Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 18/2016 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación 18/16

Procedimiento abreviado 75/13

Juzgado de lo Penal número 1 de Huelva.

S E N T E N C I A

Iltmos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA.

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En Huelva, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 75/13 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, seguido por un delito contra la fauna y de tenencia ilícita de armas del que venía acusado Florentino , y de un delito contra la fauna del que venían acusados Jesús , Narciso y Secundino en virtud de recursos interpuestos por los acusados en los que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan, y dan por reproducidos, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad, con fecha 06.04.15, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Único. A la vista de las preubas practicadas en el acto del juicio oral se declara probado: A) Que los acusados Florentino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y una quinta persona no identificada, se pusieron de común acuerdo para practicar la caza furtiva nocturna en la zona del Parque Natural de Sierra de Aracena y Picos de Aroche, conscientes de que era época de berrea y que estaba prohibida la caza de venados. Que en la madrugada del día 27 de septiembre de 2009, montados en el vehículo marca Renault, modelo Laguna, matrícula ....-DVX se dirigieron a la carretera que circunda la finca ' DIRECCION000 ', coto de caza nº NUM000 , del que no eran socios ni tenían permiso o autorización. Que desde el interior del vehículo, uno de los acusados utilizó un foco para iluminar la zona y otro de los acusados realizó dos disparos con un rifle marca 'A Rossi SA' nº NUM001 , en perfecto estado de funcionamiento y provisto de silenciador, sin que conste que cobrase alguna pieza. Que sobre las 00.30 horas, el citado vehículo fue sorprendido por una patrulla del Seprona de Aracena formada por los agentes con documentos profesionales NUM002 y NUM003 . Que al percatarse de la presencia del vehículo policial, el vehículo ocupado por los acusados aumentó su velocidad, haciendo caso omiso a las indicaciones que le hacían los agentes con señales luminosas y acústicas. Que desde el interior del citado vehículo, por una de las ventanillas del lado derecho, arrojaron el rifle a la cuneta. Que en uno de los márgenes de la carretera, los agentes localizaron el foco conectado a una batería. Que en el interior del vehículo ocupado por los acusados fueron localizados dos casquillos del mismo calibre que el rifle arrojado desde el interior del vehículo. B) Que el acusado Florentino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, guardaba en el interior de su vehículo matrícula ....-PBJ , estacionado en la localidad de Valdezufre, un rifle, marca Ardesa- Outfitter con nº NUM004 , en perfecto estado de conservación y dotado de silenciador ilegal, un foco para caza nocturna y otras artes para la caza. Que en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM005 , en la localidad de Valdezufre (registrada con autorización judicial el día 29 de septiembre de 2009) se encontraron trofeos de caza sin la documentación preceptiva, restos de animales abatidos (ciervos, jabalíes, etc), 2 garduñas y 38 tórtolas turcas, las cuales había capturado sin autorización para ello por ser especies no cinegéticas. Que el acusado Florentino carecía de licencia de armas por habérsele revocado expresamente en el año 2004 las licencias D y E al haber sido sancionado por furtivismo. Resulta igualmente acreditado que las presentes actuaciones han estado paralizadas por causas no imputables a los acusados desde el día 16 de noviembre de 2012 hasta el auto de fecha 4 de diciembre de 2014'.

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' a) que debo condenar y condeno al acusado Florentino : 1.- Como autor penalmente responsable de un delito contra la fauna, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de : multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar por tiempo de dos años, 2.- Como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas largas de fuego, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: prisión de seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y todo ello con expresa imposición de la cuarta parte de las costas causadas b) que debo condenar y condeno al acusado Jesús como autor penalmente responsable de un delito contra la fauna, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar por tiempo de un año y todo ello con expresa imposición de la cuarta parte de las costas causadas, c) que debo condenar y condeno al acusado Narciso como autor penalmente responsable de un delito contra la fauna, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar por tiempo de un año y todo ello con expresa imposición de la cuarta parte de las costas causadas, d) que debo condenar y condeno al acusado Secundino como autor penalmente responsable de un delito contra la fauna, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar por tiempo de un año y todo ello con expresa imposición de la cuarta parte de las costas causadas, e) asimismo se acuerda el comiso y destrucción de las armas de fuego intervenidas a las que se dará el destino legal, el comiso y destrucción de los útiles de caza intervenidos y el comiso y entrega a la delegación de medio ambiente de los trofeos de caza ilegales intervenidos'.

TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Florentino , Jesús , Narciso y Secundino y después de dar traslado de los mismo al Ministerio Fiscal, que los impugnó, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO .- Ha tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Florentino .

Las pretensiones del apelante se desdoblan en torno a tres motivos de recurso, que pasamos a analizar separadamente.

1.1En primer término, sostiene el recurso que se ha apreciado de forma errónea la prueba personal practicada en la vista oral . En tal sentido, la sentencia establece que fue Florentino y no un quinto ocupante del coche en que este se encontraba junto con el resto de los acusados y que no ha podido ser identificado, quien disparó a un ciervo desde la ventanilla del coche. Pretende el recurso que tal conclusión resulta contraria al sentido de la prueba y a lo depuesto por los coacusados en el plenario.

En realidad este detalle carece de trascendencia puesto que todos los acusados se encontraban realizando una actividad venatoria ilícita, con dominio compartido del hecho y merced a un previo pactum scaeleris, resultando irrelevante quien apretara el gatillo, quien condujera, quien indicara dónde debían acudir para encontrar los ciervos, quien de ellos señalara la concreta res a abatir, quien la deslumbró con un foco de gran potencia, etc...

Y mucho más en un contexto de falta de colaboración con la Justicia, compatible con un determinada comprensión del derecho de defensa, en el que no se ofrece al Juzgador de primer grado un relato acabado de los hechos, pretendiendo incluso que los participantes en la cacería no conocerían al quinto ocupante del coche, que en versión del apelante precisamente sería quien había disparado.

En este sentido decae también el argumento de que las declaraciones de Jesús no hayan tenido entrada regular en el caudal probatorio conforme a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal toda vez que la fijación de los hechos probados en la sentencia de instancia no establece más que que uno de los ocupantes del coche utilizó el foco y otro disparó.

1.2En segundo lugar sostiene el apelante que se ha infringido el principio de presunción de inocencia al condenarle como autor de un delito de tenencia ilícita de armas por el mero hecho de haber sido hallado en el maletero del vehículo de su propiedad matrícula ....-PBJ un rifle en perfecto estado de conservación y dotado de silenciador.

No se trataría en este caso de una vulneración de a presunción de inocencia sino más bien de una nueva apreciación incorrecta de la prueba. Como recuerda la S.T. S. de 21.09.11 , el delito de tenencia ilícita de armas y el de tenencia de armas de guerra son infracciones de peligro abstracto, que no requieren para su consumación más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate. En consecuencia se trata de valorar si el Juez a quoha interpretado de forma correcta que en este caso Florentino tenía conocimiento de que el arma estaba en el maletero del coche de su propiedad y podría disponer de ella.

No encuentra la Sala error alguno en la natural inferencia que contiene la resolución impugnada, en el sentido de que encontrándose en el coche antes mencionado además del rifle con silenciador, un foco para caza nocturna, restos de animales como jabalíes y ciervos y otros artes de caza, todos estos objetos se encontraban a disposición y al alcance del titular del vehículo, que además había sido sancionado con la revocación de la licencia de caza por dedicarse al furtivismo. Esta es la apreciación lógica y más natural de los hechos, resultando lo más razonable y conforme a las reglas de la experiencia humana que los útiles y enseres habidos en un coche están a disposición del propietario del mismo, incluso pertenezcan a otras personas.

1.3Que se ha aplicado indebidamente el art. 335.2 del Código Penal , al no haberse producido daño al medio ambiente, que es un elemento integrante del tipo penal. Es de ver que el precepto de referencia no contiene mención alguna a la afectación al medio ambiente. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciadola Iltma. Audiencia Provinical de Huelva (Cfr. sentencia que recayera en el rollo de apelación 345/12 de la Sección Segunda, dictada el 21.01.13 ,bajo ponencia de quien esto suscribe. Puede leerse en la misma:

'...... TERCERO .- Del fondo del asunto.

3.1/ El art. 335 del Código Penal . Redacción originaria, doctrina de los Tribunales Supremo y

Constituticional.

Considera el Tribunal que la confusión en cuanto a la exégesis de este precepto ha venido dada por

las diferentes versiones del art. 335 del mismo.

Así existen un número importante de sentencias de Audiencias Provincial, y aun algunas del Tribunal Supremo como las de 22.10.02 y 23.02.06 , que han venido excluyendo del ámbito del Derecho Penal conductas análogas a la que ahora estudiamos, mas operando en tales situaciones con la anterior formulación del precepto. Recordemos que el texto original del art. 335 presentaba el siguiente tenor literal

'1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (especies amenazadas), no estando expresamente autorizado por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años.

2. El que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de uno a tres años, además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo...'

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con esta concreta cuestión, en su sentencia de 23.02.06 , ya exponía que una sentencia anterior, de 08.02.00, el Alto Tribunal esta ya cuestionó la constitucionalidad del precepto, respecto del que el Tribunal Constitucional se habían admitido a trámite dos cuestiones de inconstitucionalidad, (núm. 4.246/2001 , BOE de 13 de noviembre de 2001; y núm. 4.916/2002, BOE de 10 de diciembre de 2002, ambas en la actualidad pendientes de señalamiento), realizando una amplia serie de consideraciones que concluían que '...no puede ignorarse que la técnica de tipificación utilizada, sancionando como delictiva toda acción de caza o pesca que tenga por objeto una especie animal cuya captura no esté ' expresamente autorizada' por la normativa administrativa aun cuando tampoco esté ' expresamente prohibida', constituye una técnica difícilmente compatible con el principio de legalidad, que exige que el ámbito de lo delictivo se concrete a las conductas 'expresamente prohibidas' (principio «pro libertate») y no a todo aquello que, sin estar prohibido, simplemente no está 'expresamente» permitido'.... '

Razonaba la Sala Segunda que art. 335 del Código Penal a la sazón vigente sancionaba la caza o pesca de especies no autorizadas, pero no la caza de especies autorizadas en lugares, momentos, cantidad o modo no permitidos, comportamientos estos últimos que pueden ser sancionados administrativamente, pero que no se incluyen en el tipo penal, pues éste no puede aplicarse a casos distintos de los comprendidos expresamente en el mismo conforme al art. 4.1 del Código Penal de 1995 . En palabras del Tribunal Supremo '....la captura de un ejemplar en una especie cuya caza está autorizada previa licencia o permiso especial, careciendo del mismo o fuera de los límites geográficos, temporales o cuantitativos administrativamente establecidos, constituye una infracción administrativa, pero no se integra en el artículo 335 del Código Penal , pues éste concreta su prohibición a la caza o pesca de especies no expresamente autorizadas, y no puede extenderse a otros supuestos distintos no comprendidos expresamente en el mismo...'.

En sentido análogo, la S.T.S. de 22.10.02 , con cita de la de 08.02.00 , consigna que en la norma que venimos estudiando '...lo sancionado es la caza o pesca de especies para las que no exista la previsión de autorización, pero no la de aquéllas respecto de las cuales pueda darse tal posibilidad, por hallarse normativamente prevista, aun cuando condicionada a la obtención de una habilitación específica...'

Por otra parte el Tribunal Constitucional, en sentencia de Pleno de 08.05.12 , ha declarado la inconstitucionalidad del art. 335 del Código Penal , en la redacción que originariamente le diera la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,

considerando que ese precepto es una norma penal totalmente en blanco que no contiene, según es siempre constitucionalmente obligado, el núcleo esencial de la prohibición y efectúa, además, una remisión a normas administrativas específicas que vulneran los principios de seguridad jurídica y de legalidad penal de los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española .

No obstante, hace notar el Tribunal Constitucional que, con posterioridad al planteamiento y tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad, el precepto penal fue modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, configurando la redacción del art. 335.1 del Código Penal de la siguiente forma

' El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior [relativo a la caza o pesca de especies protegidas], cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años.'

Advierte el Pleno que esta circunstancia podría provocar la posible pérdida sobrevenida del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad. No obstante entra a conocer el fondo del recurso, explicando que, en virtud de la citada modificación legal, la norma penal cuestionada ha dejado de ser relevante para la resolución del proceso judicial no poder resolver ya el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada que planteara la cuestión mediante la aplicación del art. 335 del Código Penal en su redacción entonces vigente, sino con arreglo a la nueva redacción introducida por Ley Orgánica 15/2003,como consecuencia de la forzosa aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable que con carácter general sienta el art. 2.2 del Código Penal y, de modo particular, establece la disposición transitoria primera de la propia Ley Orgánica.

Precisa esta sentencia que, conforme a la unánime doctrina del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad penal, en su vertiente de garantía de orden formal, obliga a que sea precisamente una norma con rango de ley la que defina las conductas delictivas y señale las penas correspondientes. Ello no obstante no impide la existencia de leyes penales en blanco, requiriendo esta técnica legislativa: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c), sea satisfecha la exigencia de certeza.

La estructura del art. 335.1 en su redacción original satisface parcialmente los requerimientos por remisión a normas extrapenales específicas es expresa y está además justificada en atención al bien jurídico protegido por la norma penal (la biodiversidad, los recursos naturales y el medio ambiente y, de modo particular, la fauna silvestre), habida cuenta de la complejidad técnica de la materia y el carácter variable del grado de protección de las especies cinegéticas. Pero, en cambio, no contiene el núcleo esencial de la prohibición ni satisface tampoco la exigencia de certeza.

3.2/ Situación actual.

Pero incluso en este nuevo contexto legislativo, la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, ( el Tribunal Supremo no se ha pronunciado en relación con la nueva redacción del tipo ) continúa sosteniendo que las actividades de caza o pescar de especies que, no estando incluidas en el art. 334 del Código Penal , tengan

prevista alguna forma alguna posibilidad de autorización, quedarían excluidas del ámbito penal.

En este sentido son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales ( Cfr. SS.AA.PP. Madrid, Secc. 7ª, de 04.10.10 y Secc. 15ª, 24.05.05 ; Burgos, Secc.1ª, 20.11.09 ; Soria, Secc. 1ª, 23.01.08 ; Tarragona, Secc. 2ª, 21.01.10 y 20.02.07 : y Gerona, Secc. 3ª, 09.04.03, entre otras ) que mantienen que la sanción del art. 335 en relación con el art. 334 del Código Penal se corresponde no con la falta de autorización administrativa, sino con la presencia de una conducta genuinamente atentatoria al medio ambiente.

De esta forma se impondría una interpretación restrictiva del requisito típico de que la caza de dichas especies esté expresamente prohibida, es decir, no quedan incluidos los supuestos de prohibición genérica que pueda estar, sin embargo, sujeta a un régimen especial de autorización, puesto verdaderamente no se sanciona la falta de autorización administrativa que, en su caso, pudiera haberse obtenido, sino que debe imponerse una interpretación restrictiva del tipo penal, que en nuestro caso resulta además acorde además con el hecho de que el propio Legislador haya considerado de forma específica que la caza de dichos ejemplares sea considerada como mera infracción administrativa de carácter leve.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos mencionada más arriba, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Huesca de 19.05.08, realiza unas interesantes precisiones en torno a la compatibilidad penológica de lo dispuesto en los núms.. 1 y 2 del art. 335 del Código Penal .

Razona la Audiencia burgalesa que el delito previsto en el art. 335. 2 del Código Penal constituye un tipo autónomo respecto del 335.1, siendo esta la única vía hermenéutica para compatibilizar las penas de ambos. El art. 335.2 sanciona la conducta de quien caza o pesca en terrenos cinegéticos especiales, ya sean públicos o privados, sin el debido permiso de su titular, especies animales aunque no este expresamente prohibida su caza por la normativa correspondiente. ' ...En definitiva, la interpretación que se hace de este precepto legal es que protege otra especie o grupo de animales, a saber: aquellos que pueden cazarse o pescarse por no estar prohibido (especias cinegéticas), cuando dicha caza o pesca se realice en terrenos sujetos a un régimen cinegético especial. De tal manera que si se cazan animales cualesquiera que sean, en terrenos cinegéticos especiales sin la autorización de su titular, se aplicará el 335. 2º. Si lo que se caza en ese terreno cinegético especial es un animal del 335. 1º del Código Penal ,'de caza expresamente prohibida', se aplicará además el artículo 335. 1 º... '

No obstante discrepa de esta tesis matizando que, al estar la misma conducta calificada como infracción administrativa en la ley de Caza de Castilla y León, como también lo es en la de Andalucía el delito debe suponer un plus de antijuridicidad. El núm. 2 del tan citado art. 335 remite expresamente a las especies animales del 335 1, al definir el núcleo de la acción ' el que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior '.

Por tanto, continúa la sentencia de la Audiencia de Burgos, '...si el artículo se refiere a ' las especies del apartado anterior ', no podemos interpretar que se refiere a especies cuya caza esté permitida, porque no lo permite la interpretación estricta y literal de la norma que, al menos, en este punto, parece clara. Así, si se cazan especies cuya caza esté expresamente prohibida, se impondrán las penas del 335. 1 del Código Penal y además, si la caza de dichas especies se realiza en terrenos cinegéticos especiales, públicos o privados, sin la autorización del titular, a las penas señaladas en el apartado 1º se añadirán las señaladas en el apartado segundo. Y ello, porque la LO. 15/2003, de reforma del Código Penal tuvo por objeto , precisamente sustituir el término ' autorización expresa ', por el de ' prohibición expresa ', por lo que la simple falta de autorización no puede considerarse delito....'

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Álava en sentencia de 15.02.05 '...La captura de un ejemplar en una especie cuya caza está autorizada previa licencia o permiso especial, careciendo del mismo o fuera de los límites geográficos, temporales o cuantitativos administrativamente establecidos, constituye una infracción administrativa, pero no se integra en el artículo 335 del Código Penal , pues éste concreta su prohibición a la caza o pesca de especies no expresamente autorizadas, y no puede extenderse a otros supuestos distintos no comprendidos expresamente en el mismo...'

Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 2ª, en sentencia de 31.10.11 , ha estudiado también la cuestión incidiendo en que la modificación del tipo del art. 335 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre supone que, así como en la redacción precedente del precepto se partía de la base de que, en general, no se podía cazar o pescar tales especies salvo autorización, incurriéndose en delito de no mediar ésta, lo cual generó no pocas críticas tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial como hemos visto más arriba; ahora la sustitución en la Ley de la mención a la falta de autorización por la referencia a la prohibición expresa no ha logrado sin embargo salvar, al menos en términos absolutos, las críticas sobre su constitucionalidad.

Sigue cuestionándose, aun cuando mediante la reforma del precepto se solventaron los problemas de técnica legislativa, que el tipo penal sigue sin contener el núcleo esencial de la prohibición, dejándose en manos de los poderes ejecutivos de las Comunidades Autónomas, en lugar del parlamento estatal, la concreción de lo que está prohibido y lo que está permitido, tanto administrativa como penalmente.

En su fundamento de derecho quinto, la sentencia señala:

' .... Al margen de las objeciones que puedan hacerse al precepto, el tipo penal descrito en el vigente art 335.1 del Código. Penal se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la conducta típica, que consistirá en cazar o pescar, abarcando el verbo cazar (por ser el que interesa en el caso de autos) tanto el dar muerte a los animales como el perseguirlos y acosarlos para atraparlos; b) el objeto, especies no comprendidas en el artículo anterior; y c) la expresa prohibición de la acción por las normas específicas sobre su caza o pesca. Parece claro que tras la reforma del tipo la clave para la relevancia penal de las acciones en él descritas dejará de ser la autorización administrativa para pasar a serlo la prohibición normativa. Así, tras la reforma, la presencia de una autorización administrativa, estando la caza o pesca expresamente prohibida, no convertiría al hecho en lícito. Pero al propio tiempo, sólo los casos de expresa prohibición podrían dar a lugar a la tipicidad....'

Pero el problema que suscita esta norma trasciende la literalidad o la técnica legislativa y debe examinarse también a la luz de su misma finalidad, del fundamento de la tipificación y del bien jurídico protegido. En principio es evidente que la rúbrica de Capítulo IV del Título XVI del Libro II del Código Penal hace referencia a la ' Flora y Fauna '

Por ejemplo la sentencia de la Audiencia de Barcelona citada más arriba, considera que la captura de ocho ejemplares vivos de la especie Carduelis Carduelis (Jilguero) no reúne la entidad mínima necesaria como para considerar que se puso en peligro el bien jurídico 'biodiversidad' protegido en la norma penal. Y precisa que la atipicidad de la conducta no quedará afectada siquiera por el empleo de un medio prohibido (red japonesa) ya que no pasaría de estarse ante una circunstancia que comportaría una agravación de la pena, que habría de imponerse en su mitad superior, siempre que la conducta desplegada fuese constitutiva de infracción penal, lo que se rechaza.

3.3/ Toma de posición.

La Sala, luego de analizar la producción de las diferentes Audiencias Provinciales comparte esencialmente la línea hermenéutica que tiene a situar extramuros de la aplicación del Derecho Penal conductas como la que ahora nos ocupa, pero efectuando una serie de precisiones.

3.3.1.- Por una parte, respecto al hecho concreto de la captura con galgos de una especie animal muy común, como es la liebre, no especialmente protegida y cuya caza no encuentra prohibida por disposiciones específicas.

Consideramos que la viabilidad de sancionar penalmente el simple hecho de desplegar una actividad venatoria en acotado sin permiso del titular del mismo, consecuente con la opción del legislador, no genera un problema de delimitación de la infracción penal de la mera infracción administrativa ( prevista en el art. 76.9 de la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de la Flora y la Fauna Silvestres , que rige esta materia en Andalucía ) que deba resolverse inaplicando la ley penal como sostienen algunas Audiencias Provinciales.

Antes al contrario, la problemática surgida de la concurrencia de normas de naturaleza penal y de derecho administrativo sancionador, debe resolverse aplicando de forma preferente el Código Penal y evitando por supuesto el bis in idem sancionador.

3.3.2.- En análogo sentido, si conductas como la ejecutada por los acusados se configuran como infracciones administrativas, su subsunción en el art 335.1 del Código Penal por consiguiente su calificación como constitutiva de delito impuesta por el tenor literal del precepto que establece una sanción paralela a la administrativamente prevista, no exigirá un plus de antijuridicidad, puesto que el tipo no se configura de tal suerte.

Discrepamos pues de la doctrina que así lo entiende exigiendo - en aras del denominado principio de ofensividad - para la aplicación de la norma penal, más allá de la mera acción de cazar, un desvalor de resultado centrado en la puesta en peligro del bien jurídico biodiversidad, lo que tendría lugar por ejemplo cuando se caza o pesca un número relativamente alto de tales animales en época en que son más vulnerables.

3.3.3.- Una interpretación literal y sistemática de los arts. 334 y 335 del Código Penal permite desde luego concluir que la gradación de estos preceptos ha de articularse como sigue:

a.- El art. 335.1 hace referencia a la caza o pesca de cualquier especie no amenazada, distinguiendo dos hipótesis ambas referidas a especies distintas de las indicadas en el artículo anterior. Esta formulación abarcaría la captura de cualquier especie no especialmente amenazada o protegida, siempre y cuando ello estuviese expresamente prohibido por las normas específicas al respecto.

En principio la caza de liebre no llenaría los requerimientos del tipo, ya que se trata de una especia no protegida, pero a su vez no consta que se encuentre prohibida de manera específica; en este tipo de situaciones podemos incluir el periodo de veda, las limitaciones propias de alguna zonas concretas.

b.-. Por su parte, el art. 335.2 sanciona idéntica actividad - esto es la de cazar especies no especialmente protegidas - cuando se desarrolle en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin permiso del titular. Pensemos nuevamente en la caza, pero esta vez dentro de un acotado sin autorización del titular del mismo.

c.- En su último inciso este apartado compatibiliza ambos ilícitos al permitir la sanción cumulativa de la conducta prevista en el número uno con aquellas que tipifica el número dos además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 ( en periodo de veda, por ejemplo, y además sin la autorización del titular del aprovechamiento )

Partiendo de las anteriores coordenadas se puede sostener que la gradación que realiza el Código Penal consiste en la articulación de una serie de figuras que básicamente se puede estructurar:

1º) Especies amenazadas: tipificación de un número de actividades relativas a las mismas, que incluyen su caza y pesca, pero comprenden también otras conductas como la destrucción de su hábitat, impedir o dificultada su reproducción y otras ( art. 334 ).

2º) Resto de especies ( todas las no amenazadas ).

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello ( art. 335.1 )

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular ( art. 335.2 )

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados núms.. 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.

3.3.4.- Conforme a esta interpretación literal es factible condenar por un delito del art. 335,2 a quien captura como en este caso una liebre, dentro de un acotado, habiéndola cazado sin autorización del titular.

Es cierto que se pueden efectuar reparos de orden técnico a la redacción del precepto, se han hecho con profusión por las sentencias citadas más arriba, pero no cabe duda de que la intención del legislador es tipificar esta clase de conductas. La literalidad del art. 335.2 del Código Penal , no sólo permite, sino que impone tal exégesis.

Así, la referencia a ' las especies del apartado anterior ' sólo puede entenderse hecha a todas las no amenazadas y no a todas las no amenazadas cuando cumulativamente se cazaren vulnerando una prohibición, ya que el número 2 del artículo que venimos comentando establece un arco punitivo inferior al del numero primero ( multa de cuatro a ocho meses e inhabilitación especial de uno a tres años, frente a multa de ocho a doce meces meses e inhabilitación especial de dos a cinco años) que impide entender la remisión hecha a ambas circunstancias. Además por otra parte expresamente se contempla la concurrencia de las dos infracciones al final del artículo permitiendo la punición por separado.

3.3.5.- La Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar ( aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo ), se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.

3.3.5.- Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.

3.3.6.- En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente ( y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito ) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.

3.3.7.-En esta misma línea no tratándose de una infracción patrimonial no cabe cuestionar tampoco que el legislador no haya contemplado infracciones menores o falta, lo que tampoco sería óbice para aplicar el precepto y sancionar como delito puesto que hay infracciones como el robo que no presentan la correlativa forma de falta, y nuevamente podría haberse configurado este tipo de igual manera.

3.3.8.- Por último, la posible desproporción de la sanción como delito en algunos casos, este mismo puede ser un ejemplo, aconseja no la interpretación restrictiva que desemboque en una inaplicación de la Ley sino la imposición de la pena en la mínima expresión legalmente prevista....'

En mérito a todo lo expuesto procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto por Florentino .

SEGUNDO .- Recursos de Narciso , Jesús y Secundino .

La mayoría de las cuestiones que suscitan los mismos, giran en torno a la inaplicabilidad del art. 335.2 del Código Penal y acaban, por lo tanto, de ser rechazadas en el fundamento de derecho precedente. Únicamente restaría contestar a dos puntos de carácter accesorio.

En primer lugar, y en relación con la multa de 2.000 euros que presuntamente habría satisfecho Jesús a la Junta de Andalucía a consecuencia de estos mismo hechos. Normalmente el principio non bis in idem habría debido causar que se paralizase la vía administrativa una vez se abrió la penal; pero de no haberse hecho así, la cuestión se debe tratar en la ejecutoria. Previa acreditación de que la multa fuera impuesta exactamente por los mismos hechos, se debería entonces descontar los abonos ya hechos en sede administrativa a la hora de liquidar la responsabilidad pecunaria dimanante de esta causa.

En segundo lugar, en cuanto al comiso del rifle marca A. Rossi, S. A. con núm. NUM001 , procede desde luego de conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , al constar acreditado que con este arma que tenía incorporado el correspondiente silenciador y mira telescópica, se estaba realizando la caza furtiva.

Del mismo modo, se rechazar pues íntegramente estos tres recursos.

TERCERO.- De las costas procesales .

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por Florentino , Narciso , Jesús y Secundino contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva en procedimiento abreviado 75/13 confirmamos por completo dicha resolución, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.