Sentencia Penal Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 21/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00021/2017

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

Equipo/usuario: MPD

N.I.G.: 47085 41 2 2015 0004627

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Dimas , Cristina , Isaac , Rafael , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL PENA NAVARRA, ANA ISABEL PENA NAVARRA , ANA ISABEL PENA NAVARRA , ANA ISABEL PENA NAVARRA ,

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS PEREZ ORTEGA, JOSE LUIS PEREZ ORTEGA , JOSE LUIS PEREZ ORTEGA , JOSE LUIS PEREZ ORTEGA ,

Contra: Juan Ignacio , Rafaela

Procurador/a: D/Dª JESUS DIAZ SANCHEZ, JESUS DIAZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª ELIAS CARCEDO FERNANDEZ, ELIAS CARCEDO FERNANDEZ

SENTENCIA nº 21/2017

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

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En VALLADOLID, a veinticuatro de Enero de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 21 /2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Medina del Campo (VA) Diligencias Previas nº 564/2015, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA, otro de CONTRATO SIMULADO o subsidiariamente FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, contra Juan Ignacio y Rafaela , el primero nacido en Valladolid el día NUM000 /1975, hijo de Florentino y de Erica ; y la segunda nacida en SANTURCE (Vizcaya) el día NUM001 /1972, hija de Plácido y de Sandra , sin antecedentes penales ambos, representados por el Procurador JESUS DIAZ SANCHEZ y defendidos por el Abogado ELIAS CARCEDO FERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dimas , Cristina , Isaac y Rafael , representados por la Procuradora ANA ISABLE PENA NAVARRA y asistidos por el Abogado JOSÉ LUIS PÉREZ ORTEGA, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y otros, practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 16 y 17 de Enero de 2017, a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA de los artículos 248 , 250.5 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a ambos acusados, la pena de tres años de prisión, accesoria y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, abono de las costas procesales y que indemnizarán a todos los perjudicados relacionados en su escrito en las cantidades que en él se reflejan.

Por aludida acusación particular se solicitó la condena de ambos acusados por un delito continuado de estafa, concurriendo igualmente la agravante específica de gravedad en base al valor de la defraudación, previsto y penado en el art. 248 y 250.5 C.P . en relación al art. 74 del mismo texto. Subsidiariamente al anterior un delito de apropiación indebida continuado, previsto en los arts. 253 en relación al 250.5 y en relación al 74 C.P . También un delito de otorgamiento de contrato simulado, previsto y penado en el art. 251.3 C.P . o subsidiariamente un delito de falsedad en documento privado del art. 395 y 390.1.2º C.P .

Por dichos delitos la acusación particular interesó para ambos acusados, por el delito de estafa la pena de tres años de prisión y multa de 6 meses a razón de 50 € diarios, accesorias y costas. Por el delito de otorgamiento de contrato simulado la pena de un años de prisión, accesoria y costas.

TERCERO.-Por la defensa de ambos acusados se solicitó su libre absolución.

Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, se declaran plenamente acreditados los siguientes:

El matrimonio formado por los acusados Juan Ignacio y Rafaela , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido detenido el primero por la presente causa el 8-5-2.015, regentaron en régimen de comunidad de bienes hasta el 1-5-2.015, fecha en que fue cerrado, un establecimiento abierto al público cuyo nombre comercial giraba en el tráfico jurídico como DIRECCION000 CB (en adelante, CB), dedicado a la instalación de cocinas cuyos muebles y electrodomésticos eran adquiridos previamente de distintos proveedores, estando ubicada esa CB en la localidad de Medina del Campo, al nº NUM002 de su AVENIDA000 .

La labor profesional de citado acusado ( Juan Ignacio ) era recoger los pedidos, efectuar los presupuestos y las mediciones, para posteriormente y en algunos casos proceder, en unión de su hermano Carlos u otros instaladores, a montar la cocina contratada.

Mientras que la labor de la segunda acusada ( Rafaela ) no consta suficientemente acreditado que tuviera un carácter relevante en el seno de aludida CB, tampoco en los actos que a continuación pasaremos a describir, más allá de atender el local en que estaba ubicada dicha comunidad efectuando labores de limpieza o contestar las llamadas telefónicas que en él se recibían, cuando su marido y coacusado se encontraba ausente.

A lo largo del año 2.014 referida CB presentaba graves problemas de liquidez, por lo que tenía serias dificultades para afrontar los pedidos que les pudieran efectuar los clientes, motivando que una de sus mercantiles proveedoras de cocinas, cuyo representante es Ramón , sirviese estos objetos previo su completo pago.

Respecto a las cuentas con las que trabajaban los acusados, en lo referente a la abierta el 1-1-2.014 en el Banco de Crédito Corporativo y de la que eran cotitulares ambos acusados (sustancialmente en la IBAN NUM003 ), vinculada a las específicas operaciones comerciales que realizaba dicha comunidad, presentaba ya (entre otros) y a 28-2-2.014 un saldo de -15.311,10 €, de -24.341,74 € a 2-5-2.014, de -25.399,08 € a 30-9-2.014, de -23.992,67 € a 30-1-2.015 o de - 21.454,48 € a 21-3-2.015, pese a lo cual el acusado Juan Ignacio , siendo plenamente conocedor de dicha circunstancia y fingiendo una solvencia de la que carecía, siguió realizando presupuestos de cocinas a los clientes y solicitándoles a quienes les aceptaban un adelanto o señal, de aproximadamente el 40 % del total importe y a la firma del contrato, en ocasiones bajo promesa de regalar a los clientes alguno de los electrodomésticos u otros complementos para la cocina.

Constando acreditado de las actuaciones que también eran cotitulares de otra cuenta en la misma entidad financiera y también abierta el 1-1-2.014, la IBAN NUM004 , escasamente operativa de lo actuado. Existiendo vestigios en el sentido que también operaban con otra cuenta, la NUM005 , como a continuación se explicitará en el ordinal (2º) del presente relato de hechos probados. Incluso existiendo vestigios de otra cuenta en CAJA MAR con código de operación NUM006 , como también se explicitará en el ordinal (18º) del presente relato de hechos probados.

Con el importe de las señales así recibidas, como en otros casos del total del importe ingresado por los clientes vía transferencia bancaria en la primera de aludidas cuentas, como también del precio total de la cocina ingresado cuando algunos de los clientes financiaban su adquisición, a quienes el acusado facilitaba la concreta entidad financiera, amparándose también en que gran parte de los clientes diferían la instalación de las cocinas por encontrarse su inmueble en obras, consiguió perfeccionar el contrato que le ligaba con algunos clientes poniéndoles efectivamente la cocina a lo largo de 2.014. Mientras que otros 19 clientes-consumidores vieron plenamente frustradas sus legítimas expectativas, pues pagaron la totalidad del precio o la señal y no se les instaló la cocina, ni se les ha devuelto posteriormente y hasta la fecha de la presente aquello por dicho concepto entregado, a pesar de sus insistentes comunicaciones con el acusado al respecto y así:

(Iº).- Emiliano acudió en junio de 2.014 a DIRECCION000 para solicitar un presupuesto con el objeto de instalar una cocina en un inmueble de su propiedad, siendo atendido por el acusado Juan Ignacio , dando su conformidad el 1-7-2.014 al presupuesto a él presentado por importe de 12.980 €, debiendo entregar como señal 4.300 € que ingresó en aludida cuenta corriente vinculada, para a cambio de dicho adelanto recibir como regalo un lavavajillas. Finalizada la obra que esa persona estaba efectuando en su inmueble se puso en contacto con el acusado, más insistentemente a partir de marzo de 2.015, llegando este a tomar medidas y a manifestarle a aquel que el 5-5-2.015 le instalaría la cocina, que no sucedió así pues NOGOS (como quedó dicho) cerró el 1-5-2.015, ni posteriormente le fueron devueltos los 4.300 € por dicho concepto recibidos.

(2º).- Dimas acudió a NOGOS en marzo de 2.015 solicitando un presupuesto para la instalación de una cocina en un inmueble de su propiedad, siendo atendido por dicho acusado y recibiendo aquel de este el 19-3-2.015 un presupuesto por importe de 8.300 € que aceptó, ofreciéndole como regalo la serigrafía de las puertas de la cocina, el junquillo y los cristales de las puertas del armario si adelantaba a cuenta y en el acto la suma 300 €, como así hizo, ingresándole además otros 3.000 € como señal el 21-3-2.015 en la tercera de aludidas cuentas (la NUM005 ), comprometiéndose el acusado a montarle la cocina en el plazo de un mes, que no sucedió al haberse cerrado NOGOS el 1-5- 2.015, ni le ha sido devuelto el dinero por dicho concepto recibido.

(3º).- Amadeo acordó con el acusado el 27-8-2.012, cuando aún este trabajaba para la mercantil COCINAS MILLA, el montaje de dos cocinas en un inmueble propiedad de aquel por importe de 7.650 € y 6.700 €, que por aquella fecha estaba en obras, entregando aquella persona en esa fecha al acusado la suma de 5.500 € en concepto de señal y en efectivo, sin que este se las haya instalado o devuelto lo por dicho concepto recibido, a pesar que dicho cliente, aproximadamente a partir de marzo de 2.015, acudiera personalmente a la tienda del acusado ante sus continuas excusas desde aproximadamente el año 2.013, yendo el acusado nuevamente a su domicilio a medir otra vez las cocinas.

(4º).- Ezequiel , al que el acusado elaboró un presupuesto el 14-10-2.014 para la instalación de una cocina por importe de 9.450 €, a instalar en un inmueble propiedad de aquel y una vez hubieran finalizado a primeros de 2.015 las obras en él. Ezequiel transfirió el 15-10-2.014 la suma de 3.700 € como señal a aludida cuenta vinculada, IBAN NUM003 , sin que le instalaran la cocina ni le fuera devuelto lo por dicho concepto entregado.

(5º).- Paulino , al que el acusado elaboró un presupuesto el 23-2-2.015 para la instalación de una cocina por importe de 3.935 €, a instalar en un inmueble propiedad de aquel en el plazo de un mes. Ezequiel , para hacer frente a dicho pago, pidió y le fue concedido un crédito por la totalidad de dicho importe en la financiera que le sugirió el acusado (FRACCIONA), sin que posteriormente este le instalara la cocina. Paulino , ante la conducta del acusado, no pagó ninguno de los recibos que dicha financiera pasó al cobro.

(6º).- Cristina , a la que el acusado elaboró un presupuesto el 2-3-2.015 para la instalación de una cocina por importe de 8.000 €, a instalar en un inmueble propiedad de aquella en el plazo de un mes, adelantando como señal a dicha fecha la suma de 3.200 €, sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado.

(7º).- Natalia , a la que el acusado elaboró un presupuesto el 3-3-2.015 para la instalación de una cocina por importe de 7.000 €, a instalar en un inmueble propiedad de aquella en el plazo de un mes, adelantando como señal el 8-3-2.015 la suma de 2.800 €, habiendo acudido el acusado al inmueble a tomar medidas, pero sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado, a pesar de las insistentes comunicaciones con el acusado.

(8º).- Isaac , a quien el acusado elaboró un presupuesto el 21-1-2.015 para la instalación de una cocina por importe de 3.500 €, a instalar en un inmueble propiedad de aquel, adelantando ese día como señal y por vía de transferencia bancaria la suma de 1.400 €, a citada cuenta vinculada IBAN NUM003 , sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado, a pesar de las insistentes comunicaciones con el acusado.

(9º).- Florencia también acudió a DIRECCION000 a interesarse por una cocina para un inmueble de su propiedad, elaborándole el acusado un presupuesto el 5-11-2.014 por importe de 6.700 € y dándole en mano a esa fecha y como señal la suma de 2.400 €. Aproximadamente en marzo de 2.015 se presentaron en el inmueble los instaladores y procedieron al montaje del armazón de la cocina, que hubo de desarmarse por estar mal y llevándose estos aproximadamente la mitad a continuación, al igual que el fregadero. El perjuicio sufrido por esta persona fue cuantificado por ella en sede plenaria en 900 €.

(10º).- Luciano igualmente acudió a DIRECCION000 el 21-3-2.015, interesándose en la adquisición de una cocina para un inmueble de su propiedad, que entonces estaba en unas obras pero que finalizaron en abril de 2.015, elaborándole el acusado un presupuesto de dicha fecha por importe de 5.200 € y a instalar en el plazo de un mes, entregando a cuenta y en mano en ese momento la suma de 2.000 €, sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado.

(11º).- Rafael también acudió en noviembre de 2.014 a DIRECCION000 interesándose en la adquisición de una cocina para un inmueble de su propiedad, que en aquella época estaba en obras pero que finalizaron a principios de 2.015, elaborándole el acusado un presupuesto el 15-11-2.014 por importe de 7.450 € y a instalar en febrero de 2.015, entregando a cuenta y en mano en ese momento la suma de 2.200 € para recibir como regalo un lavavajillas, financiando el resto (5.250 €) con la mercantil que el acusado le indicó (FRACCIONA), sin que posteriormente le fuera instalada la cocina, aunque sí le fue devuelto por la financiera el total de lo por él pagado en seis facturas de a 525 € cada una.

(12º).- Amparo acudió en mayo de 2.015 a DIRECCION000 interesándose en la adquisición de una cocina para un inmueble de su propiedad, elaborando el acusado un presupuesto el 23-6-2.014 por importe de 3.430 €, que la misma financió en su totalidad con la mercantil que el acusado le recomendó (FRACCIONA), habiendo pagado ella su total importe durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.014. A esta persona le fueron entregadas en el mes de agosto de 2.014 los electrodomésticos y en la semana siguiente el resto de material para completar la cocina, pero como quiera que no fuera la concretamente acordada los montadores se llevaron todo, a excepción de los electrodomésticos y la estructura, manifestándole el acusado que en el plazo de un mes le sería montado el resto, que no ocurrió ni le fue devuelto el dinero por dicho concepto entregado.

(13º).- Lucía aceptó un presupuesto elaborado por el acusado el 15-4-2.015, al objeto de adquirir una cocina para un inmueble de su propiedad por importe de 4.970 € y a instalar en el plazo de un mes, entregando a cuenta esa persona al acusado y en mano la suma de 1.900 € cuando acudió a tomar medidas, sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado, a pesar de sus insistentes comunicaciones con el acusado.

(14º).- María Dolores aceptó un presupuesto elaborado por el acusado el 21-3-2.015, al objeto de adquirir una cocina para un inmueble de su propiedad por importe de 4.000 € y a instalar en el plazo de 1 ó 2 meses cuando se acabaran las obras que en él se estaban realizando, entregando a cuenta esa persona al acusado la suma de 1.600 € que transfirió a aludida cuenta vinculada IBAN NUM003 , sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado, a pesar de sus insistentes comunicaciones con el acusado.

(15º).- Benito aceptó un presupuesto elaborado por el acusado el 18-4-2.015, al objeto de adquirir una cocina para un inmueble de su propiedad por importe de 4.000 € y a instalar en el plazo de un mes, entregando a cuenta ese día al acusado la suma de 1.000 € cuando este acudió a tomar medidas, sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado.

(16º).- Guillermo aceptó un presupuesto elaborado por el acusado el 15-11-2.014 por importe de 6.950 €, al objeto de adquirir una cocina para un inmueble de su propiedad, que fue financiado y pagado en su totalidad por aquel en la mercantil que el acusado le indicó (FRACCIONA), sin que posteriormente le fuera instalada la cocina, a pesar de las insistentes comunicaciones con el acusado o los montadores, aunque sí le fue devuelto por la financiera el total de dicho importe por él pagado en tres cuotas.

(17ª).- Magdalena aceptó un presupuesto elaborado por el acusado el 31-10-2.014 por importe de 5.800 €, al objeto de adquirir una cocina para un inmueble de su propiedad y a instalar en julio de 2.015 por encontrarse en obras a la fecha del presupuesto, entregando en mano y a cuenta la suma de 1.500 €, sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado.

(18º).- Ruperto aceptó un presupuesto elaborado por el acusado el 13-12-2.014 por importe de 2.460 €, al objeto de adquirir una cocina para un inmueble de su propiedad que le sería instalada en el plazo de 2 ó 3 meses, entregando como señal y a través de una transferencia bancaria a una cuenta de CAJA MAR (con código de operación NUM006 ) la suma de 1.000 €, sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado, a pesar de sus insistentes comunicaciones con el acusado.

(19).- Por último Anibal aceptó un presupuesto elaborado por el acusado el 9-2-2.015 por importe de 3.880 €, al objeto de adquirir una cocina para un inmueble de su propiedad que empezaría a serle instalada a los pocos días, entregando en mano y a cuenta la suma de 1.500 €, sin que posteriormente le fuera instalada la cocina ni devuelto lo por dicho concepto entregado.

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de actividad probatoria practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr ) que los hechos por los que el acusado Juan Ignacio acude a ellas son constitutivos de un delito continuado de estafa ( arts. 248 en relación al 74 CP ) propugnado por el Fiscal y la Acusación Particular (constituida por las personas referidas en los ordinales 2º, 6º, 8º y 11º del precedente relato de 'hechos probados'), respecto a los ordinales contenidos en el relato de hechos probados (1º), (2º), (4º), (5º, en grado de tentativa), (6º), (7º), (8º), (10º), (11º), (13º), (14º), (15º), (16º), (17º), (18º) y (19º), sin que concurra la agravante específica del art. 250,5 CP también defendida por ambas acusaciones.

Mientras que los actos contenidos en el (3º) del relato de 'hechos probados' consideramos que deben reconducirse a la órbita civil, por un posible incumplimiento contractual del acusado. Y tampoco constituirían un posible delito de apropiación indebida, no sólo porque no se ha formulado respecto a ellos específica acusación, también por cuanto la misma, de haberse formulado, resultaba jurídicamente inviable por lo que expondremos, específicamente, en el posterior Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

Igualmente consideramos que los actos referidos en los ordinales (9º) y (12º) del precedente relato de 'hechos probados' tampoco tienen entidad penal, sin perjuicio del ejercicio de las correspondientes acciones civiles que pudieran formular esas personas en Jurisdicción diferente a la presente. Todo ello motivado por lo que se razonará en los siguientes Fundamentos de Derecho.

No concurriendo en dicho acusado los presupuestos del segundo de los delitos imputados principalmente por la Acusación Particular, otorgamiento de contrato simulado en sede del art. 251,3 CP . Tampoco el delito por dicha acusación subsidiariamente formulado, falsedad documental de art. 395 y en relación al 390,1,2º CP .

No constando suficientemente acreditada, pro reo, la efectiva participación y culpabilidad de la también acusada Rafaela en los delitos por los que también ha acudido a la presente causa, estafa cualificada del art. 250,5 CP y otorgamiento de contrato simulado o falsedad documental.

SEGUNDO.- Respecto al acusado Juan Ignacio , en el que sí apreciamos concurren los presupuestos para su condena por una estafa continuada, respecto a los actos contenidos en los ordinales (1º), (2º), (4º), (5º, en grado de tentativa), (6º), (7º), (8º), (10º), (11º), (13º), (14º), (15º), (16º), (17º), (18º) y (19º) del precedente relato de 'hechos probados', pues para la existencia de dicho delito se precisa de una maniobra torticera y falaz del sujeto activo, por medio de la cual este, ocultando la realidad, actúe aparentemente para ganar la voluntad del perjudicado, por tanto haciéndole creer y aceptar aquello que no es verdadero.

Para su existencia se precisa la concurrencia de una serie de requisitos objetivos y subjetivo. Entre los primeros figura esencialmente el 'engaño', que precisa ser idóneo o bastante y valorado en función intuitu persona (entre otras, STS 6-3- 2.014), para producir el necesario error en el sujeto pasivo. Engaño que ha de ser precedente o coetáneo conforme a muy reiteradas STS, que por suficientemente conocidas ociosa haría su cita.

Pero también resulta factible, a partir del Acuerdo del Pleno del TS datado el 28-2-2.006 y seguido (entre otras) por las STS 30- 5 - 2.008, 10-12-2.010 , 25-1-2.013 (aplicable en esta, en su FD Segundo, a cualquier modalidad contractual),10-12-2.015 o ATS 26-5-2.016 , que la intención de engañar en el agente surjadurantela ejecución del contrato, aunque inicialmente él creyera que pudiera cumplir con su obligación de efectuar la concreta contraprestación a la que se obligó, en el caso el montaje e instalación de diferentes cocinas previamente adquiridas, pero sucesivamente y cuando comienza la fase de ejecución es plenamente conocedor de la imposibilidad de su cumplimiento, que constituye el caso presente respecto a dicho acusado por lo que más adelante se expondrá, implicando la concurrencia de dolo eventual en él. Más gráficamente, la STS 16-5-2.013 (FD Undécimo) manifestó que para la existencia de la estafa no se precisa que el engaño sea necesariamente anterior al contrato, pero sí previo al error que posibilita el desplazamiento patrimonial.

Complementando lo anterior también cabe afirmar que existe la posibilidad que el engaño del agente surja por 'omisión', a través de su ocultación de situaciones reales que, si hubieran sido conocidas por la otra parte contratante y a la que en definitiva va dirigido el ardid, hubieran motivado que esta no hubiera accedido a realizar o autorizar la prestación y el consecuente desplazamiento patrimonial (entre otras, STS 31-12-2.008 ó 28-1-2.004 ).

En definitiva y en base al art. 11, b) CP , la omisión engañosa es equiparable a la acción engañosa cuando la creación activa u omisiva de un riesgo, respecto al bien jurídicamente protegido, genera el deber de garantizar que ese riesgo no se materialice en el resultado típico, que por lo que posteriormente fundamentaremos constituyó también el caso.

Precisándose igualmente de la concurrencia de un 'error' en el sujeto pasivo, consecuencia de la acción engañosa provocada por el agente. De un acto de 'disposición patrimonial' de aquel, a causa del 'ánimo de lucro' de este y en necesaria relación causal. Como del siempre necesario 'elemento subjetivo del injusto', concretado en una voluntad defraudadora del sujeto activo a título de dolo directo o de segundo grado/eventual, como en el caso, pero excluyéndose cualquier modalidad de comisión culposa conforme a lo establecido en el art. 12 CP .

TERCERO.- Trasladando lo anteriormente referido al caso presente respecto al acusado Juan Ignacio , sus manifestaciones en sede plenaria, vigentes los principios de contradicción e inmediación, revelaron que NOGOS empezó a ir económicamente mal desde 2.014, lo cual queda plenamente corroborado a partir del análisis del contenido de la cuenta abierta el 1-1-2.014 en el Banco de Crédito Corporativo, la IBAN NUM003 , vinculada a las específicas operaciones comerciales que realizaba dicha comunidad.

Pues de su lectura se advierte (folios 567 y ss del T-V de las actuaciones), en relación a los contratos formalizados por el acusado con los clientes que motivaron las presentes actuaciones, sustancialmente celebrados en el segundo semestre de 2.014 y en 2.015 e incluso escasos meses antes del cierre de NOGOS (el 1-5-2.015), que ya presentaba un saldo negativo a los escasos dos meses después ser abierta dicha cuenta y así: De -15.311,10 € a febrero de 2.014, ascendiendo en mayo a - 24.341,74 €, en junio a -25.815,54 €, en julio a -25.826,03 €, repuntando en agosto y reduciéndose a -143,30 €, pero en septiembre vuelve a ascender a -25.398,08 €, a -23.957,47 € en octubre, a -21.421,54 € en noviembre, a -23.919,85 € en diciembre, a -23.992,67 € en enero de 2.015, a -23.967,75 € en enero de 2.015, a -23.967,75 € a febrero de 2.015 o en - 21.454,48 € a marzo de 2.015. Ello explica lo manifestado por el representante legal ( Ramón ) de una mercantil proveedora de DIRECCION000 en sede plenaria, con la que trabajó el acusado alrededor de 8 ó 10 meses antes de su cierre, en el sentido que como él sabía que el acusado debía dinero a otros proveedores, exigiese al acusado el pago al contado de las cocinas que le proveía.

Y así dicho acusado, aparentando una solvencia empresarial de la que por lo precedentemente acreditado carecía, vulnerando el principio de confianza en el tráfico mercantil (entre otras, STS 12-5-2.005 ) y la buena fe negocial ( arts. 1.258 , 1.281 ó 57 CCo , entre otros), en el marco de ventas de cocinas en un establecimiento como DIRECCION000 abierto al público (entre otras, STS 23-2-2.007 ), fomentaba la puesta para la consecución de sus fines a partir que los confiados clientes que contrataban con él debían adelantar alrededor del 40 % del importe de la cocina, según sus propias palabras en sede plenaria, so pretexto en algunos casos de recibir como regalo un electrodoméstico o complementos para la cocina que pretendían adquirir. Cantidad que se incrementaba al 100% de su importe cuando los clientes financiaban la adquisición de la cocina a partir de la mercantil que el acusado les sugería, surgiendo así la figura del dolo eventual en el acusado durante la ejecución de los contratos que propiciaron las presentes actuaciones, excluyéndose consecuentemente la posibilidad de existencia en el caso de una culpa consciente con representación que resultaría atípica, conforme al precitado art. 12 CP .

En la actualidad se establece que, para la concurrencia de esta modalidad de dolo de segundo grado o eventual, el autor al realizar la acción debe necesariamente representarse la existencia de un resultado probable y consentido, en el sentido que se representa un resultado como posible y pese a lo cual sigue adelante con su acción, no importándole lo que pueda suceder. Mientras que en la culpa consciente con representación el autor no quiere causar la lesión de un concreto bien jurídico, aunque se insinúe su posibilidad y se actúe, pues pese a advertirse de la existencia del peligro se confía en que no se va a producir el resultado.

Lo anterior consta acreditado respecto a:

(1º).- Emiliano , a partir de lo manifestado y aportado documentalmente por él en sede policial (folios 7 y ss del T-I), Instructora (folios 372 y ss del T-IV) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 4.300 €, a través de transferencia bancaria.

(2º).- Dimas , a partir de lo manifestado y documentado por él en sede policial (folios 28 y ss), Instructora (folios 312 y ss del T-III) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 3.300 €.

(4º).- Ezequiel , a partir de lo manifestado y documentado por él en sede policial (folios 41 y ss), Instructora (folios 304 y ss del T-III) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 3.700 €.

(5º).- Paulino , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 52 y ss), Instructora (folios 304 y ss del T-III) o plenaria. Pero como quiera que esta persona financió, en la mercantil que el acusado le indicó, el importe total del precio de la cocina (3.950 €) y no pagó ningún recibo, por cuanto no se le instaló la cocina en el tiempo convenido, hemos de considerar que en el caso no se produjo una efectiva consumación delictiva, que en la estafa se producirá a partir que el engaño surta el efecto de real desplazamiento patrimonial buscado (entre otras, STS 29-7-2.002 ), pero sí existiendo una 'tentativa acabada' de estafa, que se producirá cuando el agente puso en marcha el mecanismo defraudatorio pero sin embargo el perjuicio patrimonial no se produjo, pese a haberse efectuado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado perseguido por el agente. No obstante lo anterior y como es reiterado criterio jurisprudencial, entre otras la STS 19-3-2.004 , existiendo estafas consumadas e intentadas cabe la posibilidad de su continuidad delictiva y absorbiendo aquellas a estas.

(6º).- Cristina , a partir de lo por ella manifestado y documentado en sede policial (folios 131 y ss del T-II), Instructora (folios 341 y ss del T-III) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de ella y por dicha vía la suma de 3.200 €.

(7º).- Natalia , a partir de lo por ella manifestado y documentado en sede policial (folios 137 y ss del T-II) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de ella y por dicha vía la suma de 2.800 €.

(8º).- Isaac , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 143 y ss del T-II), Instructora (folios 345 y ss del T-III) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 1.400 €.

(10º).- Luciano , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 154 y ss del T-II), Instructora (folios 355 y ss del T-III) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 2.000 €.

(11º).- Rafael , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 159 y ss del T-II), Instructora (folios 329 y ss del T-III) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 2.200 €.

(13º).- Lucía , a partir de lo por ella manifestado y documentado en sede policial (folios 199 y ss del T-II), Instructora (folios 460 y ss del T-IV) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de ella y por dicha vía la suma de 1.900 €.

(14º).- María Dolores , a partir de lo por ella manifestado y documentado en sede policial (folios 213 y ss del T-II) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de ella y por dicha vía la suma de 1.600 €.

(15º).- Benito , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 218 y ss del T-II), Instructora (folios 534 y ss del T-IV) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 1.000 €.

(16º).- Guillermo , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 234 y ss del T-II), Instructora (folios 445 y ss del T-IV) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por vía financiera la suma de 6.950 €, siéndoles devueltos posteriormente por esta.

(17ª).- Magdalena , a partir de lo por ella manifestado y documentado en sede policial (folios 330 y ss del T-III), Instructora (folios 482 y ss del T-IV) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de ella y por dicha vía la suma de 1.500 €.

(18º).- Ruperto , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 377 y ss del T-IV), Instructora (folios 518 y ss del T-IV) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 1.000 €.

Y (19).- Anibal , a partir de lo por él manifestado y documentado en sede policial (folios 387 y ss del T-IV), Instructora (folios 496 y ss del T-IV) o plenaria, habiendo obtenido el acusado de él y por dicha vía la suma de 1.500 €.

Por el contrario no se puede desprender la existencia de estafa, respecto a los actos efectuados por el acusado en los ordinales (3º), (8º) y (12º), por las siguientes razones:

Respecto al (3º), Amadeo , el mismo convino contractualmente con el acusado el 27-8-2.012 (folio 38) la ejecución de sendas cocinas y adelantó como señal (5.500 €) parte de su precio, al igual que gran parte de los anteriores. Pero en el caso concreto la peculiaridad estriba, pro reo, en que dicho acuerdo tuvo lugar en el año 2.012, cuando la situación económica de DIRECCION000 podría ser económicamente más favorable, pero como quiera que el inmueble en que se iban a instalar las cocinas estaba en obras y estas finalizaron en años posteriores, no cabe afirmar con plena certeza que el incumplimiento por parte del acusado estuviera en el ámbito de la estafa, pero sí en el del incumplimiento contractual civil. Y respecto a una posible apropiación indebida, tres circunstancias habría que tener en cuenta para descartarla: 1ª.- Pues no se ha formulado específica acusación respecto a ella. 2º.- En tanto habría que descartar, respecto a los títulos contenidos en el art. 252 CP , aquellos que transmiten la propiedad, siendo el caso la compraventa de dos cocinas (entre otras, STS 16-11-2.007 ó 5-10- 2.006) y 3º.-Por cuanto ambas infracciones delictivas (estafa y apropiación indebida) son netamente heterogéneas (entre otras, STS 6-3-2.009 ó 22-12-2.004 ), por lo que en definitiva procede la ABSOLUCIÓN del acusado por estos actos.

Respecto al (9º), Florencia , pese a tener elementos comunes con el resto de compradores, como la elaboración de un presupuesto, abonar en mano y como señal la suma de 2.400 € (folio 153 del T-II), no obstante la peculiaridad en el concreto caso radica en que en marzo de 2.015 se presentaron los instaladores en su inmueble y procedieron al montaje del armazón de la cocina, que hubo de desarmarse por estar mal y llevándose aproximadamente la mitad a continuación, al igual que el fregadero. De ello no se extraen netamente los presupuestos de la estafa, pero sí una insatisfacción por parte de dicha persona con lo entregado y un posible incumplimiento contractual parcial por parte del acusado, prueba de ello es que esta persona únicamente reclamó en sede plenaria 900 €, comportamiento concreto de este cuyo tratamiento correspondería a la Jurisdicción civil. Por lo que respecto a esta actuación procede la ABSOLUCIÓN del acusado.

Y otro tanto sucedería con el (12º), Amparo , pues a esta persona le fueron entregadas en el mes de agosto de 2.014 los electrodomésticos y en la semana siguiente el resto de material para completar la cocina, como así manifestó ya en sede policial (folios 179 y ss del T-II), Instructora (folios 359 y ss del T-III) o plenaria, pero como quiera que no fuera la concretamente elegida y acordada los montadores se llevaron todo, a excepción de los electrodomésticos y la estructura, manifestándole el acusado que en el plazo de un mes le sería montado el resto, que no ocurrió así ni le fue devuelto el dinero entregado. Al igual que la persona anterior, no se extraen netamente los presupuestos de la estafa y sí una insatisfacción por parte de dicha persona con lo recibido, consecuentemente un posible incumplimiento contractual parcial por parte del acusado, cuyo tratamiento específico y en su caso correspondería también a la Jurisdicción civil. Por lo que respecto a dicho actos procede la ABSOLUCIÓN del acusado.

Como quiera que las cantidades defraudadas son: 4.300 € del (1º) + 3.300 € del (2º) + 3.700 € del (4º); el (5º) se considera en grado de tentativa acabada + 3.200 € del (6º) + 2.800 € del (7º) + 1.400 € del (8º) + 2.000 € del (10º) + 7.450 € del (11º), en el sentido de 2.200 € pagados en mano y 5.250 € financiados y pagados los recibos + 1.900 € del (13º) + 1.600 € del (14º) + 1.000 € del (15º) + 6.950 del (16º) cuyo importe abonó financiadamente + 1.500 € del (17º) + 1.000 del (18º) + 1.500 € del (19º). Todas esas cifras suman (s.e.u.o) 43.600 €como cantidad en total defraudada, lo cual implica que no resulte factible aplicar en el caso la agravante específica de naturaleza objetiva contenida en el anterior art. 250,1 , 5º CP , aplicable en el caso al resultar los actos sometidos a actual consideración previos a la modificación de dicho precepto por LO 1/15, aunque sí el art. 248 CP en su modalidad de continuidad delictiva ( art. 74 CP ).

Debiendo el acusado ser ABSUELTO de los delitos principal o subsidiario por los que también se formuló acusación por parte de la Particular, otorgamiento de contrato simulado ( art. 251,3º CP ) y falsedad en documento privado ( art. 395 CP en relación al 390,1 , 2º CP .

Respecto al primero, pues de la dicción literal de ese precepto se precisa otorgar en perjuicio'... de otro...'un contrato simulado, lo cual implica que en esta modalidad de estafa denominada ' falsedad defraudatoria o estafa documental'o 'simulación de fraude', se precisa la concurrencia del concierto de dos o más personas para aparentar la realidad de un contrato inexistente (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa), con ánimo de perjudicar a ese 'otro'.

Se trataría, en definitiva y con la STS 22-4-2.004 , de un contrato con causa falsa realizado para crear una apariencia y conseguir un fin determinado, exigiéndose un acuerdo simulatorio en el que deben participar ambas partes que han efectuado un concreto contrato para perjudicar a un tercero, que llano resulta que no constituye el caso, pues no cabe realizar esa afirmación de las sufridas personas que pretendieron adquirir cocinas en DIRECCION000 . A mayor abundamiento de lo anterior, en los contratos celebrados únicamente aparece dicho acusado como firmante por DIRECCION000 , como que todas las personas afectadas manifestaron en sede policial que el mismo fue suscrito entre ellas y dicho acusado (' Chillon '), no existiendo indicios suficientes en el sentido que la otra acusada, Rafaela , tomara parte en la formación de dichos acuerdos o firmase al pié de los mismos.

Tampoco concurre la pretensión subsidiaria de falsedad en documento privado, en tanto no sólo no consta acreditada la específica voluntad de falsificar los contratos de compraventa de las cocinas pues, como ya se viene manifestando en los diferentes Fundamentos de Derecho de la presente resolución, el ánimo de defraudar en el acusado no surgió ab initio y sí, por omisión, durante la fase de ejecución de los diferentes contratos de compraventa. A mayor abundamiento de lo anterior, si la falsificación documental propugnada se utiliza para urdir el engaño, el delito de estafa consume ( art. 8,3º CP ) dicho delito de falsedad, pues este exige igualmente la finalidad de perjudicar a otro, en el sentido apuntado citar, entre otras, las STS 14-5- 2.014 ó 10-11-2.006 .

CUARTO.-Respecto a la también acusada, Rafaela , debemos proceder a su ABSOLUCIÓN en base al principio pro reo.

Ciertamente para la consideración de un delito como la estafa resulta factible no sólo la participación directa estrictamente considerada, también resultando posible una intervención sucesiva o adhesiva pues, si dicha infracción se configura como un único proyecto delictivo desarrollado en diferentes fases y todas ellas integradas en una acción delictiva unitaria, el que el papel asumido por un acusado se desarrolle en una segunda fase no excluye la posibilidad de encontrarnos ante un caso de autoría conjunta del total de operaciones (entre otras, STS 21-1-2.010 ó 24-9-2.008 ).

Pues lo decisivo es que a quien se acusa tuviera conocimiento del plan defraudatorio y de la mecánica diseñada para llevarle a efecto, tanto interviniendo desde el principio en el concierto delictivo, como también en el caso que le hubiera conocido y aceptado posteriormente, prestando su consentimiento al mismo y ejecutando la parte del plan a él asignado, en la consecución del proyecto delictivo común. En definitiva, nos encontraríamos así en presencia de lo que se suele denominar 'coautoría por adhesión', en la que el partícipe que no ha intervenido en la elaboración del plan defraudatorio, concebido y materializado por otro, le asume posteriormente y participa en su ejecución con actividades relevantes, eficientes y causales con el resultado pretendido, haciéndose así corresponsable en concepto de coautor de todos los actos ilícitos efectuados por los demás partícipes.

En el caso concreto de esta acusada, tal como se adelantó y pro reo, no consta plenamente acreditado, ni consecuentemente la certeza ( art. 741 LECr ) exigible para la emisión de una sentencia penal condenatoria, que hayan concurrido esos presupuestos. Si se analizan con detenimiento las actuaciones, el denominador común de todas las denuncias efectuadas en sede policial es el haber concretado al otro acusado, Juan Ignacio o ' Chillon ', como la persona a la que ellos se dirigieron inicialmente en DIRECCION000 , les elaboró los presupuestos y les exigió cantidades por adelantado a título de señal. A tal efecto, folios 7 y ss, 29, 35, 42, 52, 132, 138, 144, 150, 155, 160-161, 180, 199-200, 213, 218-219, 235-236, 330, 377 y 387 de las actuaciones.

A pesar de lo anterior, es a partir que los perjudicados acuden a sede Instructora cuando se desencadenan las hostilidades procesales frente a ella, por causas exógenas o endógenas, y así: El (2º), que es acusador particular, amplió la denuncia frente a esta acusada a los folios 312 y ss; otro tanto el (4º), folios 304 y ss; el (6º), también acusador particular a los folios 341 y ss; otro tanto el (8º), folios 345 y ss; el (9º), folios 350 y ss; otro tanto el (10º), folios 355 y ss; otro tanto el (11º), folios 329 y ss); el (12º), folios 359 y ss; como el (17º), folios 482 y ss. Participación de la acusada que se hace coral en sede plenaria, pues el (3º), (4º), (5º), (6º), (7º), (8º), (11º), (12º), (18º) y (19º), recuerdan haberla vista sentada en una mesa al lado del acusado y manejando papeles o el ordenador, como que en algunas ocasiones ella se puso al teléfono y contestó llamadas de los perjudicados que preguntaban por el otro acusado, comunicándoles que este no se encontraba en el local y ya les llamaría. De ello no cabe extraerse, con la necesaria seguridad, que dicha acusada participase en la actividad de su marido y acusado con comportamientos relevantes, eficientes y causales con el resultado pretendido. Por ello procede su ABSOLUCIÓN.

También por los otros dos delitos por los que fue acusada, con carácter principal o subsidiario, a instancias exclusivas de la Acusación Particular. Pues si en la actuación de su marido y también acusado no concurrieron los presupuestos del tipo de contrato simulado, con mayor razón en esta, quien ni siquiera tomó parte en los acuerdos que motivaron las presentes actuaciones y ni consecuentemente aparece su firma al pié de ninguno de ellos. Ni consta acreditada falsificación en documento privado por ella y en menor medida aún el concreto elemento subjetivo del injusto, por lo que procede igualmente su ABSOLUCIÓN.

QUINTO.-No concurre circunstancia modificativa alguna que pueda incidir en el Fallo a dictar respecto al acusado Juan Ignacio , genérica o específica en sede del art. 250, 5 CP . Respecto a esta, en base a lo ya expresado en el precedente Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, al que en aras de brevedad cabe remitirse, por cuanto la cantidad total defraudada por dicho acusado ascendió a la suma (s.e.u.o) de 43.600 €.

Por ello la pena a imponerle, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, es la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, que consideramos como proporcional atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la pluralidad de personas perjudicadas por las acciones de dicha persona.

SEXTO.-Por vía de responsabilidad civil el acusado Juan Ignacio indemnizará a:

(1º).- Emiliano con 4.300 €.

(2º).- Dimas con 3.300 €.

(4º).- Ezequiel con 3.700 €.

(6º).- Cristina con 3.200 €.

(7º).- Natalia con 2.800 €.

(8º).- Isaac con 1.400 €.

(10º).- Luciano con 2.000 €.

(11º).- Rafael con 2.200 €.

(13º).- Lucía con 1.900 €.

(14º).- María Dolores con 1.600 €.

(15º).- Benito con 1.000 €.

(17ª).- Magdalena con 1.500 €.

(18º).- Ruperto con 1.000 €.

(19).- Anibal con 1.500 €.

Cantidades todas que generarán los correspondientes intereses procesales, contenidos en el art. 576 LEC .

Respecto a la también petición de indemnización para FINANMADRID de 15.850 € propugnada por el Fiscal, manifestar que dicha pretensión no resulta atendible, sustancialmente por cuanto no consta acreditado de las actuaciones que esa entidad haya hecho frente a las cantidades financiadas por algunos de los sujetos pasivos, incluso por el propio condenado en el seno de procedimiento/s Monitorio/s u Ordinario/s civiles que se hayan seguido o estén actualmente en trámite, ello al objeto de evitar la posibilidad de cualquier enriquecimiento injusto o sin causa.

SÉPTIMO.-El acusado Juan Ignacio satisfará el 25 % de las costas procesales causadas e incluidas las de la Acusación Particular, respecto a dicho delito por el que será condenado, al considerar que la intervención procesal de esta parte resultó homogénea en dicho porcentaje con la sustentada por el Fiscal. Declarándose de oficio las Â? partes restantes, habida cuenta su absolución del resto de delitos por los que también fue acusado, como la también absolución de la otra acusada de todos los delitos, por los que respecto a ella se formuló acusación.

Vistos los preceptos citados, como los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de condena, así como al abono del 25% de las costas procesales causadas por este delito, en las que se incluirían las correspondientes de la Acusación Particular por dicha infracción.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a dicho acusado de los delitos de otorgamiento de contrato simulado y de falsedad en documento privado por los que también acudió a las presentes actuaciones, declarándose de oficio el 25% de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la también acusada Rafaela de los delitos de estafa continuada, otorgamiento de contrato simulado y de falsedad en documento privado por los que también acudió a las presentes actuaciones, declarándose de oficio el 50 % restante de las costas procesales causadas.

Por vía de responsabilidad civil, dicho condenado Juan Ignacio indemnizará a:

Emiliano con 4.300 €.

Dimas con 3.300 €

Ezequiel con 3.700 €.

Cristina con 3.200 €.

Natalia con 2.800 €.

Isaac con 1.400 €.

Luciano con 2.000 €.

Rafael con 2.200 €.

Lucía con 1.900 €.

María Dolores con 1.600 €.

Benito con 1.000 €

Magdalena con 1.500 €.

Ruperto con 1.000 €.

Anibal con 1.500 €.

Cantidades todas que generarán los intereses procesales correspondientes.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará COPIA al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.