Sentencia Penal Nº 21/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00021/2018
C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Teléfono: 967596511
Equipo/usuario: MSJ
Modelo: N91220
N.I.G.: 02037 41 2 2016 0000004
Refª.- RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000018 /2018
Denunciante/querellante: Aurelia
Procurador/a: D/Dª GEMA INIESTA INIESTA
Abogado/a: D/Dª SEBASTIAN RAMIREZ BELMONTE
Contra: Ismael , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA BARCINA MAGRO
Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS DIAZ GARCIA
SENTENCIA Nº 21/18
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA
Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez
Presidente
Iltmo. Sr. D Eduardo Salinas Verdeguer
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras
Magistrados
En Albacete a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Albacete
como Sumario, con el número 62 de 2017, dimanante de los autos del 2 de 2017 del Juzgado de Instrucción nº
1 de Hellín por delito de agresión sexual, siendo parte apelante D Aurelia , representada por el Procuradora Dª
GEMA INIESTA INIESTA, y defendida por la Letrada D SEBASTIAN RAMIREZ BELMONTE; y parte apelada
D Ismael , representado por el Procurador D JOSE MARIA BARCINA MAGRO, y defendido por el Letrado

D JUAN CARLOS GARCIA MARTINEZ y el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente
Don Vicente Rouco Rodríguez

Antecedentes

Primero.- Con fecha 21 de Junio de 2018 la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados, que se aceptan íntegramente por esta Sala, y literalmente transcritos son los siguientes: HECHOS PROBADOS Aurelia , coincidió en el pub las Vegas de Hellín con sus primas, Delia y Elsa , quienes estaban con unos amigos, concretamente, con Santos , Teodoro y Ismael , por lo que aunque las amigas de Aurelia se marcharon, ella decidió quedarse con sus primas.

Como quiera que sobre las 9:30 h cerraron dicho establecimiento, y querían continuar de fiesta, decidieron irse a casa de Ismael , sita en la pedanía de las Navas de Campana de Hellín, en la CALLE000 n° NUM000 , aunque Aurelia les había dicho que quería ir a un parque porque se encontraba mareada a causa de las bebidas alcohólicas que había ingerido a lo largo de la noche.

A tal fin anduvieron sobre un kilómetro hasta llegar al lugar donde Teodoro tenía estacionado su vehículo, subiendo al mismo los seis, dirigiéndose al domicilio de Ismael que dista unos 7 kilómetros.

Una vez en el lugar, se subieron todos al citado domicilio, salvo Teodoro , que fue a estacionar su coche, llegando poco después.

Cuando accedieron a la vivienda, Aurelia le dijo a Ismael que necesitaba un cargador porque su teléfono estaba sin batería, a lo que éste le dijo que tenía un cargador en su habitación indicándole cuál era, a la que Aurelia accedió, mientras que Ismael encendió las luces del salón y puso la televisión donde se quedaron Elsa , Delia y Santos , llegando posteriormente Teodoro quién también se quedó en el salón.

Mientras tanto, Ismael fue a la habitación donde estaba Aurelia , iniciándose una conversación entre ellos. Al poco tiempo de estar en la habitación, Aurelia recibió whatsapp de su madre para ver donde estaba, contestando ésta a las 10:16 h diciéndole que estaba con las primas Delia y Elsa . Y como quiera que su madre le volvió a mandar otro mensaje, esta vez de audio, llamó a su prima Delia , la cual fue a la habitación, indicándole que le llamara a su madre y le dijera que estaba con ellas, que se encontraba bien y que estaban tomando churros, a lo que ésta le dijo que llamarla por teléfono no lo iba a hacer, pero sí se lo iba a decir vía whatsapp, como así llevo a cabo desde el teléfono de Aurelia a las 10.21h, en esos términos.

Transcurridos sobre 5 minutos, Aurelia salió al salón en compañía de Ismael diciéndoles que su madre le había mandado un mensaje de audio, el cual oyeron, en el que le decía que le daba igual con quién estuviera que ya era hora de recogerse, regresando de nuevo a la habitación.

Posteriormente, Aurelia le dijo que necesita ir al baño y Ismael le acompañó, regresando de nuevo a la habitación, donde mantuvieron relaciones sexuales, llegando Ismael a penetrarla vaginalmente, sin llegar a eyacular.

Poco antes de las 12h, Teodoro le dijo a Elsa y a Delia , ya que Santos estaba durmiendo, que ya era tarde y se quería ir a su casa a descansar, por lo que si querían que las llevase a su casa que él ya se iba, decidiendo todos marcharse a sus respectivos domicilios.

Como Aurelia seguía en la habitación con Ismael , Elsa se dirigió a la misma para avisarle, pero al acercarse a la puerta, escuchó gemidos de Aurelia , por lo que le dio apuro llamar y regresó al salón, haciéndoselo saber a su hermana y a Teodoro . Ante esa situación, esperaron un rato, y pasado sobre 15 minutos, decidieron marcharse, bajando Teodoro y Delia a la puerta de la casa, dirigiéndose Elsa a la puerta de la habitación diciéndole a Aurelia que se marchaban, a lo que ésta contesto que ya iba, por lo que bajó también a la puerta de la casa donde se fumó un cigarro con Teodoro , esperando su hermana dentro del coche, y como Aurelia no salía, llamó al timbre y se marcharon los tres. A las 12:25 h Aurelia volvió a recibir mensajes de su madre para que fuera a su casa, enviando ella a la misma hora otro mensaje a Delia diciéndole que le dijera a su madre que estaba con ella, sin que ésta lo hiciera. Como quiera que su madre continuó mandándole mensajes, diciéndole incluso a las 12:28 que había llamado a Nemesio (su novio) para que lo supiera, se puso muy nerviosa, contactando con un amigo, Olegario , quién previamente le había enviado mensajes preguntándole cómo le había ido la noche, diciéndole Aurelia en un mensaje enviado a las 12:32 que si le hacía un favor, para minutos después decirle que estaba en la Nava sola, que la habían engañado, por lo que él le preguntó que si la recogía a lo que ella accedió, vistiéndose precipitadamente y saliendo de la casa, recogiéndola Olegario a la entrada de las Navas despeinada y con mal aspecto, llevándola a su domicilio, no sin antes decirle que habían abusado de ella.

Consecuencia de los hechos, Aurelia presentó lesiones consistentes en erosión en rodilla izquierda con mínimo hematoma y eritemas leves en ambas muñecas a nivel anterior, además de trastorno por estrés postraumático.

Segundo.- La sentencia estimó que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de agresión sexual por el que se formulaba acusación, de tal suerte que en base a los razonamientos y fundamentos que sobre la apreciación de la prueba practicada realizaba se procedió a dictar el siguiente FALLO QUE DEBEMOS ABSOVER Y ABSOLVEMOS a Ismael del delito contra la libertad sexual del que venía acusado. Con declaración de oficio de las costas.

Tercero.- Contra la anterior sentencia por la representación legal de la acusación particular ostentada por Aurelia se interpuso recurso de apelación con base a una serie de alegaciones centradas en la errónea valoración de la prueba practicada en el juicio solicitando se dictara Sentencia condenatoria estimando que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual (con acceso carnal) de los artículos 178 y 179 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado; y procedía imponer al mismo la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. Así mismo, de conformidad con el art. 57 del Código Penal, se interesó que se imponga al procesado una prohibición de aproximarse a Aurelia a distancia inferior a 300 metros, de su domicilio, centro de estudio o trabajo, así como cualquier otro que ella frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante catorce años. Conforme al art. 192.1 del Código Penal, se impondrá al procesado una medida de libertad vigilada durante 9 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. El acusado indemnizará a Aurelia en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000'00 €) en concepto de responsabilidad civil, incrementados en el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y todo ello con imposición de costas en ambas instancias.

Cuarto.- Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada que lo impugnaron solicitando sentencia desestimatoria; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 22 de Octubre a las 9,30 horas; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso y del acusado y apelado, así como del Ministerio Fiscal que lo hicieron oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Fundamentos

Primero.- Como es sabido una de las novedades fundamentales de la reforma introducida en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, es la configuración de un nuevo recurso de apelación o segunda instancia penal contra las Sentencias y otras resoluciones de las Audiencias Provinciales que viene suplir así la fundamental laguna de nuestro proceso penal en lo que se refiere a esta garantía o derecho fundamental del proceso penal reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior; siendo una de las cuestiones más importantes de la segunda instancia penal el ámbito de la misma en lo que concierne a las posibilidades y alcance de revisión y valoración de la prueba de la primera instancia, máxime cuando en el proceso penal por exigencias indeclinables del derecho fundamental a un proceso justo rige la regla de la primacía de la valoración de las pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio bajo las garantías de la inmediación y sobre todo la necesidad de verificar el juicio siempre en contradicción y con audiencia del propio acusado.

De ahí que ya al generalizar esa segunda instancia aproveche la Ley la oportunidad - como señala la Exposición de Motivos - de 'completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.

Por ello en relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en la modificación introducida en la regulación del recurso de apelación en el ámbito del Procedimiento Abreviado que será la aplicable para la segunda instancia penal contra las sentencias de las Audiencias Provinciales ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, por un lado, el artículo 792 de la LECRIM en su punto 2 declara que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.' Y añade que 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por su parte el artículo 790 punto 2 párrafo tercero de dicha Ley concreta los supuestos en los que podrá verificarse la revisión del error facti en el siguiente sentido: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' La modificación e introducción de esta previsión viene a dar rango legal a la doctrina sentada por el TC en cuanto a la necesidad de respetar también en segunda instancia los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba ya que dichos principios forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, a los que nos hemos referido anteriormente, doctrina afirmada por el Pleno del Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre.

También como recuerda el Pleno del Tribunal en la STC 200/2002, de 28 de octubre tiene su origen en las exigencias que se derivan de la doctrina fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59) con arreglo a la cual, cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

Entre las resoluciones más recientes del Tribunal Constitucional, el auto de 20 de febrero de 2017 hace referencia a la consolidada doctrina que, sobre la base evolutiva de la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fija las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en segunda instancia para resultar conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE.

Esta doctrina, cuyo origen se sitúa en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11, se completa y reitera en muchas otras (entre las últimas, SSTC 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7 ; 105/2016, de 6 de junio, FJ 5 ; 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5 ; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7 ; 157/2013, de 23 de septiembre , FJ 5 ; 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9 ; 126/2012, de 18 de junio , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 3). De acuerdo a ella, se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Entre esas sentencias del Tribunal Constitucional la nº 191/2014, precisa que la doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina - se ha afirmado - que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En resumen, de acuerdo con la nueva regulación: A) No es posible la revocación de la sentencia absolutoria ni la revocación de la sentencia condenatoria para lograr su agravación sobre la base del error en la apreciación de la prueba, B) Únicamente cabe la nulidad de dichas sentencias por los siguientes motivos: - la ausencia o insuficiencia de la motivación fáctica, - la falta de racionalidad de la misma (arbitrariedad); - el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, - la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y - la falta de consideración sobre alguna o algunas pruebas cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada Segundo.- Expuesto lo anterior, como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular en la primera instancia no precisa o menciona el amparo del motivo alegado, pero de su exposición se desprende que se basa precisamente en reprochar a la sentencia dictada un error de hecho en la valoración de la prueba; razón por la cual en ningún caso podría ser admitida la pretensión que se sustenta de sentencia condenatoria por el delito de agresión sexual que contenía en sus conclusiones definitivas, y únicamente podría examinarse si concurre alguno de los supuestos en que la nueva regulación autoriza respecto de las sentencias absolutorias la declaración de nulidad de conformidad con el artículo 790 2 párrafo tercero de la LECRIM, todo ello con referencia a la motivación consignada en la apelada.

Los motivos recogidos en dicho precepto se relacionan con la inexistencia o insuficiencia de la motivación respecto de la actividad probatoria, o con la arbitrariedad o la vulneración de las reglas o máximas básicas de valoración de la prueba, o la omisión de valoración del resultado de la actividad probatoria, o por haber declarado de manera improcedente la nulidad de determinados medios probatorios.

En definitiva con una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la motivación de la sentencia penal en este caso absolutoria.

No obstante, cuando se examina la lesión de este derecho fundamental en lo que concierne a la valoración de la prueba en el caso de las sentencias absolutorias, es preciso recordar con la STS nº 141/2015, de 3 de y también la 363/2017, de 19-5, siguiendo las directrices de la STC 169/2004, de 6 de octubre que el canon de motivación es menos riguroso al no estar en juego otros derechos fundamentales - derecho a la libertad y el de presunción de inocencia ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, las exigencias de motivación no se satisfacen con una genérica remisión a toda la prueba practicada o a determinada prueba; así mismo, la motivación no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba (STS 9.3/2018, de 23-2), y si bien, STS 32/2000 , no resulta exigible un examen exhaustivo del cuadro probatorio, sí que ( STS núm. 545/2010, de 15 de junio , citada por la STS núm. 62/2013, de 29 de enero , y mantenida en las SSTS núm. 561/2012, de 3 de julio , y 480/2012, de 29 de mayo ) toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, dando en su caso una explicación para su rechazo ( SSTC 148/2009 y 187/2006 ) de suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en un análisis parcial de la prueba, valorando únicamente la de cargo o la de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , siendo dicha exigencia de vocación valorativa de toda la prueba que es predicable de todo enjuiciamiento, sea cual sea la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, dado el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes.

También advierte la STS 141/2015, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de 'presunción de inocencia invertida', que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De modo que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia de una parte acusadora que postule su particular valoración de las pruebas.

En consecuencia, las sentencias absolutorias, como indica la STS 141/2015 , se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida siempre, debiendo dar cuenta de las razones de su decisión ( STC 115/2006, de 24 de abril ), lo que conlleva, que la doctrina jurisprudencial reconozca a las acusaciones la invocación del citado derecho a la tutela judicial efectiva cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtenga respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien pueda considerarse irrazonable, y en su caso, arbitraria, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero , STS 743/2017, de 16-11 ).

En resumen, resulta necesario distinguir claramente los casos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como 'presunción de inocencia invertida', es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

Tercero.- Sentadas las consideraciones anteriores, el examen de las alegaciones del recurso interpuesto mantenido sustancialmente en el acto de la vista en contraste con la cuidada, extensa, completa e incluso exhaustiva motivación de las pruebas practicada en la sentencia apelada permite concluir de manera meridiana que no concurre ninguno de los vicios de la motivación que llevaría a la nulidad de la misma conforme a lo previsto en el nuevo régimen de la apelación.

Ante todo, no es posible sostener que estemos ante un caso de ausencia de motivación; a la vista está que la motivación es más que suficiente, y tampoco se puede hablar de que la sentencia haya dejado de examinar el contenido de cargo de ninguna de las pruebas, sino que las valora todas de forma pormenorizada y meticulosa, girando su análisis precisamente sobre los parámetros o presupuestos sobre los cuales se puede construir el valor probatorio de cargo de la declaración de la víctima, prueba fundamental en este tipo de delitos contra la libertad sexual en la mayoría de las ocasiones, siendo esta una de ellas. Y ello sin omitir el análisis racional del resto de los medios probatorios practicados en el juicio: por eso todos los testigos merecen una consideración, así como los informes de tipo psicológico, no limitándose la sentencia a una consideración neutral de cada medio probatorio sino que se razona sobre el resultado de su valor a la vista de su correlato más lógico en contraste con juicios o consideraciones absolutamente de sentido común, acordes a las máximas de experiencia normalmente aceptadas poniendo las pruebas en relación unas con otras.

Tampoco puede hablarse de irracionalidad o arbitrariedad; basta un examen de los extensos razonamientos de la sentencia para percatarnos de que los mismos además de bien construidos y explicitados, son comprensibles incluso en términos de una persona media, accesibles y perfectamente construidos, pero sin merma de su rigor técnico.

Por otra parte, no se excluyó ninguna prueba que fuera pertinente y cuyo posible sentido incriminatorio hubiera dejado de valorarse.

Con lo que únicamente quedaría como posible motivo en que descansar el error de hecho en la valoración de la prueba, reconducible por la vía elegida el de la contravención por la sentencia de las reglas o máximas de la experiencia.

Ahora bien, en primer lugar para que pudiera considerarse tal contravención debería identificarse de manera clara el vicio y ser palmario, sin que pueda cobijarse en esta vía una mera discrepancia con el sentido que proceda dar a una u otra prueba tomando el sentido de la misma o del medio probatorio practicado de manera aislada sin consideración a las demás pruebas, cuando lo que ocurre usualmente es que el relato de hecho declarado probado ha sido obtenido mediante un análisis en conjunto de todos los medios de prueba.

Pues bien, en el presente caso la parte apelante no identifica la infracción supuestamente cometida sino que se limita a una exposición parcial de conclusiones que a su juicio deberían extraerse sobre determinados medios de prueba y su impugnación se traduce en una mera discrepancia con el juicio neutral e imparcial del Tribunal de instancia sobre los extremos fácticos fundamentales acaecidos.

Llama mucho la atención que la propia parte apelante reconozca expresamente la calidad y motivación de la sentencia que considera según dijo literalmente en el acto de la vista 'técnicamente impecable', y también llama la atención que se reconozca explícitamente tanto en las alegaciones del recurso como en el informe de la vista que si atendemos a la declaración de la víctima, parte acusadora apelante, no habría lugar a un fallo condenatorio, con lo que se admite claramente el insuficiente valor de cargo de la fundamental prueba en este tipo de delitos contra la libertad sexual, máxime cuando de lo que se duda al final como señala la sentencia apelada es de que las relaciones sexuales que admite que se produjeron con el procesado acusado y absuelto fueran mantenidas en contra de la voluntad de la hoy apelante.

Por tanto, si como ella admite, su declaración en el acto del juicio poco valor como prueba de cargo puede tener habida cuenta las circunstancias en que se prestó en medio de una gran confusión, nerviosismo, y estado de agitación que hubo de conducir a que tuviera que interrumpirse, es evidente que difícilmente pueda reprocharse a la sentencia apelada alguno de los graves vicios que sobre la motivación de la misma en cuanto a la actividad probatoria sustentaría su arbitrariedad o irracionalidad.

En efecto, la sentencia apelada, recuerda los requisitos fijados por la jurisprudencia respecto a la apreciación como prueba de cargo de declaración la víctima, a saber: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales y la inexistencia de móviles espurios; B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos (corroboraciones periféricas) C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Y procede a un análisis meticuloso de la precitada declaración que no se evidencia en absoluto contrario a la lógica ni a las máximas de experiencia. Poniéndolo en relación con las demás pruebas y llegando a conclusiones que quiebran los tres presupuestos de los que debe estar rodeada para tener potencia o valor como prueba de cargo.

Cuarto.- Dicho lo anterior tampoco podemos compartir las discrepancias fácticas que se objetan en el recurso.

Ante todo, la recurrente trata de que prevalezca su versión sobre el momento temporal en que se produjo la agresión sexual de que acusa al procesado, sobre la base del examen de las llamadas y mensajes de tipo instantáneo whatsapp cruzados entre su madre y ella, señalando que el momento en que se produce el ataque sexual contra su voluntad es posterior al momento en que sus primas y amigos que las acompañaban dejan la casa a la que se habían desplazado desde la noche de fiesta, dejando solos a la víctima y al acusado, esto es, cuando los acompañantes se encuentran ya fuera en la calle.

Por otro lado, partiendo de ese momento temporal invoca dos pruebas que vendrían a corroborar su versión y testimonio de manera indiciaria: por un lado, los daños de naturaleza psicológica que incluso viene a admitir la sentencia apelada al hacer referencia a los 'informes psicológicos' en los que se observa la presencia de sintomatología anímica significativa, del tipo de temor, ansiedad, dificultades en sus relaciones personales etc.' en cuanto estos síntomas se consideran 'compatibles con la vivencia de los hechos denunciados' y permiten hablar de un 'daño psicológico consecuencia de la experiencia vivida' o ' secuelas psicológicas' Informe psicológico que fue ratificado en el acto del juicio pero cuyo valor probatorio descarta la sentencia con consideraciones que no comparte sobre la posibilidad de que esa sintomatología pueda obedecer a otro tipo de sentimientos en el sentido de que surgieran aunque que lo acaeció esa no fuera a la fuerza sino 'una relación sexual consentida de la que luego se pudo arrepentir al ser conocida por su novio o por otro motivo'.

La parte apelante discrepa de esta apreciación mostrando su desacuerdo o sorpresa.

Por otro lado, esgrime como elemento corroborador de entidad el testimonio de Olegario , como la primera persona que vio a la víctima después de que se produjeran los hechos denunciados, al describir el aspecto y la situación que presentaba en el momento de recogerla en la casa de la pedanía de la Nava de Campana donde se habían desplazado tras la noche de fiesta en la localidad de Hellín, ' con un ataque de nervios... mala apariencia, despeinada , sucia, con olor a alcohol, con el pelo alborotado y una mancha en el cuello... ' y que ' le dijo que habían abusado de ella' Considera en sus alegaciones el apelante que '...si el acto sexual hubiera sido producido con la avenencia y el consentimiento ... el aspecto de ella no hubiera sido el que se veía'. De manera que a su juicio relacionando esto con la sintomatología psicológica mencionada estima que existe prueba suficiente para fundamentar un resultado incriminatorio.

Un resultado incriminatorio que no desmentirían según su opinión las otras pruebas testificales, concretamente de sus primas y amigos que la acompañaban, no sólo porque su valor se debe tamizar tomando en consideración que tenían una 'relación más amistosa con el acusado que con mi defendida'. Y a tenor de las contradicciones de sus declaraciones pero sobre todo insistiendo en que existe un espacio temporal en el que ellos no estaban presentes, durante el que a su juicio tuvo lugar la agresión sexual llevada a cabo contra su voluntad.

Por otro lado, entiende que no se puede rechazar la existencia de la agresión en atención a que había accedido a pasar voluntariamente al dormitorio de aquella casa en que se produjeron los hechos, y que también hubiera admitido caricias y besos pero rechazando que después la relación sexual se produjera con su consentimiento, afirmando que se produjo contra su voluntad en el momento en que se quedaron solos.

Invocando como elemento indiciario de un comportamiento delictivo por parte del acusado el hecho de que la hubiera dejado sola en la casa a varios kilómetros de distancia de la ciudad, al punto de que tuvo que llamar a su amigo - Olegario - para que fuera a recogerla.

Discrepando también de los motivos espurios que se invocan en la fundamentación de la sentencia, en la que se relaciona su manifestación con un posible modo de encubrir u ocultar una relación sexual consentida tanto a su madre, enfadada y preocupada por su tardanza en regresar a su casa, que se produce ampliamente después del mediodía tras estar toda la noche fuera, como a su novio que se había interesado también por donde se encontraba.

Afirma el apelante que si el motivo fundamental de la denuncia fue evitar la bronca de su madre, no tienen sentido alguno que se dejase agredir verbalmente por parte de su progenitora antes de manifestarle los hechos acaecidos.

Quinto.- Esta Sala no puede admitir semejante impugnación porque no constituye más que un análisis parcial e interesado de algunos aspectos del resultado de determinadas pruebas, una mera discrepancia con la valoración de esos extremos que en modo alguno integra una vulneración de las máximas o reglas de experiencia.

La Sala se remite íntegramente a la extensa como decimos y exhaustiva motivación de la sentencia pues toda ella en su conjunto constituye un sustento lógico muy sólido de las conclusiones fácticas que ponen en duda la concurrencia del elemento de la fuerza o intimidación en la relación sexual ocurrida o lo que es lo mismo de que se produjera contra la voluntad de la hoy apelante.

Como hemos dicho se centran en aspectos parciales de determinados medios de prueba que son apreciados de un modo distinto pero en virtud de juicios que no desvirtúan las conclusiones lógicas de la sentencia impugnada.

Por ello, y para rebatirlos uno a uno, haremos unas consideraciones particulares.

En cuanto al momento espacio temporal en que supuestamente se sitúa la agresión sexual la conclusión de la sentencia apelada no es ilógica ni irracional.

En efecto, frente a la tesis de la acusación de que el ataque o agresión sexual había tenido lugar cuando aquella y el acusado se quedaron solos y se marcharon los demás acompañantes, y los gemidos que escucharon anteriormente no derivarían de una relación sexual consentida entre los dos, sino que fueron producto de juegos sexuales previos consentidos ocurridos antes de que se produjera la negativa de aquella, la sentencia pone en duda esta versión o hipótesis por varios motivos que sintetizamos: la apelante, precisó en sus primeras declaraciones la hora de la agresión, en torno a las 11,00 horas, por tanto, en un momento coetáneo con la estancia de los amigos en la casa donde tienen lugar los hechos y coincidente con los sonidos propios de una relación sexual placentera y consentida, y posteriormente porque en sus declaraciones sumariales y judiciales como indica la sentencia no se concreta con precisión cuando ocurre dicha agresión, si en los momentos en que se encontraba con sus amigos, o luego, siendo completamente lógica la conclusión que permite dudar de la que la agresión tuvo lugar al quedarse sola, pues como dice la Sentencia apelada tras un examen pormenorizado de las declaraciones de ella y los acompañantes así como de las horas de los mensajes cruzados 'resulta difícil datar los hechos después de que se marcharan sus primas y Teodoro '. Y así mismo considera '... insólito que los juegos y caricias previos a una relación sexual duraran más de una hora y sobre todo que en éstos se emitieran sonidos de placer, y después de todo ello se negara la denunciante a tenerlas....' Y sobre todo '... que la víctima no lo refiere así, que consintiera en un principio, que hubiera un juego sexual consentido y placentero y después la forzara para penetrarla....' Como señala la Sentencia, ella en ningún momento refiere '..haber consentido besos o algún tipo de tocamiento, menos haber llegado a emitir gemidos de placer, y es más dice que no pidió auxilio porque estaba afónica, pero ello ha resultado que no es cierto porque si pudo llamar a su prima Delia para que fuera a ponerle un mensaje a su madre, mucho más hubiera podido para pedir auxilio ante la gravedad de los hechos' Este tipo de razonamientos son lógicos y en modo alguno absurdos siendo perfectamente compatibles con una apreciación conforme a derecho y a las máximas de experiencia usualmente aceptadas.

Por otro lado, en cuanto al valor probatorio de los dos indicios que a juicio de la apelante vendrían a corroborar la versión incriminatoria, es de resaltar varias consideraciones.

En primer lugar, los informes de tipo psicológico pueden ser interpretados de forma compatible con la versión de la parte apelante, pero tampoco resulta contrario a la experiencia ni a absurdo pensar como hace la sentencia apelada que la sintomatología apreciada por la psicóloga que depuso en el juicio y emitió los informes expresados pudiera ser compatible con un sentimiento de culpa o arrepentimiento, una vez valorado el alcance y consecuencias de su conducta, a la vista de las repercusiones que podría tener en su entorno familiar, tanto con la madre, muy enfadada con ella por haber pasado toda la noche fuera de casa y no haber atendido sus insistentes llamadas y mensajes para que regresara, como con su novio, que había ido a casa a preguntar por ella.

El que finalmente la sentencia apelada se decante por la duda de la credibilidad del testimonio de la víctima no es sólo por encontrar la anterior explicación tan lógica como la otra, sino porque en conjunto con las demás conclusiones probatorias pareció más plausible a la Sala sentenciadora, cuyo criterio no puede por ello considerarse contrario a derecho.

Por lo que respecta al testimonio de Olegario , esta Sala no puede por menos de señalar que se ha apreciado de manera parcial y sesgada por la parte apelante, pues si bien es verdad que muestra objetivamente un estado calamitoso de la denunciante cuando la recogió en la casa de las Navas de Campana (sucia, despeinada, con olor a alcohol) y que indicó que ella refirió haber sido víctima de un abuso sexual, no es menos verdad que como indica la sentencia de la Audiencia Provincial dicho testigo manifestó también ' que le costó creérselo' y que 'viendo el estado de ánimo que tenía no podría juzgar ni una cosa ni la otra'.

Y añadiendo 'que tenía mucho miedo, que su madre no paraba de llamarla, que era muy tarde'. Analizado en su conjunto el testimonio expuesto no es desdeñable ni ilógico que la Audiencia descartara tomarlo como elemento corroborador de la versión de la denunciante máxime a la vista del resto de las pruebas testificales cuya valoración - exhaustiva como hemos indicado - lleva a cabo la precitada sentencia y que se descartan por la apelante sin más con una superficial afirmación de una supuesta mayor amistad con el acusado y crítica de existencia de contradicciones que no son en modo alguno admisibles.

En efecto, la supuesta mayor amistad no tiene ningún apoyo ni sustento ni puede eludir la fundamental relación de parentesco y proximidad de la apelante con sus primas Elsa y Delia , sin que exista motivo para dudar de la credibilidad de su testimonio ni el de los chicos que las acompañaban ( Teodoro y Santos ) todos cuyos testimonios coinciden en lo nuclear y chocan con la versión y manifestaciones de la denunciante en aspectos fundamentales que afectan a la credibilidad y verosimilitud de su declaración.

Dichos testimonios son analizados de manera modélica por la sentencia apelada y puestos en relación con los extremos no coincidentes de la versión de la denunciante suponen una quiebra de dichas condiciones subjetivas, en definitiva, por entender como entiende esta Sala que no existen motivos para dudar de su credibilidad, en cuanto que no creyeron la violación, oyendo desde fuera de la habitación los gemidos de la denunciante, propios de una relación sexual consentida, que permiten dudar seriamente de que en este o en otro momento posterior se tornara forzada o en contra de su voluntad y mediante el empleo de fuerza o violencia, tal y como sostiene la acusación particular.

Nos remitimos al examen de estos testimonios y sus conclusiones.

Finalmente, el que el acusado no la acompañara a su casa y la recogiera su amigo en la casa donde se encontraba es un indicio de poco peso para desvirtuar las apreciaciones probatorias que realiza la sentencia, todas ellas coherentes, racionales y en términos de derecho y máximas de experiencia asumibles así como alejadas de cualquier atisbo de arbitrariedad con unos razonamientos que llevan a concluir que la declaración de la víctima no cumple con los parámetros de credibilidad exigibles y en consecuencia no es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y en todo caso hace surgir dudas muy graves que han de resolverse en aplicación del principio pro reo a favor del fallo absolutorio, lo que obliga a desestimar íntegramente el recurso de apelación.

Sexto.- A la vista de la escasa consistencia del recurso de apelación y en atención a la relevancia de la posición procesal del, acusado en la instancia, cabe apreciar motivos para una expresa condena en las costas procesales de esta segunda instancia, incluidas las de la parte apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Rouco Rodríguez;

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOVER Y ABSOLVEMOS a Ismael del delito contra la libertad sexual del que venía acusado. Con declaración de oficio de las costas.

Tercero.- Contra la anterior sentencia por la representación legal de la acusación particular ostentada por Aurelia se interpuso recurso de apelación con base a una serie de alegaciones centradas en la errónea valoración de la prueba practicada en el juicio solicitando se dictara Sentencia condenatoria estimando que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual (con acceso carnal) de los artículos 178 y 179 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado; y procedía imponer al mismo la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. Así mismo, de conformidad con el art. 57 del Código Penal, se interesó que se imponga al procesado una prohibición de aproximarse a Aurelia a distancia inferior a 300 metros, de su domicilio, centro de estudio o trabajo, así como cualquier otro que ella frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante catorce años. Conforme al art. 192.1 del Código Penal, se impondrá al procesado una medida de libertad vigilada durante 9 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. El acusado indemnizará a Aurelia en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000'00 €) en concepto de responsabilidad civil, incrementados en el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y todo ello con imposición de costas en ambas instancias.

Cuarto.- Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada que lo impugnaron solicitando sentencia desestimatoria; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 22 de Octubre a las 9,30 horas; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso y del acusado y apelado, así como del Ministerio Fiscal que lo hicieron oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Como es sabido una de las novedades fundamentales de la reforma introducida en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, es la configuración de un nuevo recurso de apelación o segunda instancia penal contra las Sentencias y otras resoluciones de las Audiencias Provinciales que viene suplir así la fundamental laguna de nuestro proceso penal en lo que se refiere a esta garantía o derecho fundamental del proceso penal reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior; siendo una de las cuestiones más importantes de la segunda instancia penal el ámbito de la misma en lo que concierne a las posibilidades y alcance de revisión y valoración de la prueba de la primera instancia, máxime cuando en el proceso penal por exigencias indeclinables del derecho fundamental a un proceso justo rige la regla de la primacía de la valoración de las pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio bajo las garantías de la inmediación y sobre todo la necesidad de verificar el juicio siempre en contradicción y con audiencia del propio acusado.

De ahí que ya al generalizar esa segunda instancia aproveche la Ley la oportunidad - como señala la Exposición de Motivos - de 'completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.

Por ello en relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en la modificación introducida en la regulación del recurso de apelación en el ámbito del Procedimiento Abreviado que será la aplicable para la segunda instancia penal contra las sentencias de las Audiencias Provinciales ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, por un lado, el artículo 792 de la LECRIM en su punto 2 declara que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.' Y añade que 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por su parte el artículo 790 punto 2 párrafo tercero de dicha Ley concreta los supuestos en los que podrá verificarse la revisión del error facti en el siguiente sentido: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' La modificación e introducción de esta previsión viene a dar rango legal a la doctrina sentada por el TC en cuanto a la necesidad de respetar también en segunda instancia los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba ya que dichos principios forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, a los que nos hemos referido anteriormente, doctrina afirmada por el Pleno del Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre.

También como recuerda el Pleno del Tribunal en la STC 200/2002, de 28 de octubre tiene su origen en las exigencias que se derivan de la doctrina fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59) con arreglo a la cual, cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

Entre las resoluciones más recientes del Tribunal Constitucional, el auto de 20 de febrero de 2017 hace referencia a la consolidada doctrina que, sobre la base evolutiva de la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fija las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en segunda instancia para resultar conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE.

Esta doctrina, cuyo origen se sitúa en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11, se completa y reitera en muchas otras (entre las últimas, SSTC 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7 ; 105/2016, de 6 de junio, FJ 5 ; 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5 ; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7 ; 157/2013, de 23 de septiembre , FJ 5 ; 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9 ; 126/2012, de 18 de junio , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 3). De acuerdo a ella, se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Entre esas sentencias del Tribunal Constitucional la nº 191/2014, precisa que la doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina - se ha afirmado - que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En resumen, de acuerdo con la nueva regulación: A) No es posible la revocación de la sentencia absolutoria ni la revocación de la sentencia condenatoria para lograr su agravación sobre la base del error en la apreciación de la prueba, B) Únicamente cabe la nulidad de dichas sentencias por los siguientes motivos: - la ausencia o insuficiencia de la motivación fáctica, - la falta de racionalidad de la misma (arbitrariedad); - el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, - la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y - la falta de consideración sobre alguna o algunas pruebas cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada Segundo.- Expuesto lo anterior, como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular en la primera instancia no precisa o menciona el amparo del motivo alegado, pero de su exposición se desprende que se basa precisamente en reprochar a la sentencia dictada un error de hecho en la valoración de la prueba; razón por la cual en ningún caso podría ser admitida la pretensión que se sustenta de sentencia condenatoria por el delito de agresión sexual que contenía en sus conclusiones definitivas, y únicamente podría examinarse si concurre alguno de los supuestos en que la nueva regulación autoriza respecto de las sentencias absolutorias la declaración de nulidad de conformidad con el artículo 790 2 párrafo tercero de la LECRIM, todo ello con referencia a la motivación consignada en la apelada.

Los motivos recogidos en dicho precepto se relacionan con la inexistencia o insuficiencia de la motivación respecto de la actividad probatoria, o con la arbitrariedad o la vulneración de las reglas o máximas básicas de valoración de la prueba, o la omisión de valoración del resultado de la actividad probatoria, o por haber declarado de manera improcedente la nulidad de determinados medios probatorios.

En definitiva con una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la motivación de la sentencia penal en este caso absolutoria.

No obstante, cuando se examina la lesión de este derecho fundamental en lo que concierne a la valoración de la prueba en el caso de las sentencias absolutorias, es preciso recordar con la STS nº 141/2015, de 3 de y también la 363/2017, de 19-5, siguiendo las directrices de la STC 169/2004, de 6 de octubre que el canon de motivación es menos riguroso al no estar en juego otros derechos fundamentales - derecho a la libertad y el de presunción de inocencia ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, las exigencias de motivación no se satisfacen con una genérica remisión a toda la prueba practicada o a determinada prueba; así mismo, la motivación no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba (STS 9.3/2018, de 23-2), y si bien, STS 32/2000 , no resulta exigible un examen exhaustivo del cuadro probatorio, sí que ( STS núm. 545/2010, de 15 de junio , citada por la STS núm. 62/2013, de 29 de enero , y mantenida en las SSTS núm. 561/2012, de 3 de julio , y 480/2012, de 29 de mayo ) toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, dando en su caso una explicación para su rechazo ( SSTC 148/2009 y 187/2006 ) de suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en un análisis parcial de la prueba, valorando únicamente la de cargo o la de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , siendo dicha exigencia de vocación valorativa de toda la prueba que es predicable de todo enjuiciamiento, sea cual sea la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, dado el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes.

También advierte la STS 141/2015, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de 'presunción de inocencia invertida', que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De modo que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia de una parte acusadora que postule su particular valoración de las pruebas.

En consecuencia, las sentencias absolutorias, como indica la STS 141/2015 , se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida siempre, debiendo dar cuenta de las razones de su decisión ( STC 115/2006, de 24 de abril ), lo que conlleva, que la doctrina jurisprudencial reconozca a las acusaciones la invocación del citado derecho a la tutela judicial efectiva cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtenga respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien pueda considerarse irrazonable, y en su caso, arbitraria, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero , STS 743/2017, de 16-11 ).

En resumen, resulta necesario distinguir claramente los casos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como 'presunción de inocencia invertida', es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

Tercero.- Sentadas las consideraciones anteriores, el examen de las alegaciones del recurso interpuesto mantenido sustancialmente en el acto de la vista en contraste con la cuidada, extensa, completa e incluso exhaustiva motivación de las pruebas practicada en la sentencia apelada permite concluir de manera meridiana que no concurre ninguno de los vicios de la motivación que llevaría a la nulidad de la misma conforme a lo previsto en el nuevo régimen de la apelación.

Ante todo, no es posible sostener que estemos ante un caso de ausencia de motivación; a la vista está que la motivación es más que suficiente, y tampoco se puede hablar de que la sentencia haya dejado de examinar el contenido de cargo de ninguna de las pruebas, sino que las valora todas de forma pormenorizada y meticulosa, girando su análisis precisamente sobre los parámetros o presupuestos sobre los cuales se puede construir el valor probatorio de cargo de la declaración de la víctima, prueba fundamental en este tipo de delitos contra la libertad sexual en la mayoría de las ocasiones, siendo esta una de ellas. Y ello sin omitir el análisis racional del resto de los medios probatorios practicados en el juicio: por eso todos los testigos merecen una consideración, así como los informes de tipo psicológico, no limitándose la sentencia a una consideración neutral de cada medio probatorio sino que se razona sobre el resultado de su valor a la vista de su correlato más lógico en contraste con juicios o consideraciones absolutamente de sentido común, acordes a las máximas de experiencia normalmente aceptadas poniendo las pruebas en relación unas con otras.

Tampoco puede hablarse de irracionalidad o arbitrariedad; basta un examen de los extensos razonamientos de la sentencia para percatarnos de que los mismos además de bien construidos y explicitados, son comprensibles incluso en términos de una persona media, accesibles y perfectamente construidos, pero sin merma de su rigor técnico.

Por otra parte, no se excluyó ninguna prueba que fuera pertinente y cuyo posible sentido incriminatorio hubiera dejado de valorarse.

Con lo que únicamente quedaría como posible motivo en que descansar el error de hecho en la valoración de la prueba, reconducible por la vía elegida el de la contravención por la sentencia de las reglas o máximas de la experiencia.

Ahora bien, en primer lugar para que pudiera considerarse tal contravención debería identificarse de manera clara el vicio y ser palmario, sin que pueda cobijarse en esta vía una mera discrepancia con el sentido que proceda dar a una u otra prueba tomando el sentido de la misma o del medio probatorio practicado de manera aislada sin consideración a las demás pruebas, cuando lo que ocurre usualmente es que el relato de hecho declarado probado ha sido obtenido mediante un análisis en conjunto de todos los medios de prueba.

Pues bien, en el presente caso la parte apelante no identifica la infracción supuestamente cometida sino que se limita a una exposición parcial de conclusiones que a su juicio deberían extraerse sobre determinados medios de prueba y su impugnación se traduce en una mera discrepancia con el juicio neutral e imparcial del Tribunal de instancia sobre los extremos fácticos fundamentales acaecidos.

Llama mucho la atención que la propia parte apelante reconozca expresamente la calidad y motivación de la sentencia que considera según dijo literalmente en el acto de la vista 'técnicamente impecable', y también llama la atención que se reconozca explícitamente tanto en las alegaciones del recurso como en el informe de la vista que si atendemos a la declaración de la víctima, parte acusadora apelante, no habría lugar a un fallo condenatorio, con lo que se admite claramente el insuficiente valor de cargo de la fundamental prueba en este tipo de delitos contra la libertad sexual, máxime cuando de lo que se duda al final como señala la sentencia apelada es de que las relaciones sexuales que admite que se produjeron con el procesado acusado y absuelto fueran mantenidas en contra de la voluntad de la hoy apelante.

Por tanto, si como ella admite, su declaración en el acto del juicio poco valor como prueba de cargo puede tener habida cuenta las circunstancias en que se prestó en medio de una gran confusión, nerviosismo, y estado de agitación que hubo de conducir a que tuviera que interrumpirse, es evidente que difícilmente pueda reprocharse a la sentencia apelada alguno de los graves vicios que sobre la motivación de la misma en cuanto a la actividad probatoria sustentaría su arbitrariedad o irracionalidad.

En efecto, la sentencia apelada, recuerda los requisitos fijados por la jurisprudencia respecto a la apreciación como prueba de cargo de declaración la víctima, a saber: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales y la inexistencia de móviles espurios; B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos (corroboraciones periféricas) C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Y procede a un análisis meticuloso de la precitada declaración que no se evidencia en absoluto contrario a la lógica ni a las máximas de experiencia. Poniéndolo en relación con las demás pruebas y llegando a conclusiones que quiebran los tres presupuestos de los que debe estar rodeada para tener potencia o valor como prueba de cargo.

Cuarto.- Dicho lo anterior tampoco podemos compartir las discrepancias fácticas que se objetan en el recurso.

Ante todo, la recurrente trata de que prevalezca su versión sobre el momento temporal en que se produjo la agresión sexual de que acusa al procesado, sobre la base del examen de las llamadas y mensajes de tipo instantáneo whatsapp cruzados entre su madre y ella, señalando que el momento en que se produce el ataque sexual contra su voluntad es posterior al momento en que sus primas y amigos que las acompañaban dejan la casa a la que se habían desplazado desde la noche de fiesta, dejando solos a la víctima y al acusado, esto es, cuando los acompañantes se encuentran ya fuera en la calle.

Por otro lado, partiendo de ese momento temporal invoca dos pruebas que vendrían a corroborar su versión y testimonio de manera indiciaria: por un lado, los daños de naturaleza psicológica que incluso viene a admitir la sentencia apelada al hacer referencia a los 'informes psicológicos' en los que se observa la presencia de sintomatología anímica significativa, del tipo de temor, ansiedad, dificultades en sus relaciones personales etc.' en cuanto estos síntomas se consideran 'compatibles con la vivencia de los hechos denunciados' y permiten hablar de un 'daño psicológico consecuencia de la experiencia vivida' o ' secuelas psicológicas' Informe psicológico que fue ratificado en el acto del juicio pero cuyo valor probatorio descarta la sentencia con consideraciones que no comparte sobre la posibilidad de que esa sintomatología pueda obedecer a otro tipo de sentimientos en el sentido de que surgieran aunque que lo acaeció esa no fuera a la fuerza sino 'una relación sexual consentida de la que luego se pudo arrepentir al ser conocida por su novio o por otro motivo'.

La parte apelante discrepa de esta apreciación mostrando su desacuerdo o sorpresa.

Por otro lado, esgrime como elemento corroborador de entidad el testimonio de Olegario , como la primera persona que vio a la víctima después de que se produjeran los hechos denunciados, al describir el aspecto y la situación que presentaba en el momento de recogerla en la casa de la pedanía de la Nava de Campana donde se habían desplazado tras la noche de fiesta en la localidad de Hellín, ' con un ataque de nervios... mala apariencia, despeinada , sucia, con olor a alcohol, con el pelo alborotado y una mancha en el cuello... ' y que ' le dijo que habían abusado de ella' Considera en sus alegaciones el apelante que '...si el acto sexual hubiera sido producido con la avenencia y el consentimiento ... el aspecto de ella no hubiera sido el que se veía'. De manera que a su juicio relacionando esto con la sintomatología psicológica mencionada estima que existe prueba suficiente para fundamentar un resultado incriminatorio.

Un resultado incriminatorio que no desmentirían según su opinión las otras pruebas testificales, concretamente de sus primas y amigos que la acompañaban, no sólo porque su valor se debe tamizar tomando en consideración que tenían una 'relación más amistosa con el acusado que con mi defendida'. Y a tenor de las contradicciones de sus declaraciones pero sobre todo insistiendo en que existe un espacio temporal en el que ellos no estaban presentes, durante el que a su juicio tuvo lugar la agresión sexual llevada a cabo contra su voluntad.

Por otro lado, entiende que no se puede rechazar la existencia de la agresión en atención a que había accedido a pasar voluntariamente al dormitorio de aquella casa en que se produjeron los hechos, y que también hubiera admitido caricias y besos pero rechazando que después la relación sexual se produjera con su consentimiento, afirmando que se produjo contra su voluntad en el momento en que se quedaron solos.

Invocando como elemento indiciario de un comportamiento delictivo por parte del acusado el hecho de que la hubiera dejado sola en la casa a varios kilómetros de distancia de la ciudad, al punto de que tuvo que llamar a su amigo - Olegario - para que fuera a recogerla.

Discrepando también de los motivos espurios que se invocan en la fundamentación de la sentencia, en la que se relaciona su manifestación con un posible modo de encubrir u ocultar una relación sexual consentida tanto a su madre, enfadada y preocupada por su tardanza en regresar a su casa, que se produce ampliamente después del mediodía tras estar toda la noche fuera, como a su novio que se había interesado también por donde se encontraba.

Afirma el apelante que si el motivo fundamental de la denuncia fue evitar la bronca de su madre, no tienen sentido alguno que se dejase agredir verbalmente por parte de su progenitora antes de manifestarle los hechos acaecidos.

Quinto.- Esta Sala no puede admitir semejante impugnación porque no constituye más que un análisis parcial e interesado de algunos aspectos del resultado de determinadas pruebas, una mera discrepancia con la valoración de esos extremos que en modo alguno integra una vulneración de las máximas o reglas de experiencia.

La Sala se remite íntegramente a la extensa como decimos y exhaustiva motivación de la sentencia pues toda ella en su conjunto constituye un sustento lógico muy sólido de las conclusiones fácticas que ponen en duda la concurrencia del elemento de la fuerza o intimidación en la relación sexual ocurrida o lo que es lo mismo de que se produjera contra la voluntad de la hoy apelante.

Como hemos dicho se centran en aspectos parciales de determinados medios de prueba que son apreciados de un modo distinto pero en virtud de juicios que no desvirtúan las conclusiones lógicas de la sentencia impugnada.

Por ello, y para rebatirlos uno a uno, haremos unas consideraciones particulares.

En cuanto al momento espacio temporal en que supuestamente se sitúa la agresión sexual la conclusión de la sentencia apelada no es ilógica ni irracional.

En efecto, frente a la tesis de la acusación de que el ataque o agresión sexual había tenido lugar cuando aquella y el acusado se quedaron solos y se marcharon los demás acompañantes, y los gemidos que escucharon anteriormente no derivarían de una relación sexual consentida entre los dos, sino que fueron producto de juegos sexuales previos consentidos ocurridos antes de que se produjera la negativa de aquella, la sentencia pone en duda esta versión o hipótesis por varios motivos que sintetizamos: la apelante, precisó en sus primeras declaraciones la hora de la agresión, en torno a las 11,00 horas, por tanto, en un momento coetáneo con la estancia de los amigos en la casa donde tienen lugar los hechos y coincidente con los sonidos propios de una relación sexual placentera y consentida, y posteriormente porque en sus declaraciones sumariales y judiciales como indica la sentencia no se concreta con precisión cuando ocurre dicha agresión, si en los momentos en que se encontraba con sus amigos, o luego, siendo completamente lógica la conclusión que permite dudar de la que la agresión tuvo lugar al quedarse sola, pues como dice la Sentencia apelada tras un examen pormenorizado de las declaraciones de ella y los acompañantes así como de las horas de los mensajes cruzados 'resulta difícil datar los hechos después de que se marcharan sus primas y Teodoro '. Y así mismo considera '... insólito que los juegos y caricias previos a una relación sexual duraran más de una hora y sobre todo que en éstos se emitieran sonidos de placer, y después de todo ello se negara la denunciante a tenerlas....' Y sobre todo '... que la víctima no lo refiere así, que consintiera en un principio, que hubiera un juego sexual consentido y placentero y después la forzara para penetrarla....' Como señala la Sentencia, ella en ningún momento refiere '..haber consentido besos o algún tipo de tocamiento, menos haber llegado a emitir gemidos de placer, y es más dice que no pidió auxilio porque estaba afónica, pero ello ha resultado que no es cierto porque si pudo llamar a su prima Delia para que fuera a ponerle un mensaje a su madre, mucho más hubiera podido para pedir auxilio ante la gravedad de los hechos' Este tipo de razonamientos son lógicos y en modo alguno absurdos siendo perfectamente compatibles con una apreciación conforme a derecho y a las máximas de experiencia usualmente aceptadas.

Por otro lado, en cuanto al valor probatorio de los dos indicios que a juicio de la apelante vendrían a corroborar la versión incriminatoria, es de resaltar varias consideraciones.

En primer lugar, los informes de tipo psicológico pueden ser interpretados de forma compatible con la versión de la parte apelante, pero tampoco resulta contrario a la experiencia ni a absurdo pensar como hace la sentencia apelada que la sintomatología apreciada por la psicóloga que depuso en el juicio y emitió los informes expresados pudiera ser compatible con un sentimiento de culpa o arrepentimiento, una vez valorado el alcance y consecuencias de su conducta, a la vista de las repercusiones que podría tener en su entorno familiar, tanto con la madre, muy enfadada con ella por haber pasado toda la noche fuera de casa y no haber atendido sus insistentes llamadas y mensajes para que regresara, como con su novio, que había ido a casa a preguntar por ella.

El que finalmente la sentencia apelada se decante por la duda de la credibilidad del testimonio de la víctima no es sólo por encontrar la anterior explicación tan lógica como la otra, sino porque en conjunto con las demás conclusiones probatorias pareció más plausible a la Sala sentenciadora, cuyo criterio no puede por ello considerarse contrario a derecho.

Por lo que respecta al testimonio de Olegario , esta Sala no puede por menos de señalar que se ha apreciado de manera parcial y sesgada por la parte apelante, pues si bien es verdad que muestra objetivamente un estado calamitoso de la denunciante cuando la recogió en la casa de las Navas de Campana (sucia, despeinada, con olor a alcohol) y que indicó que ella refirió haber sido víctima de un abuso sexual, no es menos verdad que como indica la sentencia de la Audiencia Provincial dicho testigo manifestó también ' que le costó creérselo' y que 'viendo el estado de ánimo que tenía no podría juzgar ni una cosa ni la otra'.

Y añadiendo 'que tenía mucho miedo, que su madre no paraba de llamarla, que era muy tarde'. Analizado en su conjunto el testimonio expuesto no es desdeñable ni ilógico que la Audiencia descartara tomarlo como elemento corroborador de la versión de la denunciante máxime a la vista del resto de las pruebas testificales cuya valoración - exhaustiva como hemos indicado - lleva a cabo la precitada sentencia y que se descartan por la apelante sin más con una superficial afirmación de una supuesta mayor amistad con el acusado y crítica de existencia de contradicciones que no son en modo alguno admisibles.

En efecto, la supuesta mayor amistad no tiene ningún apoyo ni sustento ni puede eludir la fundamental relación de parentesco y proximidad de la apelante con sus primas Elsa y Delia , sin que exista motivo para dudar de la credibilidad de su testimonio ni el de los chicos que las acompañaban ( Teodoro y Santos ) todos cuyos testimonios coinciden en lo nuclear y chocan con la versión y manifestaciones de la denunciante en aspectos fundamentales que afectan a la credibilidad y verosimilitud de su declaración.

Dichos testimonios son analizados de manera modélica por la sentencia apelada y puestos en relación con los extremos no coincidentes de la versión de la denunciante suponen una quiebra de dichas condiciones subjetivas, en definitiva, por entender como entiende esta Sala que no existen motivos para dudar de su credibilidad, en cuanto que no creyeron la violación, oyendo desde fuera de la habitación los gemidos de la denunciante, propios de una relación sexual consentida, que permiten dudar seriamente de que en este o en otro momento posterior se tornara forzada o en contra de su voluntad y mediante el empleo de fuerza o violencia, tal y como sostiene la acusación particular.

Nos remitimos al examen de estos testimonios y sus conclusiones.

Finalmente, el que el acusado no la acompañara a su casa y la recogiera su amigo en la casa donde se encontraba es un indicio de poco peso para desvirtuar las apreciaciones probatorias que realiza la sentencia, todas ellas coherentes, racionales y en términos de derecho y máximas de experiencia asumibles así como alejadas de cualquier atisbo de arbitrariedad con unos razonamientos que llevan a concluir que la declaración de la víctima no cumple con los parámetros de credibilidad exigibles y en consecuencia no es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y en todo caso hace surgir dudas muy graves que han de resolverse en aplicación del principio pro reo a favor del fallo absolutorio, lo que obliga a desestimar íntegramente el recurso de apelación.

Sexto.- A la vista de la escasa consistencia del recurso de apelación y en atención a la relevancia de la posición procesal del, acusado en la instancia, cabe apreciar motivos para una expresa condena en las costas procesales de esta segunda instancia, incluidas las de la parte apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Rouco Rodríguez; FALLAMOS: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Con expresa condena de la parte apelante en las costas procesales de esta segunda instancia incluso de las de la parte apelada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen.