Sentencia Penal Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 55/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00021/2018
50297 43 2 2016 0470586 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2017 ESTAFA (TODOS LOS
SUPUESTOS) Araceli , Damaso YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO
EVA MARIA PARRA RUIZ, EVA MARIA PARRA RUIZ Jesús Luis GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y
GARCÍA-LOYGORRI SARA BENEDI AGUELO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 55/2017
SENTE NCIA Nº 21/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delito de estafa por los trámites de
Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 55 del año 2.017 , procedente del Juzgado de Instrucción
núm. 5 de Zaragoza, contra el acusado Jesús Luis , nacido en Zaragoza, el día siete de junio de mil
novecientos setenta y seis, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Ambrosio y de Valentina , domiciliado en
Zaragoza, PLAZA000 nº NUM001 , NUM002 , con un antecedente penal por quebrantamiento de condena
o medida cautelar, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el procurador Sr.
García-Mercadal García-Loygorri y defendido por la letrada Sra. Benedí Aguelo, siendo partes acusadoras el
Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Araceli y Damaso , representados por la procuradora Sra.
Martínez Chamarro y defendidos por la letrada Sra. Parra Ruiz . Ha sido designado como Magistrado ponente
para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza, en virtud de denuncia presentada por Araceli y Damaso , y practicadas que fueron las correspondientes diligencias que se consideraron oportunas, se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 26 de junio de 2017, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal del acusado, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 8 de septiembre de 2017 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y señalándose seguidamente la fecha de celebración de éste, el cual tuvo lugar el pasado día 9 de enero de 2018, compareciendo el acusado.



SEGUNDO .- Al inicio del juicio, y antes de proceder a la práctica de la prueba ya admitida, la Acusación Particular presentó prueba documental referida a declaración del acusado y documentos que obran en otra causa, notas del Registro Mercantil, burofax de la que fue esposa del acusado, embargos, un correo electrónico y procedimientos de reclamación por entidades bancarias, toda la cual fue admitida. También propuso una prueba pericial caligráfica a practicar sobre documentos que obran en otra causa penal, la cual, después de practicadas las demás pruebas, fue denegada, fundamentalmente por falta de concreción de los documentos sobre los que debía versar y por no haber preguntado nada al respecto a los testigos cuya firma de tales documentos pudiera haberse falsificado.

Seguidamente, una vez practicada toda la prueba propuesta y admitida, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones que había formulado como provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250. 5º del Código Penal , interesando que el acusado Jesús Luis fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusieran las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, solicitando igualmente la condena al pago de las costas procesales e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnice a Araceli y Damaso en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por las cuotas insatisfechas de las que hubieran hecho frente en relación con los préstamos otorgados por Banco Popular, Kutxa Laboral, Deutsche Bank, Caixa Geral, Caja Rural de Teruel y Banco Sabadell.

Por la letrada Sra. Parra Ruiz, como Acusación Particular, en igual trámite de conclusiones, elevó a definitivas las que había formulado como provisionales, considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1. 2 ª, 5 ª y 6ª, en relación con el artículo 74, del Código Penal , interesando que el acusado Jesús Luis fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, solicitando igualmente la condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnice a Araceli y Damaso en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por daños y perjuicios ocasionados, más los intereses legales, solicitando igualmente que se declare la nulidad de los contratos.



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS Ha quedado probado, y así se declara, que a primeros del mes de septiembre de 2015, el acusado Jesús Luis habló con sus tíos Araceli y Damaso para exponerles las dificultades económicas por las que atravesaba y el problema de financiación que tenía la mercantil Esoen Business School, S.L., gestionada por él, cuyo objeto social era la enseñanza privada no reglada, sociedad que habían constituido en fecha 25 de febrero de 2014, junto con la que hasta dicho mes de septiembre había sido su esposa, Zaida , solicitándoles ayuda para poder continuar con la actividad de la misma e indicándoles que precisaría a tal fin de un préstamo de 20.000 euros, en el que también participarían sus padres, mostrando entonces los referidos tíos su conformidad.

Para iniciar los trámites necesarios a los efectos de pedir el referido préstamo, Araceli y Damaso acudieron el día 17 de septiembre de 2015 al notario D. Juan Carlos Gallardo Aragón para formalizarlo, no obstante lo cual, y por indicación del acusado, dicho notario les tenía preparado un poder que, tras su lectura, firmaron la correspondiente escritura, al igual que los padres de Jesús Luis , haciéndolo tras explicarles éste por teléfono, pues no estaba en la notaría, que así evitarían tener que acudir personalmente a la formalización de cada uno de los trámites que fueran precisos, pero sólo en relación con este préstamo que habían aceptado. Aunque, según su tenor, este poder habilitaba al acusado para concertar préstamos en nombre de los poderdantes, o a garantizar, afianzar y avalar cualquier clase de obligaciones de Esoen Business School, S.L., ellos tan solo lo habían concebido en relación con un solo préstamo de 20.000 euros, que es el que habían aceptado y al que se habían comprometido, para el cual fueron requeridos unos días después por el Banco Popular para firmar una información precontractual del préstamo solicitado por el mencionado importe, el cual les fue concedido el día 29 del propio mes de septiembre de 2015.

No obstante, a pesar de haberse fijado en esos 20.000 euros el límite del préstamo, el acusado Jesús Luis , haciendo valer el citado poder, pero sin contar con el consentimiento, ni conocimiento, de los poderdantes, efectuó en su favor o en el de su empresa varias disposiciones dinerarias que, representando a los poderdantes, obtuvo de los bancos prestamistas, por un importe total de aproximadamente 294.000 euros.

Concretamente se obtuvieron así, además de los citados 20.000 euros procedentes del Banco Popular, 21.000 euros de Kutxa Laboral, en fecha 22 de septiembre de 2015, 22.000 euros del Banco Caixa Geral, en fecha 6 de noviembre de 2015, 31.379,03 euros de Deutsche Bank, en fecha 26 de octubre de 2015, 50.000 euros de Caja Rural de Teruel, en fecha 30 de octubre de 2015, y 150.000 euros del Banco Sabadell, en fecha 27 de noviembre de 2015, figurando Araceli y Damaso , al igual que los padres del acusado, como prestatarios en los tres primeros y como fiadores en los otros dos, y constando en éstos Esoen Business School como prestataria.

El dinero abonado por Kutxa Laboral, Banco Popular y Deutsche Bank fue ingresado en la cuenta particular de Jesús Luis , en la Banca March, y seguidamente fue transferido, en su mayor parte (concretamente 68.500 euros), a la cuenta que Esoen Business School tenía también en la Banca March, no constando determinado el destino de los 22.000 euros abonados por el Banco Caixa Geral. Y por otra parte, los 50.000 euros prestados por Caja Rural de Teruel se destinaron a atender el saldo negativo que Esoen Business School tenía en una cuenta de la propia entidad, mientras que en relación con los 150.000 euros prestados por del Banco Sabadell, 100.616,12 euros se destinaron a atender el saldo negativo que Esoen Business School tenía en una cuenta de crédito de la propia entidad y se canceló igualmente una deuda que por un importe de 52.030 euros había vencido con anterioridad, concretamente el 20 de agosto de 2015. En todos los casos dejaron de ingresarse de forma inmediata a la concesión de los préstamos las cuotas mensuales de amortización pactadas con los distintos bancos, siendo en el mes de enero de 2016 cuando, tras recibir llamadas de los bancos prestamistas para que abonaran cuotas impagadas, Araceli y Damaso pudieron averiguar todo lo ocurrido, tras acudir a la notaría en la que se había firmado la póliza del préstamo concedido por el Banco Popular, donde fueron informados de los prestamos de Kutxa Laboral, Banco Caixa Geral y Banco Sabadell, también formalizados allí, y yendo posteriormente a la notaría en la que habían firmado el poder, en la que les informaron de la póliza de préstamo formalizada con Deutsche Bank.

Fundamentos

PRIMERO .- Dado que fue rechazada a la Acusación Particular una prueba pericial caligráfica propuesta al inicio de la vista, procede, en primer lugar, hacer referencia a ella a los efectos de argumentar la procedencia de su denegación, y en tal orden hemos de precisar que se trataba de una prueba que no se había propuesto en el escrito de conclusiones provisionales, cuyo objeto no se concretó, alegando simplemente la parte proponente que se refería a documentos aportados en otro procedimiento, iniciado en virtud de denuncia presentada en el mes de julio de 2017. Parte de tales documentos estarían unidos mediante copia a la presente causa desde el mes de octubre de 2016, esto es, con anterioridad al referido escrito de conclusiones provisionales, y no se concretó tampoco por la parte proponente la relación que la prueba podía tener con el delito por el que se había formulado acusación, por lo que, ante tal imprecisión y extemporaneidad de la prueba propuesta, y teniendo en cuenta que pudo haberse practicado ya en la fase de instrucción, sin que se hiciera, se consideró que la misma carecía de utilidad a los efectos del presente enjuiciamiento y que no estaba justificada, por tanto, su admisión, sobre todo, y a mayor abundamiento, porque lo contrario habría supuesto una suspensión injustificada de la vista y el correlativo retraso del enjuiciamiento de los hechos.



SEGUNDO .- Según el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, los hechos que describen en sus respectivos escritos de acusación son constitutivos de un delito de estafa, en el caso de la acusación particular con carácter continuado, por lo que procede analizar, en primer lugar, si la disposición que hizo el acusado del dinero recibido tras la concesión de los referidos préstamos en los que hizo constar la condición de prestatarios o fiadores de los denunciantes, haciendo uso de un poder que le fue conferido por ellos, puede traer causa de un comportamiento engañoso. Y en tal orden, partiendo de la relación de confianza que, en base al parentesco que tenían, existía entre denunciantes y denunciado (concretamente entre tíos y sobrino), de la prueba practicada resulta que fue precisamente por tal relación que aquellos decidieron ayudar económicamente al acusado para que pudiera superar las dificultades económicas por las que atravesaba su empresa, según él les había explicado, ayuda que, según declararon los mismos, no estaba prevista para un endeudamiento u obligación de pago por casi 300.000 €, que sería la cuantía que finalmente derivaría de la firma en su nombre, como prestatarios o como fiadores, de distintos préstamos, sino tan solo de los 20.000 € a que se habían comprometido, ante la problemática coyuntural de financiación que el acusado tenía en la empresa, según les había dicho, especialmente a consecuencia de los trámites de separación de su esposa, socia también hasta entonces de Esoen Business School.

De esta forma, según declararon ambos denunciantes, acudieron a la notaría para formalizar el citado préstamo de 20.000 €, pero no lo hicieron entonces, sino unos días después, limitándose en este momento, por indicación y explicación telefónica del acusado, a firmar un poder que el notario les leyó. A pesar de ese límite del préstamo aceptado, y según el tenor literal de las pólizas unidas a la causa, el acusado aprovechó la habilitación formal que le otorgaba el mencionado poder para concertar cuatro préstamos y dos avales en nombre de sus padres y de Araceli y Damaso , disponiendo así, en su favor o en el de su empresa, de un total de aproximadamente 294.000 euros, que obtuvo de los bancos prestamistas, cuantía que, aparte de no haber sido contradicha o cuestionada por parte del acusado, consta documentada mediante la aportación de las distintas pólizas de préstamo y la referencia que a ellas hace la prueba pericial practicada a instancia de la defensa.

La contradicción del acusado versa únicamente sobre la propia esencia de la conducta, que las acusaciones consideran engañosa y sobre la que la Sala también ha llegado a la conclusión de que lo fue realmente, pues además de afirmarlo así los dos agraviados, la situación económica y patrimonial de los mismos no les permitía endeudarse más allá de los 20.000 euros a los que en todo momento se han venido refiriendo. Y por otra parte, el resto de las pruebas, valoradas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, avalan la misma conclusión. A este respecto no cabe obviar que entre ambos perjudicados tenían unos ingresos mensuales que no alcanzaban los 2.000 euros, lo que se compadece mal con un endeudamiento en cuantía próxima a los 300.000 €, pues las posibilidades de devolverlos aparecen como inverosímiles, pero en cualquier caso, en la hipótesis expuesta por el acusado de que hubieran aceptado prestar a su sobrino una ayuda de importe superior a los 20.000 euros, a buen seguro la habrían instrumentalizado mediante un solo préstamo, pero en absoluto permitiendo que se utilizara un poder que les podía llevar a un endeudamiento en cuantía ilimitada, con riesgo evidente de perder todo su patrimonio presente y futuro.

Así pues, la credibilidad que en acreditación del engaño de que fueron objeto merecen los agraviados está fuera de toda duda, siendo plenamente verosímil su testimonio, al concurrir los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo, y que son los siguientes: 1º), ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre las víctimas y el acusado que pudieran concluir en la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar incertidumbre; 2º), verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que abunden en la constatación de los hechos; y 3º), persistencia en la incriminación, sin ambigüedades o contradicciones que permitan cuestionar eficazmente la veracidad de lo declarado.

En concreto, Araceli y Damaso , aparentemente sin ninguna formación en el mundo de las fianzas y víctimas de los hechos acaecidos, eran los tíos del acusado Jesús Luis , siendo la confianza que tenían en él el motivo por el que quisieron ayudarle económicamente, tal como declaró también el propio acusado. Es decir, existía una relación de la que en modo alguno podríamos representarnos la existencia de móviles que pudieran viciar la credibilidad de estos testigos. En segundo lugar, en cuanto a la verosimilitud, hemos de tener en cuenta que los testimonios de ambos han sido corroborados por la existencia de un sólo préstamo, el del Banco Popular, por importe de 20.000 euros, en el que conste acreditada su intervención personal, al haber suscrito una información precontractual, extremo confirmado en su declaración por la entonces directora de la correspondiente oficina de la entidad bancaria, Francisca . En todos los demás préstamos fue el acusado quien firmó las correspondientes pólizas en representación de sus padres y tíos, como prestatarios o fiadores, según los casos, y dispuso del dinero recibido, sin que las correspondientes entidades bancarias contaran con ellos o les solicitaran su presencia para algún acto concreto que requiriera su firma o la aportación de documentación de interés. Es más, la misma documentación que fue pedida por los bancos para acreditar su solvencia consta presentada en todos ellos mediante copias de las mismas nóminas y declaración de la renta que inicialmente entregaron para la solicitud del préstamo de los 20.000 euros del Banco Popular, lo que contribuye igualmente a dar credibilidad a la versión de que no sabían nada al respecto. Y por último, sobre la persistencia en la incriminación, resulta evidente que se ha producido, pues ha sido unánimemente mantenida en el tiempo, sin contradicciones, por ambos testigos, desde el inicio de las diligencias.

Por otra parte, aún siendo cierto que el poder otorgado en favor del acusado permitía formalmente actuar en representación de los poderdantes, aceptando y avalando préstamos, circunstancia que su defensa ha pretendido hacer valer como una prueba absoluta y plena de que consintieron su posterior actuación en los distintos bancos, la valoración probatoria de anterior referencia nos permite afirmar que aquellos sólo habían aceptado prestarle ayuda por un total de 20.000 euros y, por tanto, que si el mencionado acusado se aprovechó de los poderes que tenía conferidos para perjudicarles en cuantía quince veces superior, hemos de concluir que tan amplio poder, que ciertamente cubría ante los bancos la actuación llevada a cabo, fue preparado de forma engañosa por el propio acusado con la idea preconcebida de sobrepasar el referido límite del préstamo aceptado por los prestatarios, ocultándoles en todo momento su intención de utilizarlo en las distintas y variadas solicitudes de préstamos, y aprovecharse del dinero así obtenido, dejando a los citados poderdantes con la obligación de devolver su importe si se dejaban de pagar las cuotas mensuales de amortización pactadas, como así ocurrió.

Como descargo, es cierto que el acusado, en su defensa, insistió en el hecho de que sus tíos eran conocedores de la utilización del poder para la obtención de todos los préstamos de referencia, aludiendo a unos WhatsApp -no transcritos ni aportados a la causa- en los que se lo habría comunicado, versión que su letrada pretendió confirmar con alguna pregunta que hizo a Araceli sobre la recepción de unos WhatsApp que posteriormente se ha podido comprobar que no constaban aportados, careciendo por tanto de valor las respuestas, ciertamente dudosas, obtenidas al respecto. E igualmente, con la misma pretensión de descargo, también consta la declaración del testigo de la defensa Eugenio , pero como quiera que en este caso se trata de una persona que a fecha de septiembre de 2015 -el mismo mes en que se inició el iter delictivo- empezó a encargarse de la contabilidad y finanzas de Esoen Business School, S.L., y que, según su propia declaración y la del acusado, se le concedió un poder para que pudiera tramitar en representación de éste los distintos préstamos, la Sala no le concede credibilidad alguna cuando afirma que Araceli y Damaso conocían los trámites que se hicieron en las distintas entidades bancarias a las que acudió para solicitar los préstamos, sobre todo porque su declaración la entiende la Sala como una autodefensa frente a cualquier responsabilidad que se le pudiera exigir como implicado en los hechos que se enjuician, pero también, y sobre todo, por la debilidad de los alegatos en que se sustentan sus afirmaciones, pues la explicación de que los que figuraron como prestamistas o avalistas en las pólizas firmadas por el acusado conocían la petición de dinero a los bancos la sustenta en el propio contenido del poder, lo que no deja de ser una apreciación ajena al carácter de testigo con que declaró, o en conversaciones mantenidas con Araceli , que, según reconoció, se produjeron en la oficina de la empresa en calle Alfonso, en la que, también según declaró, se establecieron en el mes de diciembre de 2015, esto es, después de que se hubieran firmado todas las pólizas de préstamo que nos ocupan y, por tanto, sin relevancia probatoria en cuanto a los requisitos del delito estafa por el que se acusa en la presente causa. Además, su testimonio pierde también relevancia por el hecho de haber salido con evasivas cuando se le preguntó sobre la cuantía que en el mes de septiembre necesitaban para la financiación de la empresa, la cual no solo no precisó, sino que ni siquiera hizo referencia alguna a cantidades que se pudieran haber tenido en cuenta dentro de una horquilla en las cuantías que se pudieran haber barajado. Consecuentemente, ni la declaración del acusado, ni la de este testigo, tienen virtualidad alguna para desacreditar el resultado de la prueba de cargo anteriormente valorada, de la que se deduce incuestionablemente que no hubo consentimiento alguno de los citados Araceli y Damaso más allá del único préstamo de 20.000 euros que aceptaron a favor de su sobrino.



TERCERO .- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos por los que se acusa, hemos de partir del tenor literal del artículo 248 del Código Penal , que establece en su apartado 1) que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. Según el tenor de este precepto legal, deben concurrir, según reiterado criterio jurisprudencial, los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Pues bien, según la valoración probatoria de anterior referencia, consideramos que en el caso enjuiciado concurren en la conducta del acusado todos estos requisitos.

Hay que recordar que en la realidad criminal sobre esta clase de infracciones influye siempre una mayor o menor falta de precaución y diligencia por parte del sujeto pasivo, pero como quiera que en este caso estamos ante personas que firmaron una escritura de apoderamiento con notoria falta de formación en cuanto a las consecuencias que del mismo pudieran derivarse si se hacía un uso distinto al que realmente se habían representado, lo que en aquel momento no concibieron por ser un sobrino con el que tenían confianza plena quien se las pidió, la aptitud del engaño urdido por el acusado, como requisito esencial del delito, no ofrece duda alguna, pues en el mes septiembre de 2015 preparó la firma de sus tíos en un poder que formalmente le otorgaba amplias facultades de representación en cuanto a la constitución de obligaciones a cargo de los poderdantes, en cuantía hipotéticamente ilimitada, y lo utilizó, efectivamente, para solicitar o afianzar préstamos por un total de 294.000 euros, cuando los compromisos asumidos por las personas que concedieron el apoderamiento le habían ofrecido tan solo 20.000 €, residenciándose así el engaño en esa actuación preconcebida de introducir en el citado poder facultades de representación que permitirían al apoderado, el acusado, solicitar préstamos por la referida cuantía, de la que igualmente en base a la utilización de dicho poder consiguió disponer, cuantía, por otra parte, claramente exorbitada para que los que quedaban obligados a su devolución pudieran cumplir frente a los bancos prestamistas. Así pues, la actuación defraudatoria urdida por el acusado desde ese primer momento quedó de esta manera consumada.

Se dio, en definitiva, ese engaño precedente, que fue, además, suficiente e idóneo para la consecución de los fines que se propuso el partícipe en la operación delictiva defraudatoria llevada a cabo, pues consiguió que los bancos le prestaran las citadas cantidades dinerarias en beneficio lucrativo propio, bien personal, o bien a través de su empresa.

Y en lo referido al resto de los requisitos, resulta evidente el perjuicio que, como consecuencia del engaño y la disposición dineraria subsiguiente que se hizo en su nombre, se produjo para los afectados, pues quedaron endeudados en la cantidad comprometida con los bancos mediante cuotas de amortización que no se pagaron, y que fueron la práctica totalidad, como admitió el acusado y así se deduce de la documentación bancaria aportada a los autos, siendo incuestionable, por tanto, la relación de causalidad entre dicho engaño y el citado perjuicio. Además, en cuanto al ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, también se dio, pues toda la actuación del acusado estuvo encaminada precisamente a la obtención del dinero que solicitó a los bancos, sin que tal intencionalidad quede enervada por el hecho de haberse guiado con el presumible propósito de hacer viable su empresa. Es cierto que a instancia de la defensa del acusado se practicó una prueba pericial para determinar el destino de las cantidades objeto de los préstamos, concluyendo la misma que no fueron utilizadas por Jesús Luis para lucrarse de forma personal, pero ello es irrelevante a los efectos de apreciar ese ánimo de lucro, pues además de ser una empresa propia la que se beneficiaba del dinero obtenido por los préstamos objeto de la estafa, lo que suponía, obviamente, un beneficio personal para el acusado, incluso aunque pudiera sostenerse en el ámbito del debate dialéctico que la mercantil Esoen Business School, S.L., era estrictamente un tercero, no puede pasar desapercibido que, en esta clase de delitos, la apreciación del ánimo de lucro no exige necesariamente enriquecimiento propio, sino tan solo que la actuación esté presidida por un ánimo de obtener cualquier beneficio, aunque la intención de lucro se refiera al beneficio de un tercero.



CUARTO .- Al concurrir, pues, prueba de cargo suficiente en acreditación de la concurrencia de todos los requisitos que configuran la infracción penal analizada, especialmente atendiendo a la credibilidad plena que según la valoración probatoria anterior merece la versión de los denunciantes, consideramos que los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa, al ser incardinables en el concepto típico del citado artículo 248.1 del Código Penal , habiendo quedado conformada también la agravación señalada en el artículo 250.1, número 5º, en atención a la cuantía defraudada, así como el carácter continuado de la infracción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 y 2, del propio Código Penal .

Aparte del préstamo de 20.000 euros que habían aceptado los denunciantes, se hicieron cinco operaciones más de préstamo que no fueron consentidas, que son las que produjeron la consumación del delito, y es por ello que, al tratarse de una trama preparada con carácter previo, ejecutada fraccionadamente en esas cinco defraudaciones diferentes que en conjunto superaron los 50.000 euros (en total, 274.000 euros), siendo una de ellas, individualmente consideradas, de 150.000 euros, resulta evidente, tanto la concurrencia de dicha agravación, como la continuidad delictiva. En concreto estamos ante un delito continuado porque, contemplados de forma conjunta, todos los actos de disposición obedecieron a un propósito único de su autor y a un plan unitario que se fue repitiendo en las distintas ocasiones reflejadas en el anterior relato fáctico, siendo todos ellos, individualmente considerados, infracciones penales de idéntica naturaleza, concurriendo, por tanto, todas las notas que caracterizan al delito como continuado: a) un solo sujeto activo de todas las acciones; b) un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido; c) homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido; d) igual o semejante naturaleza del precepto penal infringido; e) y conexión espacio- temporal entre todos los actos ejecutados.

Respecto a la estafa agravada continuada, hemos de tener en cuenta el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, sobre delitos patrimoniales, a los efectos de poder determinar si cabe aplicar la regla del artículo 74.1 CP y, en tal caso, castigar el delito con pena comprendida en la mitad superior. Tal acuerdo establece lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74.1 CP Legislación citadaqueda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Pues bien, en el presente caso, una de las actuaciones llevadas a cabo supuso una defraudación de 150.000 euros, por lo que, al ser por sí misma suficiente para integrar el mencionado subtipo del artículo 250.1 , 5º, CP , en este caso no existe vulneración del principio non bis in idem y cabe, por tanto, la aplicación, tanto de la agravación, como de la regla del artículo 74.1 CP del delito continuado, criterio éste reiteradamente acogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS. De 20 de noviembre de 2007 , 24 de enero de 2008 , 1 de junio de Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 24-01-2008 (rec. 2172/2005)2009 , 10 de marzo de 2010 y 30 de junio de 2015 ).



QUINTO .- Aun cuando la Acusación Particular aludía también en su calificación definitiva a la concurrencia de la agravación del artículo 250.1. 2º del Código Penal , esto es, cuando el delito 'se perpetre abusando de firma de otro', en este caso, a pesar de que la conducta consistió en firmar pólizas de préstamo en nombre de otros, sin su consentimiento ni autorización, consideramos que no es aplicable la misma, pues se firmaron con la firma propia, y no la 'de otro', en base a las facultades de representación que formalmente contemplaba el mencionado poder. Dichas firmas eran necesarias para solicitar y cobrar las cantidades prestadas por los bancos, y su estampación en los referidos documentos fue determinante para considerar los hechos como estafa, pero, por la razón señalada de no tratarse de la firma de otro, ello no puede servir para apreciar tal circunstancia como elemento de agravación del delito.

Igualmente, la propia Acusación Particular también considera que concurre la agravación del artículo 250.1. 6º del Código Penal , consistente en que el delito 'se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. Pues bien, partiendo de este enunciado, la doctrina sentada al efecto por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 7 de febrero de 2005 y 30 de enero de 2013 ) establece que para que concurra esta agravación debe exigirse que se trate de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, de modo que la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de los delitos de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, generada por determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Por tanto, en absoluto es dable considerar que la mera circunstancia de que el acusado fuese sobrino de los perjudicados pueda suponer un abuso de las relaciones personales a que alude tal modalidad agravatoria, pues el engaño constitutivo de la estafa estuvo motivado precisamente por esa relación de confianza existente entre tíos y sobrino, sin que sea suficiente, desde luego, como determinante de tal 'abuso de las relaciones personales' en que se concreta tal agravación, la buena relación que el acusado reconoció haber tenido con los tíos a los que engañó. En definitiva, el engaño bastante se produjo porque quien actuó era sobrino de las personas engañadas, pero al no constar acreditado que la relación de confianza existente entre ellos fuera más allá de la habitual en estas relaciones de parentesco, de modo que viniera a legitimar el plus de desvalor de la acción, tampoco cabe apreciar esta agravación.



SEXTO .- Consideramos, pues, que el acusado es responsable, en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1. 5º, en relación con el artículo 74.1 y 2, del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que lo integran, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- En atención a lo expuesto, si la pena base del delito de estafa agravada es de uno a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa, la correspondiente a este delito continuado del artículo 250.1 , 5º, del Código Penal por el que se condena estará en una horquilla que va de tres años y seis meses a seis años de prisión y de nueve a doce meses de multa. En consecuencia, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y ponderando la gravedad del hecho delictivo en atención a la cantidad de daño patrimonial derivado de su comisión (de aproximadamente 274.000 eurosLegisl), procede establecer la pena en el umbral mínimo de la referida posibilidad punitiva, esto es, en tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal Legislación citada para el caso de que la misma resultara impagada.

Por lo que se refiere a la cuota diaria de la multa, no constando los ingresos que en este momento puede tener el acusado, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que considera que en estos casos es procedente fijar una cuota diaria situada entre seis y doce euros, reservando la fijación de una cuota inferior para los casos de indigencia debidamente acreditada, circunstancia de la que tampoco existe constancia en los autos en relación el acusado Jesús Luis , estimamos procedente establecerla en ocho euros.

OCTAVO .- Se solicita por la Acusación Particular la nulidad de los contratos, pero como quiera que tal posibilidad requeriría que hubiera participado en el proceso penal la otra parte contratante, para poder defenderse de una petición como ésta, que indudablemente le afecta, no procede acceder a la misma. Estamos ante unos contratos firmados en representación de las personas que figuran como prestatarios y, por tanto, si se quieren impugnar frente a la otra parte contratante, habrá de hacerse en la vía jurisdiccional civil.

NOVENO .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, dejando al margen la deuda relacionada con el préstamo de 20.000 euros concedido por el Banco Popular, sobre la que esta sentencia no se pronuncia, al no dimanar del delito sino de un acuerdo aceptado por los perjudicados, y a falta de concreción por las partes acusadoras de la cantidad total que integra el perjuicio derivado del delito cometido por el acusado, procede dejar su determinación para la fase de ejecución de sentencia, una vez hagan las entidades bancarias la correspondiente liquidación de la deuda dimanante del impago de las cuotas de amortización de los préstamos, con los gastos por mora, comisiones y otros recargos dimanantes de las pólizas de préstamo, y se compute, en su caso, lo que se haya podido pagar por los citados perjudicados a la fecha de su cuantificación definitiva, todo ello con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

DÉCIMO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la Acusación Particular, cuya concurrencia en la causa ha sido de utilidad procesal para dilucidar las cuestiones jurídicas inherentes a los hechos enjuiciados.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis , como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día a razón de una cuota diaria de 8 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal Legislación citadapara el caso de impago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar el penado a Araceli y Damaso en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales, según los criterios anteriormente referidos. No ha lugar a declarar la nulidad de los contratos de préstamo suscritos.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.