Sentencia Penal Nº 21/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-43-2-2016-0041846
Rollo de Apelación - art 846 ter LECrim - 0000026/2017 - B
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª)
Procedimiento Abreviado 35/2017
Sentencia 206/2017, de 27 de marzo .
Dimana del Procedimiento Abreviado nº 1590/2016
Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia
SENTENCIA Nº 21 /2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JUAN CLIMENT BARBERA
D. José Francisco Ceres Montes
En la Ciudad de Valencia, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Raúl
, contra la Sentencia 206/2017, de 27 de marzo , pronunciada por la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia,
Sección Cuarta, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 35 / 2017, dimanante del Procedimiento
Abreviado nº 1590/2016 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia.
Han sido partes en el recurso, como apelante y recurrente, la parte de Raúl , acusado condenado en
la Sentencia apelada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Polo López, asistida
del Letrado D. Jorge Luis Andreu Hernández que suscriben el recurso, y como parte apelada la del Ministerio
Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª. Natalia Pérez Colomer.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CLIMENT BARBERA, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Cuarta de Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Abreviado 35/2017, se dictó la Sentencia 206/2017, de 27 de marzo , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1590/2016 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: «
PRIMERO .- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Raúl (a veces identificado como Domingo ), mayor de edad, y con antecedentes penales ya cancelados por delito contra la salud pública, sobre las 21.15 horas del día 7 de septiembre de 2016, fue sorprendido por el policía nacional franco de servicio nº NUM000 , en la avenida Maestro Rodrigo de Valencia, cuando entregaba al comprador que resultó ser Leoncio , un envoltorio de color blanco en el que se contenía 0,47 grs. de cocaína, con una pureza del 24,1 %, a cambio de 20 € que iba a entregarle Leoncio , y que no llegó a darle por la intervención del agente nº NUM000 .

Leoncio , había contactado previamente con Raúl , porque un conocido común le había facilitado el teléfono de Raúl , como la persona que en diversas ocasiones le había vendido cocaína.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, se encuentra sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos y es de circulación prohibida en España, siendo el valor de la sustancia intervenida de 27,09 euros. »

SEGUNDO.- Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: ' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Raúl (también identificado como Domingo ) , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de prisión de 2 años y 6 meses, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 de privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas, acordando el decomiso y definitiva destrucción de la sustancia intervenida, así como el decomiso y destino legal del dinero ocupado y de cualesquiera otros efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente sentencia al recurrente, Ministerio Fiscal y partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que podrá interponerse en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .'

TERCERO.- Por la parte del acusado y condenado en la sentencia apelada Raúl se formuló recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que pide de esta Sala de lo Civil y Penal que revoque la Sentencia apelada, dicte una nueva por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables, y, de forma subsidiaria, modere la condena impuesta ajustando la misma a la escasa entidad e ínfima gravedad de los hechos enjuiciados.

El recurso se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 846. ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y funda su impugnación de la sentencia apelada en tres alegaciones. En primer lugar en la inexistencia de cadena de custodia que impide la identidad de lo aprehendido con el objeto de la pericia realizada con vulneración del artículo 11.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En segundo lugar en la alegación de la vulneración a un proceso con todas las garantías por la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y la indefensión. En tercer lugar, alega la desproporcionalidad de la pena impuesta en la sentencia apelada.



CUARTO .- Por la parte apelada del Ministerio Fiscal, se formuló escrito de impugnación y oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte de Raúl , interesando la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con desestimación del recurso interpuesto, lo que funda alegando, en primer lugar, que el Tribunal en su sentencia concluye fundadamente que en ningún momento se ha evidenciado ni sospechado que se haya roto la cadena de custodia; en segundo lugar, frente a la alegación del recurrente de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la utilización de los elementos de prueba pertinentes, alega que la sentencia explica que la perito pudo resolver todas las cuestiones que habían sido solicitadas acerca de las básculas y aparatos de precisión con que se realizó la pericia, por lo que considera que no se produjo la vulneración alegada; en tercer lugar, respecto de la desproporcionalidad de la pena señala que la sentencia apelada da una clara explicación de la extensión de la pena y concreta impuesta del subtipo atenuado, considerando la pena impuesta proporcionada a la entidad los hechos y las circunstancias concurrentes.



QUINTO.- Remitidos los autos a Sala y recibidas las actuaciones de la Audiencia Provincial de Valencia en la misma, por Diligencia de Ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; y personadas las partes, se les tuvo por comparecidas, y por Providencia de 19 de junio de 2017 se señaló el día 29 de junio de 2017 para la deliberación y fallo del recurso, al no haberse solicitado la celebración de vista por las partes, ni estimarse necesaria la celebración de vista para formar una convicción fundada, deliberación de la Sala que se produjo en el día señalado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la parte de Raúl se funda en tres alegaciones, la primera de las cuales consiste en la inexistencia de cadena de custodia de la sustancia aprehendida lo que considera impide constatar la identidad de dicha sustancia con la que fue objeto de la pericia realizada a efectos determinar el tipo de sustancias halladas y la pureza de las mimas, lo que a su juicio vulnera lo dispuesto en artículo 11.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Alega el recurso que no existe prueba documental ni testifical ni de ningún tipo que conecte la sustancia aprehendida con la analizada pues sospecha la inadecuada manipulación del objeto de la pericia porque considera que no aparece documentado el camino y custodia que tal sustancia ha recorrido, considerando que existen indicios de su manipulación sin las debidas garantías, sin que estime aplicables algunas de las resoluciones jurisprudenciales invocadas al respecto por la sentencia apelada, que alega que tan solo se basa en dos presunciones, la de la exactitud y cumplimiento de los requisitos legales de calibración de los aparatos usados que no están identificados y que la sustancia analizada es la misma al no tener ningún elemento que le haga dudar de lo contrario.

Sin perjuicio de lo que luego de dirá acerca de la cuestión de la exactitud y cumplimiento de los requisitos legales de calibración de los aparatos usados al examinar la segunda de las alegaciones del recurso, esta primera alegación del recurso acerca de la interrupción de la cadena de custodia ha de ser desestimada, pues, como recoge la sentencia apelada y la interpretación jurisprudencial que se desprende de las resoluciones invocadas en la misma que no se ven desvirtuadas por la interpretación de éstas alegada en el recurso, no aparece que se interrumpiera la cadena de custodia alegada, siendo de señalar que el iter de la sustancia aprehendida se especifica en el propio atestado inicial y las sucesivas actuaciones de los agentes de policía que fueron interviniendo en las diligencias policiales ( NUM001 de Tránsitos) a que dio lugar el mismo hasta el cierre de las mismas con la diligencia -entre otras- de remisión de las sustancias, presuntamente estupefacientes, intervenidas que -contenidas como consta en el atestado en un envoltorio de color blanco perfectamente cerrado con un alambre de color verde- al Área de Sanidad de la Inspección de Farmacia de la Subdelegación del Gobierno (oficio de salida 26617/16), constando el depósito con los datos de identificación del decomiso y del atestado-diligencias referidas en el informe pericial remitido al Juzgado de Instrucción por el Director del Área de Sanidad. Asimismo la perito que realizó el informe pericial manifestó en el acto del juicio oral a pregunta de la defensa que la sustancia que le llegó lo fue en un envoltorio de plástico blanco con precinto verde que abrieron en el laboratorio para su análisis (minuto 00:42:22 de la grabación). En consecuencia no nos cabe estimar la alegada ruptura de la cadena de custodia ni con ello la vulneración del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pretendidas en el recurso.



SEGUNDO.- La segunda de las alegaciones del recurso funda su impugnación de la sentencia apelada en la alegación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías pues considera que ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con la consiguiente indefensión, lo que funda en que pidió en su escrito de defensa se le facilitara los modelos de báscula y aparatos de medición utilizados junto a sus números de serie, el margen de error que poseen en sus mediciones, qué controles e inspecciones pasan los diferentes aparatos y con qué frecuencia, con antelación a la fecha del juicio oral, habiéndose declarado pertinentes los medios de prueba propuestos por las partes y disponiendo se libraran los despachos precisos para su práctica, por auto de 3 de marzo de 2017, sin que se practicara, y planteado ello en las cuestiones previas, el Presidente del Tribunal se la denegó, manifestado la defensa que no le queda sino aquietarse al criterio de su Señoría, no siendo cierto que pidiera la suspensión de la vista para la práctica de la misma que considera recoge la sentencia, ni tampoco lo reseñado en la sentencia de que la Perito a preguntas de la defensa dijo la marca de los aparatos utilizados, pues no pudo identificar cuales había utilizado -especialmente las balanzas de precisión- y realizó una genérica afirmación para poder concretar cuando se había calibrado, pues calcula el recurrente que en el peor de los casos estarían ante tan solo 0,08474 gramos de cocaína siendo la cantidad establecida jurisprudencialmente para que cause grave daño a la salud de 0,05 gramos, por lo que la sustancia intervenida estaría muy cerca de poder ser considerada insignificante por no ser causante de daño a la salud, y por tanto cualquier margen de error en la calibración puede ser dirimente de la existencia o no de delito, privándose al recurrente de la prueba pedida y acordada y sorpresivamente denegada, lo que considera causa grave indefensión al reo, entendiendo que sería necesario en esta segunda instancia llevar a cabo la práctica de la prueba conforme tenía interesado, aun cuando finalmente el recurso no la pida, ni en el suplico, ni en vía de otrosí.

Del examen de la sentencia apelada y de la grabación de la vista del juicio oral se desprende, que constatado el que no se había practicado la referida prueba pedida y admitida, el Tribunal la denegó, lo que justifica con base a que consideró innecesaria la dilación que comportaría su práctica con la consiguiente suspensión del juicio oral, ya que la perito responsable del análisis y cuantificación de la sustancia intervenida en su comparecencia en juicio oral podía aclarar a la parte y al Tribunal las cuestiones objeto de la prueba pedida, a lo que se aquietó la parte en las cuestiones previas, aun cuando volviera sobre la cuestión en el informe [fundamento de derecho segundo, d), último párrafo], y en su intervención en la vista la perito, interrogada por la defensa (minuto 00:35:43 de la grabación), dijo la marca de los aparatos utilizados y señaló que los equipos están todos validados, y que anualmente en mayo o julio se someten a validación y verificación, explicando el coeficiente de variación sobre el porcentaje de riqueza media inferior al 5%, que viene expresado en el informe analítico obrante en autos, y que aplicado a los resultados obtenidos en el análisis determina una cantidad de sustancia superior a la dosis mínima psicoactiva, explicando así mismo que el coeficiente de variación del peso en las balanzas de precisión utilizadas en el pesaje son del orden de cuatro cifras decimales lo que no afectaría en la medida en el rango que utilizan con precisión de 0,1 miligramos, reuniendo las balanzas todos los requisitos legales.

Es de señalar que la prueba pedida admitida y no practicada a la que se contrae esta alegación del recurso consistía en que se le facilitara a la parte los modelos de báscula y aparatos de medición utilizados junto a sus números de serie, el margen de error que poseen en sus mediciones y que controles e inspecciones pasan los diferentes aparatos, datos estos que sustancialmente se han expuesto en la declaración de la perito responsable del informe de análisis, con la debida contradicción y en particular en respuesta a las preguntas de la defensa en los términos que se han resumido antes, por lo que, sin perjuicio de que su práctica no se realizara anticipadamente y de que finalmente no se relataran los número de serie de los aparatos utilizados para la práctica de la pericial, no cabe estimar que se haya producido la indefensión alegada en el recurso que en todo caso no es de carácter material, pues la parte no se ha visto privada de conocer los datos sustanciales que solicitó se le facilitaran, y contradecir y alegar lo que tuvo por conveniente acerca de la prueba pericial de análisis de la sustancia intervenida y sus estimaciones sobre la misma y sus resultados, como lo hizo en su informe en el juicio oral y ha reiterado en su recurso de apelación, con independencia de la valoración de la misma tomada en consideración por la sentencia apelada. En consecuencia se ha de desestimar esta alegación segunda del recurso.



TERCERO.- El recurso alega en tercer y último lugar la desproporcionalidad de la pena impuesta en la sentencia apelada, con base a que estima que la sentencia apelada individualiza la pena utilizando dos criterios: en primer lugar la supuesta comisión previa de otros delitos similares que no han sido objeto de enjuiciamiento ni de condena, y en segundo lugar la existencia de antecedentes ya cancelados y que no deberían ni siquiera constar pues no pueden ser tenidos en cuenta para agravar la pena, atendida la ínfima cantidad de la droga aprehendida lo que considera desproporcionado con la condena impuesta a la pena de prisión de 2 años y 6 meses que estima castiga en exceso la acción cometida de considerarse punible.

La sentencia apelada en lo relativo a la pena de prisión a que se refiere esta alegación del recurso, no toma en consideración la concurrencia en el recurrente de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (fundamento de derecho cuarto) pues estima que no se ha invocado ni probado ninguna en particular la drogadicción del mismo. La individualización de la pena se hace en la sentencia apelada partiendo de que el tipo general del artículo 368 Código Penal , prevé las penas de prisión de tres a seis años, aplicando el tipo atenuado del dicho artículo 386 del Código Penal contenido en su párrafo segundo que establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, estimado que procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses, cerca del límite inferior de la mitad superior de la pena inferior en grado, pues considera que no es procedente una inferior, con base a que no es la primera vez que es condenado por delito contra la salud pública, para cuya consideración a estos efectos y no como reincidencia por tratarse de antecedentes penales cancelados, invoca , la STC Sala 2ª, de 30-6-2003 , nº 136/2003, de 30 de julio , recurso nº 1384/2002 , y a que se ha acreditado que ha vendido droga en otras ocasiones, lo que no impide aplicar el subtipo atenuado del dicho párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , pero si impide aplicar la pena por debajo del límite reseñado.

La individualización de la pena establecida en la sentencia apelada atendida la fundamentación de la misma en la que se pondera razonadamente su cuantificación en los términos expuestos, viene ajustada a los términos legales que aplica, ponderada y justificadamente y no resulta desproporcionada, por lo que no cabe apreciar se infrinja el principio de legalidad ni el de proporcionalidad invocados en esta alegación del recurso que ha de ser por tanto desestimada.



CUARTO.- Desestimadas que resultan las alegaciones del recurso, procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación formulado por Raúl y la confirmación de la sentencia recurrida.

Procede asimismo la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consideración a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Raúl , contra la Sentencia 206/2017, de 27 de marzo, pronunciada por la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta , en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 35 / 2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1590/2016 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia.

2º) Confirmar la sentencia recurrida, condenando a la parte recurrente a las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia al recurrente y al Ministerio fiscal personados, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar, ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el dia de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.