emiliano , su cuñado Isidoro y Nazario , desde primeras horas de la madrugada del 13 de noviembre de 2011, estuvieron consumiendo diversas bebidas alcohólicas por varios establecimientos de Madrid. Nazario les propuso en un momento dado continuar la reunión en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Madrid, a lo que accedieron por lo que, sobre las 09:00 horas, adquirieron en una gasolinera seis cervezas y un poco de comida y se dirigieron al domicilio indicado donde Nazario , por la abundante ingesta de bebidas alcohólicas realizada, se quedó profundamente dormido. No obstante, Emiliano y Isidoro permanecieron en la terraza de la vivienda consumiendo los productos adquiridos llegando a hacerse cargo de la hija de Nazario , de dos años de edad, que se había despertado.

En el domicilio residía también, en una habitación alquilada, Aquilino (mayor de edad, con antecedentes penales no computables, natural de la República Dominicana y en situación regular en España, con N.I.E. NUM000 y ordinal de informática NUM003 ) que trabajaba de noche en una discoteca y había regresado a dormir a su domicilio sobre las 08:00 horas. No conseguía descansar por las voces y ruidos que los dos invitados hacían y, en tono airado, recriminó a ambos su comportamiento y les dijo que se fueran, que tenía que descansar. Se inició entonces una discusión entre Aquilino y Emiliano que derivó en una pelea en el curso de la cual ambos forcejearon. Aquilino se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo de grandes dimensiones y con él persiguió a Emiliano que trataba de no ser alcanzado huyendo e intentando esconderse en las diversas dependencias de una casa cuya distribución desconocía. Aquilino le dirigía expresiones tales como 'de aquí vas a salir mal', 'vas a tener que pelear duro para salir de aquí'. De esta manera llegaron ambos al salón donde Aquilino pinchó a Emiliano varias veces bajo la axila; después se trasladaron a una habitación donde forcejearon y al tratar de asestarle Aquilino otra puñalada el cuchillo se introdujo en un mueble y se partió la hoja momento que aprovechó Emiliano para derribar al suelo al acusado y tratar de irse pero sin conseguirlo pues Aquilino , con el cuchillo roto, le asestó una cuchillada en la espalda que, por la zona afectada, le impedía mover las piernas. Arrastrándose, consiguió acceder al descansillo de la vivienda lugar desde el cual vio como Aquilino se marchaba. Poco después fue auxiliado por agentes de la policía Nacional que llegaron a requerimiento de Isidoro quien, hasta entonces, permaneció alejado cuidando de que la menor de 2 años de edad no sufriera daño alguno.

Aquilino se dirigió, descalzo, al domicilio de unos parientes sito en la CALLE001 nº NUM004 piso NUM005 desde donde hizo una llamada a la policía indicando que había sido víctima de un atraco. Personada una dotación policial en el indicado domicilio, les manifestó que había discutido con unos ecuatorianos amigos de un compañero de piso en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 y que había clavado el cuchillo a uno de ellos. Tal declaración permitió su detención al comprobar los funcionarios actuantes que coincidía con la realidad.

A consecuencia de la agresión, Emiliano fue trasladado al Hospital General Universitario Gregorio Marañón donde tuvo que ser intervenido de urgencia por las lesiones con las que resultó consistentes en:

-herida inciso-punzante en la región axilar, con gran hematoma perilesional, por sección de la arteria axilar derecha, sin penetración en la cavidad torácica;

-herida inciso punzante en la región dorsal, a nivel de la 12ª vértebra dorsal, con penetración transversal hasta la duramadre, produciendo un pequeño ojal en esta y salida del líquido cefalorraquídeo.

-herida incisa en la cara palmar del 5º dedo mano izquierda.

Dichas heridas precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico y tratamiento de rehabilitación hasta el 23 de enero de 2012. La víctima estuvo hospitalizada 17 días. Tardó en sanar 70, todos ellos impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Le han quedado las siguientes secuelas:

-una cicatriz postquirúrgica en la región axilar derecha hipertrófica e hipercrómica de 3x1 cm.

-una cicatriz postquirúrgica en la región axilar derecha hipertrófica e hipercrómica de 5,5x2 cm.

-una cicatriz postquirúrgica en la región axilar derecha hipertrófica e hipercrómica de 1x0,5 cm.

-una cicatriz postquirúrgica en la región axilar derecha hipertrófica e hipercrómica de 3x15 cm.

-una cicatriz poco apreciable en la cara palmar del 5º dedo de la mano derecha con bultoma cicatricial.

-una cicatriz postquirúrgica en el eje vertebral, región dorsolumbar, de 9 cm.

-una cicatriz dorsolumbar en forma de V tumbada, sobre la anterior, con ramas de 2 cm. la horizontal y 3 cm. la oblicua.

-mielopatíaD11-D12, que se traduce en una paresia leve del miembro inferior izquierdo, con afectación del territorio del N.tibial posterior, produciendo dolor terapéutico, dolor neurítico de intensidad leve-moderada que se agrava con el reposo, disestesias y trastornos de la movilidad, especialmente de la dorsiflexión del tobillo y cojera evidente al andar que hace necesario el uso de bastón inglés.

Fundamentos

I. Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer consta probado, en primer lugar, por el reconocimiento parcial de los hechos efectuado por el acusado, durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral. Así, admitió que el 13 de noviembre de 2011 con un cuchillo apuñaló a Emiliano ; que este y un amigo, a quienes había invitado a su casa el dueño de la misma, estaban bebiendo y haciendo mucho ruido y no le dejaban descansar tras su jornada laboral por lo que se originó una discusión; pero, dice que lo apuñaló para defenderse porque tanto Emiliano como Isidoro entraron en su habitación para pegarlo, para matarlo, le golpearon con una botella, que acabó con toda la cara llena de sangre y con lesiones por todo el cuerpo; que lo dejaron por muerto en la habitación y tuvo la suerte de encontrar el cuchillo para defenderse pues en otro caso lo hubieran podido tirar por el balcón de su casa y nadie habría sido testigo de ello; que por ser él el agredido llamó a la policía una primera vez y luego otra más para entregarse.

Emiliano declaró en el acto del juicio que el día de los hechos, 13 de noviembre de 2011, su cuñado Isidoro y el estuvieron bebiendo con Nazario , desde primeras horas de la madrugada. Que Nazario les invitó a ir a su domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Madrid, estuvieron de acuerdo y compraron cervezas, jamón y alguna cosa más para picar. Que Nazario se quedó dormido en el salón y ellos se quedaron en la terraza, con la hija de Nazario , de 2 años. Apareció en la terraza Aquilino enfurecido, insultándoles, diciéndoles que no podía descansar por las voces y ruidos que hacían. Él le respondió que se tranquilizara, que si quería que se fueran lo harían pero que no hacía falta que se pusiera así. Se pelearon y forcejearon. Aquilino se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo de grandes dimensiones y con él le persiguió diciéndole 'de aquí vas a salir mal', 'vas a tener que pelear duro para salir de aquí'. Emiliano intentaba que no le clavara el cuchillo tratando de esconderse en las habitaciones de la casa, no sabía donde se metía porque desconocía la misma. Le alcanzó en el salón y ahí fue donde le clavó el cuchillo en la axila varias veces. Después entraron en una habitación donde forcejearon. Aquilino trató de apuñalarle otra vez y el cuchillo se introdujo en un mueble y se partió la hoja. Emiliano aprovechó para tirar al suelo a Aquilino y lo consiguió, lo que piensa que aún le enfureció más. Entonces Emiliano trató de irse pero no pudo porque Aquilino le dio una cuchillada en la espalda. No sentía las piernas, no le respondían, arrastrándose consiguió salir a las escaleras. Su cuñado lo vio en este estado y llamó y llamó a la policía, no pudo hacer nada antes porque tenía en brazos a la niña de dos años.

Isidoro confirmó el relato ofrecido por Emiliano pero no pudo aportar ningún dato sobre las cuchilladas porque se quedó al cuidado de la menor y no lo vio.

Los agentes de la policía Nacional con cané profesional nº NUM006 y NUM007 llegaron al domicilio de la CALLE000 nº NUM001 y en el rellano del piso NUM002 vieron tirado en el suelo a Emiliano . Les dijo que había recibido cuchilladas y que no sentía las piernas y no se podía mover. Llamaron al SAMUR. También había un familiar del lesionado con una niña en brazos. Revisaron la casa y encontraron todo revuelto y rastros de sangre por el rellano, cocina, salón y en una habitación. En la habitación, bajo un mueble, encontraron la hoja de un cuchillo y sobre otro el mango, tenían sangre; también había sangre en las paredes y en el suelo.

A los folios 28, 75 a 79, 115 así como a los folios 41 y 73, 74 y 116 de la causa constan, respectivamente, los partes de asistencia y los de sanidad relativos a Emiliano en los que se constata que presentaba herida inciso-punzante en la región axilar, con gran hematoma perilesional, por sección de la arteria axilar derecha, sin penetración en la cavidad torácica; herida inciso punzante en la región dorsal, a nivel de la 12ª vértebra dorsal, con penetración transversal hasta la duramadre, produciendo un pequeño ojal en esta y salida de líquido cefalorraquídeo y con herida incisa en la cara palmar del 5º dedo mano izquierda. Al folio 75 (informe del Hospital Gregorio Marañón) se establece como juicio diagnóstico 'heridas penetrantes con arma blanca'.

A los folios 45 a 48 bis obra unida el acta de inspección ocular del domicilio donde ocurrieron los hechos así como el reportaje fotográfico, elaborados ambos por los agentes de la Policía Nacional con carné profesional números NUM008 y NUM009 . Compareció al acto del juicio oral el agente mencionado en primer lugar y ratificó lo que en tales diligencias consta y ha podido apreciar la Sala mediante el visionado del CD cosido al folio 48 bis: camiseta de la víctima manchada de sustancia rojiza localizada sobre el suelo del rellano, prenda que presenta 3 incisiones (1 en la espalda y 2 en el costado derecho); sustancia rojiza sobre la pared bajo el espejo de la entrada de la vivienda; sustancia rojiza localizada en la pared derecha del pasillo del domicilio, producida por proyección, frente a la puerta de la habitación del acusado; sustancia rojiza localizada en la pared derecha de la habitación del acusado, producida pro proyección; hoja de cuchillo manchada de sustancia rojiza, de aproximadamente 20 cm. de longitud, en el suelo bajo una mesa baja dentro de la habitación del acusado; mango fracturado del cuchillo de color negro, localizado sobre la mesilla de noche de la habitación del agresor; fragmento de sábana de la cama del agresor, manchada de sustancia rojiza; sustancia rojiza localizada en la pared izquierda de la habitación del acusado, producida por proyección; sustancia rojiza localizada sobre el suelo de la terraza, junto a la puerta de la cocina, producida por goteo; sustancia rojiza localizada sobre el suelo de la terraza, junto a la puerta del salón, producida por goteo; fragmentos de la parte baja frontal del jersey rojo que llevaba puesto el detenido y de la parte media trasera del pantalón gris que también llevaba puesto el detenido y en las que había manchas de sustancia rojiza.

A los folios 127 y siguientes consta unido el resultado del informe técnico sobre análisis de restos biológicos, elaborado por el agente nº NUM010 , sobre los efectos anteriormente indicados que concluye que de todos los efectos se logró extraer ADN y se obtuvo un perfil genético de varón que coincide con el perfil genético de Emiliano .

II. Fundamentos de derecho.

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación al 16 y 62 del Código Penal por cuanto la Sala entiende que concurre el 'animus necandi', es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima.

Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio intentado son totalmente semejantes. La diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan considerarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «'animus necandi'» o voluntad de matar. Y este elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Según reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1.199/2.006, de 11 de diciembre , y Sª de 755/2007 de 12 de abril , entre otras), 'podemos señalar como criterios de inferencia: 1) Las relaciones que ligan al autor y a la víctima, que incluyen circunstancias personales de toda índole: familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales. 2) La personalidad del agresor y del agredido. 3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, es decir, las palabras que acompañaron a la agresión, así como las proferidas por el autor tras la perpetración de la acción criminal. 5) Las dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, es decir, los medios o instrumentos empleados en la agresión. 6) El lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, incluyendo las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, aunque no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen -al igual que la potencialidad del resultado letal- un valor de primer grado. Pero, si bien la mayoría de la doctrina jurisprudencial coincide en considerar las zonas heridas como el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, no son extrañas otras de signo contrario, pues el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar. 7) La insistencia y reiteración de los actos atacantes, y la duración, número y violencia de los golpes, criterio que es matizado por la jurisprudencia en el sentido de poder inferirse la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda cuando el autor realiza un comportamiento que por sí mismo es idóneo para producir el resultado. 8) La conducta posterior observada por el infractor, ya sea procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos.

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o de 'numerus clausus', sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, deben contrastarse con otros elementos que puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario, en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.'

Y así en el caso de autos aparece, tal y como se deduce de la declaración de la víctima del hecho y del resto de pruebas testificales anteriormente analizadas, así como de las periciales, que: a) Con carácter previo a los hechos enjuiciados tuvo lugar un incidente entre Aquilino y Emiliano en el curso del cual ambos forcejearon. b) Acto seguido el acusado se dirigió a la cocina y cogió un cuchillo de grandes dimensiones pues su hoja media unos 20 cm., capaz por tanto de producir la muerte de una persona. c) Asestó a Emiliano tres cuchilladas, dos en la axila y otra en la espalda y en dos momentos diferentes, las dos primeras en el salón y la última en el dormitorio del agresor. d) La sangre de la víctima apareció por casi todas las dependencias de la vivienda (terraza, salón, pasillo, habitación del acusado y descansillo de las escaleras) lo que constata, como relató la víctima, que fue perseguido por el agresor por toda la casa, con la única intención de clavarle el cuchillo. e) Las regiones corporales hacia las que dirigió el procesado las cuchilladas que causaron las lesiones eran vitales (región axilar y dorsal). Así consta en el informe médico forense unido a los folios 41 y 42, que fue ratificado en el acto del juicio por los médicos forenses Inmaculada y Juan Pedro . f) Los doctores forenses informaron en el sentido de que la herida producida en la zona dorsal, de no haber sido intervenida quirúrgicamente, hubiera producido la muerte del lesionado porque al producirse la salida del líquido de la cavidad meníngea se generaría una infección que provocaría una meningitis y la muerte. g)El agresor tenía claro el fin que perseguía y así se lo hacía saber a su víctima con expresiones tales como 'de aquí vas a salir mal', 'vas a tener que pelear duro para salir de aquí'.

Lo expuesto no ofrece otra alternativa racional y lógica al propósito del procesado que el de matar. De otro modo no se comprende su denodada persecución a Emiliano . Este no pretendía más que abandonar una vivienda cuya estructura desconocía por ser la primera vez que la visitaba, con el único fin de que el acusado no le diera alcance y le clavara el cuchillo de cocina que acababa de coger. Ya le había pinchado dos veces a Emiliano con el cuchillo en la axila; ello no obstante, no se conformó, le siguió y le agredió de nuevo en su habitación pero ahora por la espalda y solo con la hoja del arma blanca pues tras un intento fallido previo se había partido y separado del mango instantes antes. No podía dudar del daño que le había causado por la sangre presente tanto en las ropas de la víctima como en las paredes y suelo de la vivenda. Lo dejó solo cuando creyó cumplido su propósito pues Emiliano , tras la última cuchillada, ya solo podía desplazarse arrastrándose.

Como quiera que las lesiones que hemos descrito no le causaron la muerte a Emiliano , pero por causas ajenas a la voluntad del agresor, ha de considerarse el grado de ejecución alcanzado como intentado, en los términos del art. 16 del C. Penal .

Segundo .- Del delito de homicidio en grado de tentativa es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

Tercero .- La jurisprudencia dl Tribunal Supremo, en su sentencia 1170/2009, de 25 de noviembre -remitiéndose a su anterior sentencia de 8 de noviembre de 2007 , recurso núm. 712 del mismo año- recuerda sus exigencias para estimar que concurre el supuesto del artículo 21.3 del Código Penal , arrebato u obcecación, que se invoca por el procesado.

Al respecto, la Jurisprudencia ha venido configurando una serie de requisitos que podemos agrupar en tres apartados:

Por lo que concierne a los estímulos. Deben ser:

Ser exógenos.

2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima.

b) Por lo que concierne a los efectos: Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Transcendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.

Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia.

Desde una perspectiva normativa, como en el anterior requisito, aún se añade, en éste, la exigencia de cierta eticidad. Con lo que se hace referencia a que el estímulo no produzca tales efectos desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una sociedad democrática.

c) Por lo que concierne al comportamiento del sujeto como reacción a aquellos estímulos.

En lo temporal se requiere una prontitud o ausencia de dilación en la respuesta, por considerar que la tardanza es incompatible con la irreflexión y la ofuscación.

Pero, también es ineludible que se revista de proporcionalidad. Lo que hace que esta circunstancia se caracterice por un cierto relativismo que obliga a ponderar las específicas circunstancias contextuales de cada caso concreto.

d) Por lo que concierne a las consecuencias modificativas de la responsabilidad.

Esa ponderación es también la que ha de permitir que, en lo cuantitativo, se traduzca en una atenuante cualificada o no cualificada.

Pero, si, cualitativamente, la reacción fuera totalmente desproporcionada o faltasen los requerimientos que conciernen al estímulo o a la reacción, el arrebato o la obcecación habrían de verse privados de cualquier efecto atenuante.

En la misma línea que acaba de establecerse se pronuncia el Tribunal Supremo en las Sentencias 129/2007 de 22 de febrero , 1290/95 de 20 de diciembre , 402/2001 de 8 de marzo , 1237/92 de 28 de mayo , o la de 29 de diciembre de 1989 , entre otras.

En el presente caso el estímulo viene constituido por una discusión en el curso de la cual víctima y agresor forcejearon. En el procesado no se constató otra alteración que la implícita en el modo de reaccionar: inmediato desplazamiento a la cocina para pertrecharse con un arma consistente en un cuchillo de cocina de 20 cm. de hoja y vuelta, inmediata, al escenario de los hechos para acometer a la víctima. Por tanto, además de la ausencia de minoración de la capacidad volitiva o de autodeterminación así como de la cognitiva del sujeto activo, la desproporción de la reacción respecto al estímulo es abismal.

Ha de rechazarse esta atenuación.

El primer e inexcusable requisito de la legítima defensaestá compuesto de dos elementos: la existencia de una agresión y que ésta sea ilegítima, es decir injustificada.

La 'agresión' ha de ser objetiva, requiriendo la realidad misma de la agresión, que implica una acción actual o inminente que menoscaba la integridad corporal del agredido o con potencialidad inmediata de hacerlo. Dicho en otras palabras, la agresión requiere un movimiento corporal del atacante contra el sujeto pasivo que daña efectivamente la incolumidad física de éste o, en su segunda versión, que representa indubitadamente la amenaza seria y creíble de un mal grave y de producción inmediata o inminente.

De la agresión, aparte de su ilegitimidad, de su sinrazón y carencia de refrendo legal, se ha dicho por la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, intensa, real y grave, directa, de suficiente y eficiente entidad intensiva para la objetiva puesta en peligro actual o inminencia de la persona del agredido, que autoriza la reacción defensiva necesaria, la 'necesitas defensionis'. En la STS de 13 de marzo de 2.003 se decía que la legítima defensa exige, para ser apreciada, ya lo sea como eximente completa - art. 20.4, o como eximente incompleta del núm. 1º del artículo 21 del Código Penal , de la concurrencia del requisito esencial y prístino de la agresión ilegítima. Por tal debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa.

La STS de 10 de diciembre de 2007 señalaba que 'por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 EDJ1994/5960 ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 EDJ1993/8775), de modo que no la constituye 'el simple pedir explicaciones o increpar verbalmente a otra persona'.

La STS de 4 de julio de 2.005 abundaba en este criterio al sostener que la agresión ilegítima constituye el elemento esencial e insustituible de la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta o como simple atenuante (Cfr. STS de 21-7-2003, núm. 1099/2003 ). La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente, real, directo, inmotivado e injusto. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero, y también se excluye la posibilidad de admitir defensa frente a meras amenazas o simples insultos o actitudes meramente verbales y las decisiones que no determinen una inmediata convicción de peligro real.

Analizada la acción de Emiliano sobre el acusado, debe convenirse que la misma no reúne las notas características señaladas propias de una agresión que justifique la reacción violentísima de Aquilino . La acción de forcejear con él cuando arremetió física y verbalmente contra ellos por el ruido que hacían y que le impedía descansar, en absoluto constituye, objetivamente considerado, un acto que lesione o ponga en peligro real, inmediato o inminente la integridad física, porque carece manifiestamente de la suficiente entidad o intensidad de la violencia necesaria para producir esos resultados, no tiene ni el perfil ni la intensidad de una agresión ilegítima para desencadenar la brutal reacción de tres cuchilladas en zonas sensibles y vitales del cuerpo del agredido, lejos de cualquier parámetro de racionalidad.

Y es que la eximente de legítima defensa se asienta en dos soportes principales que son, además de la agresión ilegítima analizada, la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla, que no existía en el caso. Por último, notoria y clamorosamente brilla por su ausencia la exigencia de la racionalidad del medio empleado para impedirla o repeler la inexistente agresión.

Y es que debemos rechazar de forma contundente que fuera Aquilino el agredido, quien temiera por su vida. Dice que fueron Emiliano y Isidoro quienes entraron en la habitación a pegarle, que entraron a partirle toda la cara, que le dejaron casi por muerto en la habitación, que apreció con toda la cara llena de sangre y todo el cuerpo lleno de lesiones; que ante dos jóvenes él, de 60 años, no tuvo otro remedio que defenderse y tuvo la suerte de encontrar un cuchillo para defenderse. Que de no haberlo hechos podrían haberlo tirado por el balcón de la vivienda y nadie hubiera sabido nada sobre los autores. Nada más lejos de la realidad. Basta para descartar su tesis no solo el acerbo probatorio analizado sino las lesiones con las que él resultó, descritas al folio 29, consistentes en contusión malar izquierda con equimosis en el párpado inferior, contusión malar derecha con restos equimóticos, contusión con escoriación nasal, contusión con escoriación en el tercio inferior del brazo izquierdo e inflamación en la región cervical; es decir, propias de un forcejeo o acto de defensa. No tenía una sola herida incisa, ni un solo corte propios, como dice, de haberse empleado contra él el cuchillo. Por el contrario, además de las lesiones en la axila y la zona dorsal que Emiliano presentaba, también tenía una herida incisa en la cara palmar del 5º dedo de la mano izquierda producto, según dijeron los médicos forenses, de un intento por parte del lesionado de apartar el arma blanca. Claro que los hechos no se produjeron solo en su habitación, donde dice el procesado fueron a buscarle para pegarle. Los restos de sangre, toda de Emiliano , hallados por la policía en terraza, salón, pasillo, descansillo y habitación del procesado evidencian lo contrario. Por último, no ha podido acreditar el acusado otra llamada a la policía que la que tuvo lugar cuando ya había abandonado el domicilio donde se produjeron los hechos y se había refugiado en la casa de unos parientes y fue para decir no que lo habían agredido sino que lo habían atracado.

Ha der rechazarse la apreciación de dicha circunstancia modificativa invocada por el procesado.

Cabe apreciar la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del Código Penal en relación con el 21.6 del Código Penal , aún cuando no fue del todo veraz el acusado. Porque Aquilino , que tras apuñalar a Emiliano , se refugió en el domicilio de unos parientes sito en la CALLE001 nº NUM004 piso NUM005 y efectuó desde allí una llamada a la policía indicando que había sido víctima de un atraco. Personada una dotación policial en el indicado domicilio, les manifestó que había discutido con unos ecuatorianos amigos de un compañero de piso en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 y que había clavado el cuchillo a uno de ellos. Tal declaración permitió su detención al comprobar los funcionarios actuantes -que se personaron en el domicilio donde se encontraban otros compañeros junto a la víctima, iniciando la investigación por la agresión sufrida- que coincidía con la realidad de lo acontecido en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con la nacionalidad del agredido y las lesiones que presentaba y con la descripción física del agresor facilitada por víctima, testigo y dueño del piso. Así lo manifestaron en el acto del juicio los agentes con carné profesional NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 . .

En cuanto a la individualización de la pena que debe imponerse por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena señalada en el art.138 del CP parte de un límite mínimo de 10 años de prisión. Esta debe ser rebajada en un grado, de acuerdo con el art. 62 del mismo Código , al tratarse de un delito intentado, por lo que ésta se sitúa en prisión de cinco a diez años. Consideramos que procede la rebaja de un solo grado en atención al grado de ejecución alcanzado por el delito, ya que los actos realizados por el acusado habrían sido suficientes para producir el resultado mortal, que afortunadamente nunca llegó a producirse, por causas ajenas a su voluntad o a su intervención. Dentro del nuevo grado, y de acuerdo con lo dispuesto en el art.68 del CP , al concurrir una atenuante, procede imponerle la pena de cinco años y tres meses de prisión, que llevará aparejada la pena accesoria prevista en el art.56 del CP .

Quinto.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , el acusado indemnizará a Emiliano en 7.850 euros por las lesiones y tiempo de hospitalización y en 30.622,17 euros por las secuelas, cantidades que no han sido cuestionadas, con los intereses legales conforme al artículo 576 LEC . Hágase entrega definitiva a los lesionados de las cantidades consignadas por el acusado.

Sexto.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Aquilino , en quien concurre la atenuante analógica de confesión, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativaa la pena de cinco años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Indemnizará a Emiliano en 7.850 euros por las lesiones y en 30.622,17 euros por las secuelas, con los intereses legales conforme al artículo 576 LECI.

Abonará las costas del juicio.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.