Sentencia Penal Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 35/2018 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
ROLLO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 35/2018
Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia
P.A. Núm. 451/2016
P.A. 2087/2015 J. Instr. 5 de Valencia.
SENTENCIA N.º 21-2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Climent Durán
Magistradas
Doña Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja
Don Lamberto J. Rodríguez Martínez
_____________________________________
En Valencia a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número
488 de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 12
de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 451/2016, seguido en el expresado Juzgado por delito
de abandono de familia.
Han sido partes en el recurso, como apelante Irene , representada por la Procuradora Dña. Ana María
Garrigós Soriano y defendida por el letrado D. Alberto Miguel Primo Llacer, y como apelado el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. fiscal D. Jesús G. Jabaloy. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña Mª
Carmen Melero Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' ... Irene -mayor de edad y sin antecedentes penales- estaba obligada, en virtud de sentencia sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 el 27 de febrero de 2013, que aprobó el convenio regulador suscrito por ella y su ex pareja sentimental, Lucas , en fecha 12 de diciembre de 2012, a abonar para sus tres hijos menores de edad una pensión de alimentos de 50 euros mensuales. En el citado convenio se hizo constar que se establecía la pensión de alimentos en dicha cuantía 'debido al estado de necesidad de la madre y mientras ésta perdure'. En ese momento Irene estaba en situación de desempleo y cobraba un subsidio de 426 euros mensuales. Durante los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2015 Irene , a pesar de encontrarse en la misma situación que cuando asumió el pago de la citada pensión de alimentos, esto es, en desempleo y cobrando el indicado subsidio, no la abonó.

En septiembre de 2015 la acusada sí que pagó la pensión de alimentos, no haciéndolo posteriormente y hasta la fecha de celebración del juicio oral.

En la actualidad la acusada está en situación de desempleo y no cobra ninguna prestación o subsidio de carácter público' .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Debo CONDENAR y CONDENO a Irene , como responsable en concepto de autora de un delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 2 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al pago de las costas y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Lucas , en representación legal de sus tres hijos menores de edad, en la cantidad de mil cuatrocientos cincuenta (1.450) euros que devengará, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos' .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Irene se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Esencialmente se alega en el recurso formulado por la representación legal de Irene la existencia de un error en la valoración de los hechos y no tener en cuenta la documental aportada por la recurrente relativa al periodo de percepción del subsidio de desempleo (11 meses: desde julio de 2015 a mayo de 2016) y que de los dos abonos en cuenta en el mes de marzo uno corresponde a la pensión de mayo de 2015. Se alega igualmente que no se ha permitido a la parte acreditar que el subsidio no lo percibió Irene con la prueba testifical ( Belarmino y Eduardo ) que se propuso y que no fue admitida, vulnerando su derecho de defensa.

Lo que se alega en resumen es la falta de acreditación del ingreso del subsidio en una cuenta en la que la acusada tuviera capacidad de disposición, por lo que se pide la absolución de la misma o subsidiariamente la práctica de las testificales indicada.

No obstante, en el caso enjuiciado, la Juzgadora Penal ha tenido en cuenta que la acusada es perceptora de un subsidio por desempleo y que lo es desde antes del pacto de convivencia familiar firmado el 12 de diciembre de 2012 y aprobado en la Sentencia núm. 46 de 27 de febrero de 2013 dictada en el Procedimiento núm. 308/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 (folios 33 y ss), por lo que su capacidad económica se ha mantenido estable durante los años siguientes, en los que además consta ha pagado efectivamente la pensión de 50 euros mensuales a favor de sus hijas, sin que se evidencia causa alguna que justifique la ausencia de abono durante los meses de mayo a agosto de 2015, cuando al folio 53 de la causa documentalmente se informa que la baja del subsidio concedido el 3 de julio de 2014 se produjo el 2 de junio de 2015 por lo que pudo pagarse la pensión de los meses de mayo y de junio y no se hizo; e inmediatamente después, el 7 de julio de 2015 se inicia un nuevo periodo de percepción de subsidio por desempleo por 330 días (11 meses como calcula la parte apelante), que permitió a la acusada seguir pagando la pensión alimenticia.

Se escuda la apelante en afirmar que no se ha acreditado que tuviera capacidad de disposición en la cuenta donde se ingresó el subsidio por desempleo, pero de lo que realmente no existe indicio es de lo contrario o de que la cuenta se cambiase durante los más de seis años que viene percibiendo ese tipo de prestaciones; c onsta al folio 49 que se ingresa en la sucursal de la calle J.J. Domine núm. 6 de entidad CAIXABANK S.A., y al folio 50 que efectivamente Irene tiene una cuenta ahorro en dicha entidad, como ' titular de pleno dominio' (al menos hasta el 31 de diciembre de 2015); y por otro lado se ha acreditado que el dinero lo percibió de forma periódica (no lo capitalizó en un pago) porque así se informa en el documento citado (folio 49) al indicar que el subsidio por 330 días que le correspondía cobrar había consumido ya el correspondiente a 294 días.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo número 107/2017, de fecha 21 de febrero dispone que ' En el recurso de apelación ... el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva.

También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. ... No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ... La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, c uando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. ... no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas'. Y la Sentencia número 426/2016, de fecha 30 de junio del pasado año 2016, de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia reiteró que ' Como ya es sabido, la valoración de la prueba practicada en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce de la apelación no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad '.

En consecuencia, procede desestimar la causa de impugnación de la sentencia apelada, al no haberse acreditado la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago de la pensión alimenticia impuesta a Irene a favor de sus hijos, a efectos de probar ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En cuanto al periodo en que la acusada no ha percibido emolumentos, la imposición de una responsabilidad civil que abarca meses de impago posteriores a los que constituyen elemento objetivo del delito cometido viene justificado por lo dispuesto en el art. 227 del Código Penal . Como ya se dijo en la SAP Secc. 3ª núm. 254/2012 de cuatro de abril en el que después de considerar que la responsabilidad penal del denunciado por este tipo de delito solo podrá fundarse en aquellos hechos sucedidos durante la fase de instrucción, es decir, ' hasta que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que quepa fundar una sentencia condenatoria en hechos ocurridos con posterioridad y respecto de los que el denunciado (luego acusado) no ha sido ni ha podido ser oído en calidad de imputado', se dispone que ' ... el anterior impedimento no debe extenderse a una responsabilidad civil para la que no se contemplan las garantías procesales antes expuestas y siempre partiendo de que se trata de la reclamación de una responsabilidad civil derivada del incumplimiento de una obligación de pago periódica que ha sido calificado como delictivo respecto del período inmediatamente anterior al que es objeto de la reclamación extendida. No obstante, tratándose del ejercicio de una acción civil que está sometida al principio dispositivo o de rogación ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-12-2005, nº 1523/2005 ), será imprescindible en todo caso que medie la oportuna petición de condena por parte de una acusación ( lo que acontece en el caso enjuiciado) . Si esa petición se hace en conclusiones provisionales no hay ningún problema, dado que el acusado puede formular alegaciones o aportar prueba a los efectos de oponerse no solo a su condena penal, sino también a la responsabilidad civil extendida que se le reclama.

Puede ocurrir, sin embargo, que esa petición extendida se formule en el trámite de conclusiones definitivas reclamando las pensiones devengadas hasta el mismo día del juicio oral. Debe recordarse en este punto que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-09-2006, nº 900/2006 , 'es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales'. Si no se formula oposición alguna por parte de la defensa a esa extensión, no hay razón para rechazarla de plano, dado que esa ausencia de oposición por la parte a quien perjudica en una cuestión de índole exclusivamente civil conlleva que no se le ha ocasionado ninguna indefensión y que la reclamación realizada no ha sido sorpresiva para la defensa.

(...) Para permitir que la sentencia se pronuncie sobre esas nuevas mensualidades la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado ya mencionada (que la estima admisible siempre que se funde en que la omisión del pago fue voluntaria) plantea la posibilidad de que la defensa solicite la suspensión y pueda aportar nuevas pruebas en los términos dispuestos en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . (...) En cualquier caso, exclusivamente para la responsabilidad civil y por las razones que se han expuesto, se estima admisible una extensión de la misma con relación a los impagos producidos hasta la fecha del juicio oral, obviamente, siempre que haya mediado expresa petición de la parte acusadora y sin necesidad de contar con la aquiescencia de la defensa. Se ha objetado a tal extensión que de este modo vendría a reconocerse una responsabilidad civil ex delicto que, en realidad, no se sustenta en una previa condena por delito (al menos con relación a las mensualidades devengadas tras la incoación de Procedimiento Abreviado). Sin embargo, por tratarse del incumplimiento voluntario de una obligación de pago periódica, acreditado el impago doloso de unas mensualidades, la situación de impago de las mensualidades vencidas inmediatamente después queda vinculada al impago precedente (sin necesidad de entrar por tanto a valorar la voluntariedad de la misma) y el derecho a reclamar el abono de esas mensualidades vencidas resulta inherente a la acción civil derivada del impago de las primeras. En esta misma línea, no debe olvidarse que en un procedimiento civil sería admisible incluso la solicitud de condena al pago de las pensiones devengadas con posterioridad al momento en que se dicte sentencia ( artículo 220.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), precisamente por la especial naturaleza de la acción derivada del impago de una prestación periódica. Y, aunque resolviendo un supuesto de hecho totalmente distinto del presente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-05-2005, nº 646/2005 , declaró que 'parece evidente que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el CP. pueden integrarse con lo que el Derecho Civil dedica a las distintas formas de responsabilidad civil, las cuales tendrán así carácter supletorio respecto de los arts 109 y ss. CP , supletoriedad que no se refiere única y exclusivamente a las normas relativas a la responsabilidad extracontractual, sino a todas las disposiciones civiles reguladoras de las distintas modalidades de responsabilidad, y por supuesto, a la responsabilidad contractual'. En este caso, la norma sobre responsabilidad civil es el artículo 227.3 y la amplitud de sus términos ('la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas') permitiría la extensión de esa acción civil a todas las cuantías efectivamente adeudadas en la fecha del juicio oral'.

Finalmente, si no se ha tenido en cuenta el ingreso en el mes de mayo de 2015 de 25 euros como correspondiente al mes de mayo, como se afirma en el recurso de apelación, tal circunstancias es susceptible de hacerse valer en ejecución de sentencia a efectos de determinar la cuantía definitiva de lo debido ( artículo 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 115 del Código Penal ) mediante un incidente contradictorio en el que la condenada pueda alegar y probar sus motivos de oposición al pago de las nuevas mensualidades reclamadas ( artículo 794.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).



SEGUNDO.- En el recurso de apelación, como ya se ha indicado, se interesa con carácter subsidiario la práctica de prueba testifical a cargo de los Sres. Belarmino y Eduardo y que le fue denegada en instancia.

Dicha prueba se propuso argumentando que el primero era actual pareja de la acusada y conocía los medios de vida de que disponía la acusada, y que el segundo era un conocido que ha sustentado y ayudado a con alimentos a Irene para subsistir. La Juzgadora penal no admitió la citada testifical al considerar que a efectos de acreditación de la situación económica de la acusada, era más objetiva y suficiente la documental aportada a las actuaciones. Y ciertamente en este caso es así, cuando ni siquiera la precaria situación económica de la acusada se discute en la sentencia apelada, que tiene en cuenta que la reducida pensión alimenticia se debe a aquélla, tal y como se recoge también en el pacto de convivencia aportado a las actuaciones. Por lo tanto, a efectos de determinar si en tal situación no se pagó la pensión entre marzo a agosto de de 2015 pudiendo hacerlo tal y como venía realizando hasta el mes de marzo, la prueba propuesta efectivamente no resulta necesaria.

Nada se dijo, por otro lado, al proponer la testifical que su finalidad tendiera a acreditar que la perceptora del subsidio no lo fuera la acusada. Por el contrario, en el informe final del Letrado se alude a la vulneración del derecho de defensa por denegación de prueba testifical propuesta, argumentando exclusivamente que no tiene posibilidad de acreditar de otra forma que su patrocinada era económicamente mantenida por los testigos; circunstancia que no se discute al menos durante el periodo en que no fue perceptora de subsidios por desempleo. En todo caso, consta al folio 49 que la prestación económica se ingresa en la sucursal de la calle J.J. Domine núm. 6 de entidad CAIXABANK S.A., constando al folio 50 que efectivamente Irene tiene una cuenta ahorro en dicha entidad, como ' titular de pleno dominio' (al menos hasta el 31 de diciembre de 2015).

Por lo tanto, no procede acceder a lo interesado con carácter subsidiario por la apelante, por considerar la prueba propuesta innecesaria para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Irene contra la sentencia número 488 de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 451/2016,que se confirma.



SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.