Sentencia Penal Nº 21/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00021/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE OVIEDO. ASTURIAS
SALA CIVIL Y PENAL
C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Teléfono: 985988411Equipo/usuario: MGGModelo: N91190N.I.G.: 33044 31 2 2018 0100018
Proc.Origen: A.P.Sección 3ª Rollo nº 1/2018.
Juzg.Instrucc.nº 3 Siero. (Proc.Abrev. nº 36/2017).
RPL RECURSO DE APELACION 0000019 /2018
Sobre: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)ESTAFA
APELANTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
APELADO: D/Dª : Camilo
Procuradora Dª MARIA JOSE FEITO BERDASCO
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 21/2018
EXCMO.SR.PRES IDENTE:
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES.
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO.
D. ANGEL AZNAREZ RUBIO.
En Oviedo, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso
de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa (Proc. Abreviado) 36/2017 del Juzgado de Instrucción, nº 3 de
Siero, que dio lugar al Rollo de la referida Sección con el número 1/2018, formando Sala, en sede Penal,
los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente Sentencia: Siendo Ponente el
Excmo Sr. Presidente D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número 3 de Siero, se tramitaron las Diligencias Previas que fueron transformadas en procedimiento Abreviado, número 36/2017.



SEGUNDO.- Que por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, en el Rollo de Sala 1/18, se dictó la Sentencia número 86/2018 el día seis de marzo de dos mil dieciocho.

De dicha Sentencia se copia lo siguiente: A.- De los Antecedentes de Hecho.

'
PRIMERO.- Se declara probado: Que el acusado Camilo , mayor de edad con los antecedentes penales que se dirán, con el ánimo de obtener un beneficio indebido recibiendo el pago pero sin intención de entregar la mercancía, ofreció a Felix la venta de un vehículo Volkswagen Golf 1600, con certificado de coche clásico. El día 1 de septiembre de 2016, en un bar de la localidad de Tiñana, partido judicial de Siero, el acusado consiguió que Felix le entregase 70 euros para los gastos de la transferencia del automóvil. Más tarde, el causado el pidió otros 27 euros con al pretexto de que eran para el certificado de coche clásico, los cuales le entregó también Felix en una gasolinera de Viella. Sin embargo, el acusado no entregó el automóvil pues nunca tuvo intención de ello.

El acusado ha sido condenado en sentencia de 26/08/2015, firme en su fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Oviedo en la causa 75/15, Ejecutoria 316/15, por delito de estafa cometido el 17/05/14, a l apena de 21 meses de prisión, suspendida por 3 años el 26/02716; en sentencia de 25/05/16, firme en su fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Oviedo en la causa 296/16, Ejecutoria 296/16, por delito de estafa cometido el 21/07/14, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión; y en sentencia de 8/06/16, firme el 22/06/16, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo en la causa 825/16, ejecutoria 101/16, por delito leve de estafa cometido el 3/04/16, a la pena de 45 días de multa. Con fecha 28 de febrero de 2018 el acusado ingresó enla cuenta del Tribunal el importe de 97 euros que se corresponde con la cantidad que le era reclamada en concepto de responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 15.1, 248.1 y 250.1.8º del Código Penal, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Camilo para el que, sin apreciar la co ocurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de un año y dos meses de prisión, accesoria legal y multa de seis meses con cuota diaria de 8 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas interesando su condena al pago de las costas procesales, así como a que en concepto de responsabilidad Civil indemnice a Felix en 97 euros con aplicación de lo previsto en la art. 1108 del Código Civil hasta sentencia y del 576 de la LECiv desde ésta.



TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerando que fuese autor de delito alguno interesó libre absolución. Para el caso de que se considerase autor de alguna infracción penal alegó que concurriría la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del Código Penal, por ser adicto al alcohol, o subsidiariamente esa esa circunstancia como atenuante simple.

C.- Del Fallo de la Sentencia.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Camilo como autor de un delito leve de estafa concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cincuenta días de multa con una cuota diaria de ocho euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas: El pago de la multa será realizado de una sola vez, en el plazo de diez días, desde que el condenado sea requerido. Las costas procesales causadas se imponen a aquél'.



TERCERO.- Que por el Fiscal se interpuso recurso de Apelación contra aquella Sentencia, solicitando la estimación del mismo y la revocación de la Sentencia impugnada, y que se condene al acusado en los términos solicitados en su escrito de acusación de fecha 20 de abril de 2018.



CUARTO.- La representación procesal de Camilo , formula impugnación al Recurso de apelación, interesando su desestimación, todo ello conforme a las alegaciones expuestas en su escrito de fecha 6 de junio de 2018.



QUINTO.- Por Providencia del Excmo. Sr. Presidente de esta Sala Civil y Penal se fijó para el día veinticinco de este mismo mes de julio la celebración de la sesión de votación y fallo del recurso, lo que tuvo lugar.

También se decidió que, con arreglo al turno preestablecido, fuera Ponente de la decisión del recurso de apelación al Excmo. Sr. Presidente de esta Sala, don IGNACIO VIDAU ARGÜELLES, el cual expresa la opinión unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Por el representante del Ministerio Fiscal se interpone, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 6 de marzo de 2018, en la que se condena a Camilo como autor de un delito leve de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación, a la pena de cincuenta días de multa con una cuota diaria de ocho euros. En el único motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 250.1.8º y la consiguiente aplicación indebida del artículo 249, párrafo segundo, ambos del Código Penal. Entiende el Ministerio Fiscal recurrente que la Sala sentenciadora, al calificar los hechos y determinar la pena a imponer, no tiene en cuenta que el acusado había sido anteriormente condenado por tres delitos de estafa menos graves tal como se hace constar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y atendiendo a los razonamientos que se desarrollan en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que en síntesis son que a diferencia de lo que se prevé el artículo 234.2 del Código Penal para el delito de hurto leve excepcionando la concurrencia de alguna de las circunstancias del artículo 235, en la estafa no hay esa salvedad por remisión al artículo 250. Mantiene la sentencia recurrida que la calificación del hechos según la tesis del Ministerio Fiscal supondría una agravación de segundo grado del delito de estafa enjuiciado, 'pues al mantener que la competencia para el enjuiciamiento correspondía a la Audiencia Provincial da por sentado que la pena imponible, en abstracto era la del artículo 250 que recoge los subtipos agravados del delito implicando que el delito leve de origen se lleve a la forma agravada del artículo 250.8º rebasando la modalidad básica del delito menos grave 249 párrafo primero, lo cual sería absolutamente desproporcionado...'. La Sala de instancia entiende, en consecuencia, que estamos ante una estafa leve del 234.2 e impone a su autor una pena de cincuenta días de multa en una cuantía de ocho euros diarios.



SEGUNDO-. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 481/2017 de 28 de junio de 2017, si bien referida al delito de hurto agravado por multirreincidencia del artículo 235.1.7º del Código Penal, dice: 'El art. 22.8º establece que « Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código , iempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves ».

Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.

Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal .

Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.

Es cierto que en el art. 66.1.5ª del C. Penal también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica, al disponer el precepto que « Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo ».

Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art.

234 si se interpreta en el sentido que postula el recurso de la acusación pública.

Y en segundo lugar, el apartado 2 del art. 66 excluye de la aplicación de la norma los delitos leves.

Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.

Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos ' comprendidos en este título ', sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

Además, ese giro lingüístico que se literaliza al máximo en el escrito de recurso también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª del C. Penal ('comprendidos en el mismo título'), que fue establecida en la reforma legal de 29 de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal .

A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 del C. Penal ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.

Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª del C. Penal , sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves.

A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas - actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del C. Penal hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 del C. Penal otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.

Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha acogido en sus sentencias la constitucionalidad de la reincidencia, si bien con alguna cautela cuando se trata de principios constitucionales relacionados con el elemento de la culpabilidad, sobre todo al tratar de los principios de proporcionalidad y del non bis in idem .

Ahora bien, es importante no olvidar que esa jurisprudencia estaba referida siempre a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados, en los que se produce un salto punitivo de tal entidad que se permitiría al juzgador convertir una condena de pena de multa en otra de pena privativa de libertad que tiene un techo de tres años y en otros casos de hasta de seis años de prisión.

Es evidente, como ya se anticipó, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país. Y también es razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, no alcanzando un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí acaban afectando por su reiteración a la ciudadanía y generando cierta alarma social.

Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes.

Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.

Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del C. Penal, y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los arts. 234 y 235 del C. Penal . Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del art. 235.1.7ª del C. Penal en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución.'

TERCERO-. La doctrina que se expresa en la referida sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es ratificada en otra posterior de la misma Sala de 12 de abril de 2018 que insiste en que para que se pueda calificar el hurto como hiperagravado en la forma prevista en el art. 235.1.7º del Código Penal es suficiente con la existencia de tres condenas anteriores por delito menos grave de hurto, Como se desprende del contenido de ambas sentencias la tesis es extrapolable al delito de estafa agravado del art. 250.1.8º que invoca como inaplicado el Ministerio Fiscal en su recurso. En el caso presente de los hechos declarados probados se sigue que el encausado ya había sido condenado en tres ocasiones anteriores como autor de delitos de estafa menos graves y por lo tanto el Tribunal de instancia debió de considerar al reo como autor de un delito de estafa agravado del artículo 250.1.8º y en consecuencia procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y con revocación de la sentencia recurrida condenar a Camilo como autor de un delito de estafa en su modalidad agravada del citado artículo 250.1.8º.



CUARTO-. Esta Sala, teniendo en cuenta que el delito cometido es en origen de tipo leve y de una cuantía ínfima de 97 euros, entiende que procede imponer al acusado la pena prevista en el citado precepto 250.1.8º del Código Penal en su extensión mínima de un año de prisión y seis meses de multa en la cuantía fijada en la sentencia de instancia de 8 euros diarios.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, actuando como Sala de lo Penal:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 6 de marzo de 2018 (Rollo 1/2018 ), con su revocación, debemos de condenar y condenamos al acusado Camilo como autor de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal en la modalidad agravada del artículo 250.1.8º a la pena de un años de prisión y multa de seis meses en cuantía de 8 euros diarios.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes, con la advertencia expresa de que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el artículo 847 de la LECRim.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.