Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1282/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001282/2015

NIG: 3803843220110017237

Resolución:Sentencia 000021/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000094/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Loreto Francisco Jose Fernandez Bethencourt Alejandro Frutos Obon Rodriguez

Apelante Gabino Antonio Aznar Domingo Cristina Concepcion Arteaga Acosta

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dº José Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 22 de enero de 2016.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 1282/2015 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro en el Procedimiento Abreviado nº 94/2012, habiendo sido partes, de una y como apelante, Dº Gabino , representado por la Procuradora Sra. Arteaga Acosta y asistido por el Letrado Dº Antonio Aznar Domingo, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado de referencia, se dictó sentencia el pasado 5 de agosto de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A acusado Dº Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia- impago de pensiones- del articulo 227.1 y 3 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como a que indemnice a Carmen en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas desde el añ0 2009 hasta noviembre de 2011, incluído, a razón de 330,56 € mensuales, más su IPC anual, descontando las cantidades abonadas, más la cantidad de 5.084,12 € por gastos extraordinarios., con aplicación de los intereses prevenidos en el articulo 576 de la LEC .. Todo ello con expresa imposición de costas al condenado'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que: Al acusado Gabino , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad como nacido el día NUM001 /1968, sin antecedentes penales, le fue impuesta en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de La Laguna, de fecha 21 de mayo de 2002, recaída en los Autos de Divorcio nº 48/2002, en el que se ratificaban los anteriores pronunciamientos del Auto de Medidas Provisionales de fecha 27/03/2002, así como los contenidos en la Sentencia de Separación de 30/01/1998, la obligación de contribuir en concepto de alimentos al sostenimiento de su hija Carmen , fruto del matrimonio con Doña Loreto , en la cantidad de 330,56 € mensuales, actualizable anualmente conforme a las variaciones del I.P.C.

Sin embargo, el acusado teniendo pleno conocimiento del contenido de la mencionada resolución judicial, de manera injustificada y siendo consciente del perjuicio que con su conducta causaba a su hija menor de edad, pudiendo hacerlo, no abonó regularmente la pensión establecida a favor de la misma durante los años 2009, 2010 y 2011, desatendiendo las necesidades de aquella, adeudando una cantidad total las mensualidades2 devengadas y no satisfechas que alcanza a fecha 30/11/2011 la suma de 6.697,54 €.

Asimismo, obrando con idéntico ánimo criminal, el acusado no ha satisfecho la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, a lo que también estaba obligado por sentencia, a sabiendas de que su hija padece una sordera neurosensorial bilateral moderada que precisa de tratamiento médico especializado, importando los mismos 4.686,57 €; desentendiéndose también de su parte correspondiente en el pago de la matrícula y material escolar ascendente a 397,55 €.

La presente causa se inició por medio de denuncia interpuesta por Doña Loreto en fecha 25 de julio de 2011.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Gabino , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 24 de septiembre y por la representación de la Sra. Loreto de 5 de octubre, y se elevaron a este Tribunal el pasado 17 de Septiembre de 2009, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el 16 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Gabino , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 nº 2 de la Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, por infracción de precepto penal por infracción del principio de tipicidad por indebida aplicación del precepto penal contenido en el art. 227.1, al no ser constitutiva de delito la actividad del recurrente, al haber efectuado pago parcial de la deuda así como infracción del derecho a la presunción de inocencia e infracción de precepto penal, por concurrir error de prohibición vencible al estimar erróneamente que el pago de los gastos de adecuar la vivienda adjudicada a la hija se habrían de compensar con el importe de los alimentos, y estado de necesidad exculpante por falta de recursos suficientes .

1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.-

Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación, la única prueba, auténticamente válida, a efectos penales, es la que se practica en la vista oral y con sometimiento a los principios, esenciales, de contradicción, publicidad y oralidad ( STS de 12 de marzo de 2013 ), de modo que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), de ahí que su invocación en apelación (por supuesta vulneración) conlleva el que el Tribunal deba verificar en esta alzada sí ha existido prueba de cargo, sí la misma ha sido constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; sí se trata de una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y, por último, sí ha sido racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado o acusados, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, o por el contrario se ha reducido al absurdo, o es tan parco que su ausencia supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el caso sometido a nuestra revisión, la sentencia descansa sobre la prueba personal practicada en la vista, declaración de la denunciante y denunciado y documental obrante en autos, ya aportada con la denuncia y ampliada en el acto de la vista, consistente en el convenio regulador y resoluciones judiciales que ratificaban aquel acuerdo, estableciéndose el importe de la cantidad a abonar mensualmente por importe de 40.000 ptas (hoy 240,4€) y a partir de julio 2000 la cantidad de 330,56 €., así como relación de ingresos en la C/C de CajaCanarias que cesa en diciembre de 2010, según certificado expedido el 31 de marzo de 2011. La menor tenía a fecha del convenio, el 10/12/1997, dos años de edad, por lo tanto en el año 2011 era aun menor de edad (adquiere la mayoría en el año 2014). El acusado en la vista reconoce que percibe una nómina de AENA. Igualmente declara Dª Loreto , cuyo testimonio, claro, preciso y contundente evidencia el comportamiento declarado probado y así se razona en la sentencia. Pone de manifiesto que el acusado se desentendió de la menor que padecía una minusvalía, hasta tres demandas tuvo que ponerle para reclamar los gastos por las operaciones que se sometió, y otra más por la vivienda.. Por tanto tal motivo de impugnación debe ser rechazado pues ha existido prueba bastante, válida en su obtención y práctica y lógica y racionalmente valorada.

2º.- Concurrencia de los elementos típicos.-

El acusado reconoce tal situación de impago, pero aduce que teniendo otra hija, y el embargo trabado, no podía atender la totalidad de los pagos (reconoce expresamente la relación de pagos obrantes al folio 22), aportado por la denunciante. Pero igualmente, admite lisa y llanamente haber dejado de pagar íntegramente la pensión durante el año 2011, siendo denunciado en agosto de 2011 y volviendo a pagar a partir del momento en que declaró , en octubre de 2011. El acusado igualmente justifica su conducta omisiva en haber realizado gastos en la vivienda que se adjudicó a la hija.

Reconoce del mismo modo que ha tenido diversos embargos en su nómina en los años 2009, 2010 y 2011 por gastos extraordinarios.

El hecho de que ante el cúmulo de impagos se acuda a la vía civil para obtener el resarcimiento económico, no supone que en dicha vía, al procederse a la ejecución forzosa de la deuda se le esté sancionando, ya que en modo alguno la ejecución forzosa tiene naturaleza de procedimiento sancionador, a modo del penal o del administrativo. Precisamente como se recuerda en la STC 2/2003, de 16 de enero , dictada por el Pleno, desde la STC 2/1981 , de 30 de enero , el principio 'non bis in idem' integra el derecho fundamental a la legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado - se dice en la referida sentencia - que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones 'en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento' ( STC 2/1981 , FJ 4; reiterado entre otras muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo , FJ 2 EDJ1986/66 ; 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 EDJ1990/9350 ; 234/1991, de 16 de diciembre , FJ 2 EDJ1991/11703 ; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5 EDJ1994/10549 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2 EDJ1996/9678 ). La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que tal reiteración constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , FJ 3 EDJ1985/133 ; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2 ). De modo que el hecho de obtener el resarcimiento de los impagos en modo alguno es una sanción, hasta el punto que en la vía penal, basta que se acrediten los requisitos del tipo para que se cometa el delito, y sí la deuda ha sido abonada con posterioridad y como consecuencia de la ejecución forzosa en vía civil, o por un acto unilateral de voluntad en el procedimiento penal, tendrá exclusivamente consecuencias en la esfera de la responsabilidad civil - que es una consecuencia jurídica del delito -, pero no en la penal, salvo en ese último supuesto que pudiera apreciarse la atenuante de reparación.

Por tanto, como se ha dicho con reiteración, para la apreciación del tipo delictivo del artículo 227 del Código Penal , que es el por el que fue condenado el recurrente, se requiere de los siguientes elementos:

A) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

B) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

C) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación entonces se excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ya que como señala la STS de 28 de Julio de 1999 , la prohibición de la prisión por deudas ( que recoge el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y que forma parte de nuestro ordenamiento ex art. 96.1 de la C.E .) obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

Y en el presente caso examinado el factum de la sentencia, con el apoyo documental obrante en autos y declaraciones de ambos intervinientes, el mismo puede perfectamente subsumirse en el citado tipo penal, debiendo estimarse correctamente calificados los hechos, pues junto a la existencia de impagos sucesivos y no sucesivos en periodos más allá de lo que penalmente se estima relevante, esto es dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, ( al señalar que el acusado 'con perfecto conocimiento del alcance de su acción y de manera injustificada y siendo consciente del perjuicio que con su conducta causaba a la hija menor de edad, pudiendo hacerlo, no abonó regularmente la pensión establecida a favor de la misma durante de 2009, 2010 y 2011, desatendiendo las necesidades de aquella, adeudando una cantidad total las mensualidades devengadas y no satisfechas que alcanzaba a fecha 30/11/2011 la suma 6.697,54€'), el acusado, a sabiendas de su obligación - no sólo por habérsele notificado la resolución judicial, sino porque así lo pactó en el convenio regulador, habiendo sido condenado en varias ocasiones por no atender los gastos extraordinarios también incluidos en el citado convenio-, dejó de abonar íntegramente la pensión durante más de seis meses consecutivos en el año 2011. Ello colma el tipo penal, pese a que años anteriores haya abonado parcialmente, y posteriormente también.

No existe causa de justificación alguna y lo expuesto por la defensa en tal sentido no pasan de ser meras excusas para no atender tal primordial obligación, máxime las especiales circunstancias de la hija menor. El tenía trabajo y sueldo, y si asumía otras obligaciones por la tenencia de hijos, era por su exclusiva decisión y voluntad y por la posibilidad de atender tales nuevas obligaciones.

3º.- Consta acreditada la capacidad económica y voluntad incumplidora, sin que deba estimarse causa de justificación, ya sea por inexigibilidad de otra conducta o por inculpabilidad, el hecho de que el recurrente tenga una nueva familia y un nuevo hijo fruto de esa unión, pues en todo caso sobre él pese el deber de alimentos de cualesquiera de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, y de las uniones de hecho presentes y pasadas, evidenciando con su conducta mayor reprochabilidad, estimando la Sala por acertados los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, que evitamos, por inútil, su reiteración. No existe estado de necesidad justificativo, como tampoco concurre error de prohibición alguno. El acusado, como señalábamos, es consciente de su obligación, por lo que ello es incompatible con el error de prohibición alegado. Ni siquiera bajo la apariencia de que él creía que abonando los gastos de la casa se compensarían con las pensiones que debía de pagar. Él acusado se quedaba con el usufructo y por tanto los gastos que su uso genera ( art.500 Código civil ), y los gastos para su legalización, igualmente se recogen en el convenio como algo distinto y separado de las pensiones, todo ello con independencia de la imposibilidad de su compensación y de ser de natural y elemental sentido que la obligación de alimentos no se satisface pagando unas obras. Ambos motivos deben ser desestimados.

En razón a lo expuesto se impone la desestimación íntegra del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Gabino contra la sentencia de 5 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 94/2012 que confirmamos en su integridad con declaración de costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.