Sentencia Penal Nº 21/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 46250-43-2-2017-0008125
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000012/2018
Sección 1ª Audiencia Provincial de Valencia. Rollo 45/2017 .
Juzgado de Instrucción nº. 16 de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 384/2017
SENTENCIA Nº. 21/2018
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 3552/2017 de fecha 2 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
Primera, en el rollo de Sala núm. 45/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 384/2017, instruido
por el Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Victorio , acusado y condenado en la
instancia y actualmente en situación de prisión preventiva, representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Belén Oliva Moreno y defendido por la Letrada Doña. Alicia Andujar Durá, y como partes recurrida, y por
tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 45/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado número 384/2017 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, la Sentencia núm. 552/2017, de fecha 2 de noviembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Sobre las 19.30 horas del día 17 de febrero de 2017, el acusado Victorio mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública por tráfico de droga que causa grave daño a la salud, se encontraba en la calle Alquería de Giner de esta ciudad, en un momento dado vendió a Jose Pablo una bolita de heroína con un peso de 0,16 grs y riqueza del 18%, y dos bolitas de cocaína con un peso respectivamente de 0,23 grs y riqueza de 14% y con un peso de 0,24 grs y riqueza de 15,2%, esta conducta fue observada por los agentes de la policía nacional con carnets profesionales NUM000 , NUM001 y NUM002 , que se encontraban en dicha calle efectuando servicio de prevención del tráfico de estupefacientes, por lo que el agente NUM002 procedió a la detención del acusado, mientras que los otros dos agentes detuvieron al comprador. Cuando se procedió a su detención Victorio opuso fuerza ante el agente referido por lo que tuvo que ser auxiliado por el agente NUM001 que acudió en su ayuda, cayendo al suelo logrando el referido Victorio tragarse unas bolitas que ocultaba, causando al agente de policía nº NUM001 lesiones consistentes en contusión en rodilla derecha con escoriación superficial en la zona anterior de la rodilla y precisó tratamiento médico consistente en colocación de tubigrip compresivo durante tres días además de la correspondiente medicación analgésica tardando en curar 5 días, y al agente de policía NUM002 lesiones consistentes en esguince en la muñeca derecha y cervialgia postraumática requiriendo tratamiento médico consistente en vendaje compresivo en la muñeca collarín y suministros de antinflamatorios, aunque no dejó de trabajar, asimismo resultó con desperfectos la pantalla del teléfono móvil que portaba el agente NUM002 con un coste de 135€. Reclamando ambos agentes por las lesiones y daños sufridos.

El total de la droga incautada al acusado una vez deducida de su porcentaje y el valor medio del mercado tenía globalmente el valor de 50 €. Siéndole ocupado a Victorio 110 € producto de sus ventas.' Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: '
PRIMERO: CONDENAR a Victorio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delitocontra la salud pública , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 100 EUROS, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia CONDENAR a Victorio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de resistencia a Agentes de la Autoridad a la pena de TRES MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

CONDENAR a Victorio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones a la pena de TRES MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , y por un delito de lesiones leve a la pena de UN MES DE MULTA a razón de 3 euros cuota día, y al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado D.

Victorio se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo del artículo 790de la LECrim invocando como motivos: 1) La existencia de error en la apreciación de la prueba. Falta de prueba sobre la ilegalidad de las sustancias intervenidas.

2) Error en la valoración de la prueba. Infracción de ley por aplicación indebida del art. 368.1 del CP .

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de ley por inaplicación del art. 368.2 del CP .

4) Error en la apreciación e la prueba. Infracción de ley por indebida aplicación del art. 556.1 del CP .

5) Error en la apreciación de la prueba. Infracción de ley por indebida aplicación del art. 147.1 del CP .

En el referido recurso, solicitaba la revocación de la referida sentencia en el sentido de la absolución al recurrente de todos los delitos, y subsidiariamente, se le condenara como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.2 a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 100 euros, y/o de un delito de resistencia del art. 556.2 del CP a la pena de multa de un mes a razón de tres euros y/o de dos delitos de lesiones del art. 147.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa a razón de 3 euros.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO. - Por recibido y registrado con el nº 6/2018 en esta Sala el referido recurso de apelación, mediante Providencia de 11 de enero de 2018, se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero de 2018, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado, al estimarse que no resultaba necesaria la celebración de vista para formar una convicción fundada. Mediante el Auto de esta Sala de 12 de febrero de 2018 , se acordó además de la práctica de la prueba documental indicada en el anterior antecedente de hecho, no estimar necesario la solicitud de vista no solicitada tampoco por ninguna parte, manteniendo la fecha señalada para deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia nº 552/2017 de 2 de noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia, de un delito de resistencia del art. 556.1 de dicha norma , de un delito de lesiones del art. 147.1 y otro de lesiones leves del art. 147, todos ellos del Código Penal , por la parte condenada, con cita del artículo 790 de la LECrim , interpone recurso de apelación tendente a la revocación de la referida sentencia en el sentido de la absolución del mismo respecto de todos los delitos, y subsidiariamente, que se le condenara como autor de un delito contra la salud pública del art.

368.2 a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 100 euros, y/o de un delito de resistencia del art. 556.2 del CP a la pena de multa de un mes a razón de tres euros, y/o de dos delitos de lesiones del art.

147.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa a razón de 3 euros.

Los hechos traen causa de la venta y entrega por parte del recurrente de diversas bolitas conteniendo heroína y cocaína a una persona politoxicómana en cuyo momento intervinieron agentes policiales que se encontraban en el lugar dedicados a tareas de prevención del referido delito, teniendo lugar por parte del recurrente una posterior grave resistencia para su detención y para que entregara otras bolitas que portaba ocultas y que consiguió en gran parte tragarse, haciendo caso omiso de la orden de entrega de los funcionarios policiales forcejeando con intensidad con dichos agentes.



SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo del recurso, el mismo viene referido a la invocación de existencia de error en la apreciación de la prueba y la falta de prueba sobre la ilegalidad de las sustancias intervenidas .

El recurrente, tras la cita de los hechos probados que recogen la referencia a la venta por su parte a otra persona de una bolita de heroína y dos de cocaína con indicación de su peso y pureza, indica que pese a dicho relato, no se ha probado que las sustancias intervenidas fueran heroína y cocaína, lo que argumenta indicando que en la prueba propuesta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal propuso como prueba documental la obrante al folio 81, consistente en informe analítico del Área de Sanidad que no identifica ninguna sustancia ilegal, y sin que conste ningún otro informe propuesto que identifique las sustancias intervenidas como heroína y cocaína, a lo que, añade, que tampoco al inicio de la sesión del juicio se propuso por parte del Ministerio Fiscal prueba alguna que acreditara dicho extremo, ni declaró ningún perito sobre la cuestión, resultando del citado informe, de fecha 6 de marzo de 2017, que la sustancia intervenida al acusado, con un peso neto de 0,2 gramos, no arrojó ningún resultado relevante ('no se detecta sustancia alguna sometida a fiscalización').

En consecuencia, sostiene, que no habiéndose propuesto prueba por el Ministerio Fiscal que acreditara la ilegalidad de la sustancia intervenida, no puede tenerse por demostrado que la droga incautada fuera cocaína y heroína, debiendo absolverse al acusado del delito del art. 368 primer inciso del Código Penal .

El motivo no cabe sea acogido.

En primer lugar, al invocarse como error en la valoración de la prueba, si bien matizado con la alegación a la falta de prueba sobre la ilegalidad de las sustancias, no deja dicha invocación de presentar una cierta contradicción al basarse, según su desarrollo argumental, en la inviabilidad de dicha prueba para ser tenida en cuenta para dicha valoración probatoria más que un puro error en la valoración de la prueba que presupone una prueba admitida, válida y valorable.

En cualquier caso, el recurso no hace referencia alguna a la respuesta que la sentencia recurrida dio a la cuestión planteada en el presente motivo, pareciendo, ante dicha omisión, más bien una alegación presentada por primera vez ante un Tribunal que la propia de un recurso de apelación, que debe dirigirse a combatir y contraargumentar las previas decisiones judiciales dictadas y de las que se puede discrepar dentro de los límites permitidos por el recurso de que se trate.

Por tanto, debe partirse de lo resuelto al respecto en la sentencia recurrida (fundamento jurídico segundo in fine), y respondiendo a la alegación de la defensa de que el Ministerio Fiscal no aportó como documento al acto del juicio oral el informe analítico de la droga incautada, indica, que aparecen referencias al mismo en el propio escrito de calificación en su apartado primero, en las preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, así como en el propio escrito de la defensa que hace referencia al auto de incoación de procedimiento abreviado donde se pone de manifiesto el análisis efectuado por la Sección de Farmacia del Ministerio de Sanidad, que se encuentra al folio 79 de la causa, por lo que, añade la sentencia recurrida que, 'la prueba ha de valorarse en su conjunto, así como todo lo acaecido en el acto del juicio oral, lo cual indica que el informe analítico de la droga incautada fue valorado y debatido a lo largo del juicio, se incluyó en el auto de incoación de procedimiento abreviado como reconoce la defensa, pudiendo la parte defenderse y contraprobar con respecto a dicho extremo, lo cual nos permite afirmar que el referido informe alcanzó la condición de prueba susceptible de servir como fundamento de la presente sentencia condenatoria'.

Por tanto, las razones de este pronunciamiento judicial desestimatorio sobre la cuestión planteada por la defensa, que lo fue en la fase de informes , no han sido ni citadas ni combatidas, lo que en puridad pudiera entenderse como un aquietamiento a las mismas, si bien plantea de nuevo la cuestión ante el Tribunal de apelación.

En todo caso, dicho motivo debe ser desestimado, atendidos los siguientes razonamientos adicionales o complementarios a los mencionados en la resolución recurrida: -El atestado que fue ratificado en el plenario por los agentes policiales que intervinieron en los hechos, se refleja el pesaje y valoración de sustancia estupefaciente (al folio 7) con especificación de las cuatro bolsas incautadas con referencia a cocaína, las entregas de dichas sustancias para su análisis en el Departamento de Sanidad de la Delegación del Gobierno (al folio 70 el envoltorio de plástico con posible cocaína por 0,4 gramos encontrado al recurrente; al folio 71 los tres envoltorios con posible cocaína y peso aproximado de 1,3 gramos intervenida a Jose Pablo que compró la misma al recurrente), y las correspondientes actas de recepción en la citada Delegación (al folio 72 acta de recepción del primer envoltorio con peso de 0.2 gramos que se corresponde con el citado folio 70, dando lugar al expediente 159; al folio 73, el acta de recepción con tres sustancias por 0,16, 0,23 y 0,24 que se corresponde con el citado folio 71 dando lugar al expediente nº 160: esta acta y expediente se corresponde con el análisis del folio 79).

-Dichas diligencias y documentos, que acordaron iniciar y llevar a cabo las actuaciones precisas para elaborar el más contrastado informe sobre las sustancias en Sanidad, evidencian que el citado informe de Sanidad ya estaba acordado e iniciado, y los documentos relativos a los oficios y actas de recepción que se corresponden con dicho informe de Sanidad (que indica el carácter positivo del análisis de las sustancias incautadas al comprador y entregadas por el recurrente y obrantes al folio 79), sí que fueron expresamente solicitadas como prueba documental en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, lo que no indica la parte recurrente.

-El Protocolo habitual de Sanidad, y precisamente en favor de las mayores garantías de las personas a las que puedan atribuirse presuntos hechos delictivos de esta naturaleza, conlleva la incoación de diversos expedientes en función de la droga incautada a cada persona, siendo el órgano judicial el que valora la incidencia que ello pueda tener en la individualización de una posible participación de cada persona en los hechos, dando lugar en el presente a dos expedientes, uno por cada una de las dos personas, vendedora y compradora, a las que se les encontró sustancias presuntamente ilegales.

-Al existir dos informes de Sanidad, uno con resultado negativo de la sustancia ocupada al vendedor (expediente 159, folios 80 y 81) y otro positivo (expediente 160, folios 78 y 79), relativo a la sustancia ocupada al comprador, puede resultar razonable, en su caso y desde el punto de vista acusatorio, prescindir de la cita como prueba documental del que da resultado negativo. Sin embargo, y posiblemente por mero error material y solapamiento o confusión entre los dos expedientes (ya que son de la misma fecha y correlativos), se omitió en el escrito de acusación, involuntariamente, la cita del análisis que resultó positivo de la droga incautada al comprador (folio 79) citando el negativo relativo a la ocupada al vendedor (folio 81). No obstante, sí citó la diligencia de pesaje del atestado (folio 7), el acta de intervención de la droga al comprador (folio 27), precios de la sustancia intervenida (folio 68), y, sobre todo, las actas de remisión de sustancias (folios 70 y 71), y actas de recepción de sustancias en Sanidad (folios 72 y 73).

-Que ello fue así, resulta de la efectiva cita como prueba documental en el escrito de acusación de los respectivos oficios y actas de recepción previos al informe de Sanidad que resultó positivo y que constituyen la causa y fundamento del mismo. Por tanto, el informe de Sanidad que se indica omitido en el escrito de acusación y relativo al expediente nº 160 (folios 78 y 79), que es el que resultó positivo, estaba expresamente solicitado.

-E, igualmente, como apunta la resolución recurrida, también resulta de lo actuado en el plenario, donde fueron continuas las preguntas al acusado, al testigo comprador y a los agentes policiales sobre las bolas de droga ocupadas al citado comprador y cuyo análisis resultó positivo, sin protesta u objeción alguna de la defensa, lo que revela que era una prueba valorable. Y, finalmente, en el informe oral del Ministerio Fiscal, se cita reiteradamente (desde el minuto 48 en adelante del vídeo número 5) el informe de análisis de la droga cuyo resultado fue positivo.

-La parte recurrente, pudo defenderse del citado informe y de la prueba practicada en el plenario. De hecho, se consigna la referencia al resultado positivo del análisis en los hechos del escrito de acusación y, expresamente y ya con cita concreta del mismo informe positivo y del mismo folio 79, en el auto de transformación a procedimiento abreviado de 22-3-2017.

En consecuencia, ha de entenderse, que sí resultaba como posible objeto de valoración probatoria el análisis a que se refiere el motivo, por lo que se está en el supuesto de desestimación del motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se cita, conjuntamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 primer inciso del CP por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del mismo se hace una crítica de la valoración probatoria de la sentencia recurrida, en particular de la relevancia dada a la declaración de los tres agentes policiales, y ello del modo siguiente: -Parten de la suposición de negar ante el Tribunal de que el recurrente fuera toxicómano, cuando así se desprende del informe del médico forense (folio 62), informe de análisis (folio 92), lo que no se menciona en la sentencia recurrida.

-Critica la versión ofrecida por los agentes policiales, indicando que actuaron con dicha suposición y un determinismo impropio de quien debe velar por el cumplimiento imparcial de la ley sin incurrir en suposiciones, ya que negaron dicha condición de toxicómano, y aludieron a que conocían al recurrente de otra intervención declarando que tenía algo en la mano y se lo comió pudiendo imaginar lo que era, sabiendo lo que hace y a que se dedica.

-No contemplaron que fuera el acusado quien estuviera adquiriendo una sustancia ilegal, al negar que fuera toxicómano, y en cambio, atribuyen dicha condición al testigo Jose Pablo al que consideran delincuente habitual de otras modalidades delictivas, no contemplando que este último fuera el que pudiera ejecutar la acción prohibida.

-En cuanto a las circunstancias de la detención, alega que esta se produjo a las 19.30 horas, no siendo buenas las condiciones de visibilidad, resultando imposible o difícil que a ocho metros y escondido detrás de un vehículo y en continuo movimiento un agente de policía pudiera ver con claridad la transacción y que fuera el recurrente quien entregaba la droga, por lo que estima que la declaración del agente NUM002 , que así lo afirma, no puede constituir prueba de cargo suficiente para considerar acreditado que quien realizó la entrega de la sustancia ilegal fuera el recurrente, y no Jose Pablo .

-Respecto de la cantidad de dinero y sustancia aprehendida, ninguno de los dos agentes que detuvieron al recurrente reconoció haberle intervenido cantidad económica alguna, por lo que incurre la sentencia en errónea valoración de la prueba al consignar que se ocupó al recurrente la cantidad de 110 euros.

-La sustancia intervenida al recurrente, como resulta del folio 81, no tiene sustancia sometida a fiscalización.

Por todo ello concluye del modo siguiente, 'habiéndose acreditado que el acusado es toxicómano y que ninguno de los agentes que intervienen en su detención recuerda haberle intervenido dinero presuntamente procedente del acto de tráfico, en virtud del principio de presunción de inocencia, no puede considerarse acreditada la comisión del delito del art. 368, primer inciso del CP , debiendo absolverse al acusado'.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, se construye en su enunciado, con referencia a tres motivos de imposible invocación simultánea: la vulneración de la presunción de inocencia que exige que no exista prueba de cargo suficiente para enervarla, el error en la valoración de la prueba que parte precisamente de que se ha practicado prueba de cargo si bien a juicio de quien la invoca no ha sido valorada correctamente, citando finalmente, la existencia de infracción de ley, que se centra exclusivamente en el error iuris emancipándose de toda referencia a cuestiones probatorias.

Del desarrollo argumental del recurso se evidencia que el mismo queda centrado en el error en la valoración de la prueba, ya que, la mera cita de la declaración de los tres agentes policiales y la crítica que pretende realizar de la misma o de la interpretación que sobre ellas realizada en la sentencia recurrida, en unión de otras pruebas, conlleva descartar la infracción de la presunción de inocencia que invoca meramente de forma nominal. E, igualmente, debe descartarse la existencia de infracción de ley, cuando el mismo recurrente la hace depender o conectada a la crítica probatoria que realiza a la sentencia recurrida y, por tanto, del error en la valoración de la prueba.

Centrándonos pues en el verdadero motivo esgrimido, error en la valoración de la prueba, el mismo debe claramente descartarse, tratándose de una discrepancia del recurrente en la valoración de la prueba, sin que haya acreditado la irracionalidad de dicha valoración, sino que antes al contrario dicha valoración resulta coherente y lógica en relación con el resultado de las pruebas practicadas en el plenario y las máximas de experiencia. Y al respecto, diremos: -La jurisprudencia viene señalando ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ) que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el plenario sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y, además, también indica, que la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio ).

-Son los agentes policiales las personas que se encuentran presentes en el momento de los hechos en función, precisamente, de prevención del delito de tráfico de drogas, al parecer usual por la zona, explicando que actúan en equipo, y al ver al recurrente, conocido de otras intervenciones similares, junto a otro toxicómano que también conocen porque precisa comprar droga prácticamente a diario, establecieron un seguimiento discreto y una pauta de actuación, distribuyéndose en el lugar.

-Precisamente, la precisión en la descripción de la intervención de cada agente y el indicar que fue uno de ellos el que específicamente vio la transacción dota de mayor credibilidad sus testimonios. Así, el agente NUM002 , declaró con concreción y firmeza, cómo observó que el detenido 'hacía el pase' a otra persona politoxicómana ( Victorio le da la pequeña sustancia en bolitas y el otro dinero a cambio, añadiendo que, aunque no pudiera ver la concreta cantidad que le entregó, si vio como lo contaba). Tanto el mismo como sus compañeros, coincidieron, en que los otros dos agentes se quedaron detrás, comunicando por whatsup el citado agente nº NUM002 lo que acababa de presenciar (signo evidente que lo vio), yendo el agente NUM000 a interceptar al comprador (lo que evidencia lo que acababa de ver y el rol de cada uno de ellos), y el NUM002 a por el vendedor, 'al que no perdió de vista en ningún momento', siendo ayudado en la detención por el agente NUM001 (este declaró que trabajan precisamente en equipo y el NUM002 estaba en 'visión directa' y 'vio el intercambio'). En similar sentido el agente NUM000 .

-Sobre el grado de visibilidad, ya se indicó que los agentes hablan de visión directa, y el que lo presenció, nº NUM002 , fue terminante, estaba escondido entre un coche entre 6 a 8 metros, aludió a su experiencia en la investigación de estos hechos, y recordó lo que definió como el pase o intercambio con claridad nítida, respondiendo a las preguntas formuladas con que no dieron nada por supuesto, sino que fue algo objetivo.

Como dijimos, la comunicación por whatsup a los compañeros indicando lo que hacía cada uno de los detenidos es indicativa.

-No hace alusión el recurrente a la versión del testigo comprador Jose Pablo , que aunque niega la transacción con el recurrente, no coincide con la versión del recurso de que pudiera ser el testigo el que vendiera la droga. Expresó que la había comprado en el barrio chino, pero los agentes que le detuvieron manifestaron que le dijeron que sacara la droga que acababa de entregarle precisamente el recurrente y, a esa pregunta, reaccionó sacándola inmediatamente. E, igualmente justificaron, por ejemplo, el agente NUM000 , que no detuvieron al comprador porque la cantidad de droga que llevaba no correspondía al tráfico (otro dato más de que no presenciaron que fuera él que entregara la droga).

-El recurrente alude a que la bolita que le fue ocupada no dio positivo a sustancias prohibidas, pero omite indicar que sí lo tenían las que acababa de entregar al citado testigo y que sí dieron resultado positivo, como igualmente omite, la plural y homogénea versión de los agentes, de que cuando era detenido el recurrente, además de la resistencia opuesta, se comió otras varias bolitas que portaba escondidas.

-Respecto de la entrega del dinero y el dinero intervenido, los agentes se remitieron al atestado donde así consta.

-Respecto de la alegación de ser toxicómano, no es invocada para una atenuación por drogadicción, sino para tratar de avalar la versión del recurso de que pudo ser el testigo Jose Pablo quién le entregó la droga (versión que no manifestó ni el testigo ni el recurrente en su declaración), lo que a efectos del presente motivo y además de lo que digamos en los siguientes sobre el particular, y en función de la plural prueba expuesta, no puede alterar la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia recurrida, ni en consecuencia alterar los hechos declarados probados, y que revelan la transacción realizada por el recurrente.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- El motivo tercero se refiere a la infracción de ley por inaplicación del art. 368.2 del CP , y ello, al estimar el recurrente que dada su condición de toxicómano debería aplicarse dicho segundo inciso en atención 'a la escasa entidad del hecho'.

Respecto del mismo, meramente se limita a transcribir alguna sentencia, señalando en negrita, partes en las que se hace alusión a que puede concurrir cuando se trata de venta aislada de alguna papelina, o hace referencia al entorno social y a la condición de toxicómano o a que la agravante de reincidencia, en el caso concurrente, no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado.

En relación con el subtipo atenuado, hemos de recordar la constante doctrina jurisprudencial ( STS 608/2017, de 11 de septiembre ) que expresa que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ). Igualmente, es de citar el ATS 793/2017, de 25 de mayo , donde en un supuesto similar al presente, la existencia de antecedentes del condenado y su reacción agresiva al detenerlo, se estimaron como circunstancias que impedían la aplicación del precepto.

El motivo no cabe sea estimado, ya que se canaliza por la infracción de ley, es decir error iuris , lo que exige el respeto a los hechos probados donde no consta la referencia de la que parte el recurrente, el carácter o condición de toxicómano del recurrente, y además, no consta ni se indica que fuera solicitado en la instancia la aplicación de dicho tipo atenuado.

Además, ha de tenerse en cuenta: -Que en realidad se desconoce la totalidad de las sustancias ilícitas que pudiera llevar el recurrente, lo que pone en cuestión la invocada escala relevancia de la entidad del hecho, ya que como relataron los agentes policiales, en coherencia con el atestado, procedió a tragarse otras tantas bolitas que portaba.

-Además, conforme indican los agentes, se trata de una persona conocida por otras intervenciones, lo cual coincide con lo consignado en el atestado ratificado donde constan 'diecisiete reseñas previas por la Policía Nacional, repartidas entre sus ocho identidades y entre las figuran siete reseñas previas por hechos de la misma naturaleza', figurándole en vigor dos reclamaciones judiciales (una de averiguación de domicilio y paradero por resistencia y desobediencia, y una por liquidación de condena relacionada con una prohibición de comunicación), siéndole de aplicación la agravante de reincidencia.

-Consta en el informe del análisis de orina que consume cannabinoides y opiáceos en un momento anterior a la muestra. En el informe forense no resulta más que 'refiere' ser consumidor de hachís y marihuana, pero no de otras sustancias (las ocupadas eran cocaína y heroína; si bien en conclusiones se indica que heroína ocasional), que nunca se ha sometido a tratamiento de desintoxicación, niega sintomatología relacionada con el síndrome de abstinencia, no presenta deficiencias psíquicas ni alteraciones psicopatológicas significativas.

En consecuencia, no cabe apreciar que concurran las circunstancias legalmente prevenidas para la apreciación del subtipo atenuado, no planteado al tribunal de instancia, lo que conlleva a la desestimación del motivo.



QUINTO.- Como cuarto motivo del recurso, y en relación ya con el delito de resistencia del que fue condenado el recurrente, se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 556.1 del Código Penal .

El motivo se fundamenta en entender que la sentencia ha estimado probada la existencia del delito de resistencia del art. 556.1 del CP exclusivamente en base a las declaraciones de los agentes de policía NUM002 y NUM001 que intervinieron en su detención, sin tener en cuenta la declaración del acusado ni las hojas de urgencias unidas al atestado ni los informes médico forenses, de lo que infiere no puede entenderse la comisión de dicho delito, sino, en todo caso, la del delito leve del art. 556.2 del CP , lo que concluye, en particular de la declaración del último agente citado, que no existe una reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, ni la grave actitud de rebeldía ni la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden. Y, si bien, añade que el primer agente sí que mencionó que dio manotazos, patadas y todo tipo de resistencia activa y pasiva al intentar esposarlos, de los informes médico forenses y partes de urgencias no resultaba ninguna lesión que acredite de manera objetiva la existencia del forcejeo violento, existiendo además contradicciones entre los agentes, e incluso, añade, el agente NUM002 no dejó de trabajar limitándose a tomar antiinflamatorios, habiéndose quitado el collarín y el vendaje, no presentando en la actualidad ninguna secuela.

En definitiva, sostiene, que si el recurrente se hubiera resistido de la forma que indican los agentes, ambos agentes presentarían otro tipo de contusiones y golpes, siendo la única objetiva y visible la escoriación superficial en la rodilla del agente NUM001 . Supletoriamente, solicitaba, que se trataría a lo sumo de una desobediencia constitutiva del tipo del art. 556.2 del CP El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

La parte recurrente en la invocación del motivo vuelve a incidir en el déficit de otros anteriores al plantear motivos conceptualmente diferenciables que no resulta posible invocar simultáneamente, como son el error en la apreciación de la prueba y la infracción de ley, el primero relativo a cuestionar la valoración probatoria y el segundo al denominado error iuris que exige partir de los hechos declarados probados.

Respecto de la valoración probatoria, al igual que ocurrió respecto del delito contra la salud pública, no se aprecia irracionalidad en dicha valoración por parte de la sentencia recurrida, siendo los agentes que declararon en el plenario esencialmente coincidentes en cómo se produjo la resistencia a la detención. Así, el agente nº NUM002 , que se encargó de la detención del recurrente, indicó que opuso mucha resistencia, toda para que no pudiéramos aprehender la droga que llevaba, echó a correr y caímos al suelo, que daba patadas y manotazos y todo tipo de resistencia activa y pasiva, consiguiendo tragarse varias bolitas, sufriendo dicho agente lesiones (esquince de muñeca y collarín) teniendo que ser ayudado para la detención por el agente NUM001 , que igualmente reiteró que el recurrente se resistió realizando aspavientos teniendo que interceptarlo cayendo al suelo, pese a lo cual se tragó diversas bolitas, sufriendo este último agente contusión en las rodillas.

Estas declaraciones no resultan contradichas por los partes médicos sino que antes al contrario, revelan, que pese a ser dos agentes los que trataban de interceptarlo y detenerlo, uno de ellos sufrió esguince de muñeca derecha y cervicalgia postraumática con respectivos dolores a la mera palpación, y el otro contusión en rodilla derecha observándose escoriación superficial en zona anterior de la rodilla, sin que, como parece pretender el recurrente, se exija para este delito un resultado de importantes lesiones para los agentes actuantes cuando se trata de un tipo delictivo caracterizado por desconocer el principio de autoridad y las legítimas órdenes que emanan de los mismos, y si se produjeran lesiones, como ha ocurrido, integran en concurso la correspondiente infracción penal adicional por las lesiones.

De lo anterior, y analizando la infracción de ley indebidamente invocada de modo conjunto, resulta la inexistencia de dicha infracción, máxime cuando se hace depender de la existencia del previo error en la valoración de la prueba que no ha existido.

A mayor abundamiento, y en relación con el delito de resistencia típica, ha de recordarse, que la jurisprudencia, la STS. 117/2017 de 23 febrero , la refiere como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de 'grave', y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. Y, se añade, que aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

Igualmente, en la STS de Pleno nº 837/2017, de 20 de diciembre , viene a reiterar esencialmente y a lo que afecta al presente la anterior, indicando 'En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa no grave (o simple), y añade, que aunque la resistencia del art. 556 CP , es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características mas bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad'.

No ha existido la infracción de ley denunciada, habida cuenta que las declaraciones de los agentes policiales, tenidas en cuenta en la resolución recurrida como fundamento de su valoración probatoria en unión de los partes médicos, revelan una resistencia relevante, mantenida, de manifiesta oposición acompañada de patadas, aspavientos, forcejeando con virulencia con los agentes, y todo ello dirigido esencialmente para evitar que le ocuparan más bolitas que llevaba y que, pese al esfuerzo policial, consiguió tragarse salvo una de ellas.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene declarado la existencia del delito incluso aunque la finalidad primordial no fuera la de atacar a los agentes sino la de eliminar rastros de una actividad delictiva, indicando que ese ánimo, equivalente al de huir para ponerse a salvo, no excluye el de desprestigiar el principio de autoridad representado por aquellos y el buen funcionamiento del servicio público por ellos prestado, que es el injusto de este delito. El elemento subjetivo integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, y así ( SSTS 431/1994 de 3 de marzo ; 328/2014 de 28 de abril ; 199/2015 de 30 de marzo o 44/2016 de 3 de febrero ; STS 193/2017 de 24 de marzo ) quien, aun persiguiendo otras finalidades, agrede, resiste o desobedece conociendo la condición de agente de la autoridad o funcionario del sujeto pasivo, acepta la ofensa al principio de autoridad que representan como consecuencia necesaria cuando éste quede vulnerado por causa de su proceder.

De lo actuado se revela, que el comportamiento reactivo del recurrente presentó la intensidad y caracteres de gravedad exigidos por el delito de resistencia del art. 556.1 del Código Penal , desbordando, por tanto, los contornos, caracterizados por la levedad y la mera falta de respeto y consideración debida a los funcionarios policiales, propios del delito de desobediencia leve del art. 556.2 a que se refiere, subsidiariamente el recurrente.



SEXTO.- Como quinto y último motivo, este de nuevo con indebida invocación simultánea, plantea la existencia de error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del art. 147.1 del Código Penal relativo al delito de lesiones.

El desarrollo argumental del recurrente, remitiéndose a lo expuesto en el motivo segundo (si bien la referencia debe serlo a otro motivo, probablemente al cuarto sobre la resistencia, en tanto en cuanto el segundo se refiere al delito contra la salud pública), se refiere a que las lesiones sufridas por los agentes durante la detención del acusado, además de subjetivas en cuanto de las exploraciones de los partes de urgencias únicamente referían dolor sin otro signo objetivo (a excepción de una excoriación superficial en la rodilla del agente NUM001 ), en todo caso, indica fueron consecuencia de su actuación desproporcionada, por lo que estima que no puede ser autor de los dos delitos de lesiones objeto de condena, uno del art. 147.1 y otro leve del art. 147.2 del Código Penal , solicitando su absolución.

No obstante, el motivo pone mayor énfasis en las lesiones padecidas por el agente nº NUM001 , al insistir en que únicamente sufrió, según el informe del médico forense, una contusión en rodilla derecha con escoriación superficial en zona anterior de la rodilla, que no presenta ningún dolor a la exploración, por lo que no puede subsumirse en el art. 147.1 del CP sino a lo sumo en el apartado 2ª de dicho precepto, es decir, que solicita que subsidiariamente la condena lo sea por dos delitos de lesiones leves.

Previamente, hemos de recordar, que, del examen de las actuaciones, y en particular de lo actuado y declarado en el plenario, y en relación con la acusación por delito de lesiones, resulta lo siguiente: -1) Los hechos probados de la sentencia, a los que hay que atenerse, reflejan como lesiones padecidas por los agentes, las siguientes: i) Del nº NUM001 , contusión en rodilla derecha con escoriación superficial en la zona anterior de la rodilla que precisó tratamiento médico consistente en colocación de tubigrip compresivo durante tres días y medicación analgésica, tardando en curar cinco días.

ii) Del nº NUM002 , lesiones consistentes en esguince en la muñeca derecha y cervicalgia postraumática requiriendo tratamiento médico consistente en vendaje compresivo en la muñeca, collarín y suministros de antiinflamatorios, aunque no dejó de trabajar.

-2) El escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal acusaba al recurrente por dos delitos de lesiones del art. 147.1 del CP por las padecidas, respectivamente, por cada agente, el NUM002 y el NUM001 .

-3) En el acto del plenario ambos agentes declararon: el nº NUM001 haber sufrido lesiones (contusión en rodilla) y que tardó cinco días en curar), y el nº NUM002 , que también sufrió lesiones por el esguince de muñeca y collarín, pero si que indicó, que siguió trabajando dado que la baja le supone una merma de ingresos que no se puede permitir, por lo que se tomaba antiinflamatorios y en dichos momentos laborales se quitaba el collarín.

-4) Tras la prueba practicada, el Ministerio Fiscal modificó, en el particular de los delitos de lesiones, sus conclusiones provisionales en el exclusivo sentido de, y únicamente en relación con las padecidas por el agente nº NUM001 (vídeo 5 a partir del minuto 43), de modificar la acusación pasando del delito de lesiones del art. 147.1 por el que había acusado provisionalmente al del delito de lesiones leves del art. 147.2 del CP , manteniendo la acusación por delito de lesiones del art. 147.1 por las padecidas por el agente NUM002 (así resulta también del informe oral que en apoyo del mantenimiento de dicha expresa acusación manifestó, que aunque trabajara hay que atender al tratamiento objetivo y el esguince requiere inmovilización de la zona, vídeo 5º, minuto 51 a 53).

-5) La defensa elevó sus conclusiones a definitivas. En el informe oral (vídeo 6º), en relación con los delitos de lesiones, tras mantener la petición principal de absolución, también indicó, que de la declaración del agente NUM002 , de haberse quitado el vendaje se deducía que no eran constitutivas del delito del art.

147.1 sino en todo caso del art. 147.2 CP al no resultar necesario el vendaje ni collarín para sanar, y la del otro agente NUM001 era una mera contusión, con lo que con la modificación realizada por el Fiscal en sus conclusiones, a lo sumo, ambas serían constitutivas de dos delitos de lesiones del art. 147.2 del CP .

-6) La sentencia condenó al recurrente como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP respecto de las padecidas por el agente NUM001 , así como por otro delito de lesiones, si bien del art. 147.2 del CP respecto de las padecidas por el agente NUM002 . Sobre las de este último, el Ministerio Fiscal, que las había calificado del art. 147.1 del CP , no interpuso recurso alguno deviniendo en firme la sentencia.

La pretensión principal del motivo, de absolución para los dos delitos de lesiones, deviene en manifiestamente inviable, habida cuenta que, como indicamos, de las declaraciones de los agentes policiales y plurales partes médicos, estas se produjeron y a ambos agentes, por parte del recurrente en el forcejeo para tratar de ocupar más bolitas que portaba y que se tragó y lograr su detención.

No puede hablarse de actuación desproporcionada para orillar la existencia de las lesiones cuando el recurrente ha sido condenado por un delito de resistencia, que fue relevante y requirió el empleo de la fuerza ante su actitud, remitiéndonos como hace el motivo a cuanto al respecto anteriormente dijimos.

Respecto de la pretensión subsidiaria relativa de condena por el delito del art. 147.2 del CP en relación con las lesiones padecidas por el agente NUM001 , debe acogerse en tanto en cuanto, fue condenado por el art. 147.1 del CP cuando el Ministerio Fiscal había modificado en el plenario sus conclusiones provisionales respecto del mismo solicitando por ellas ya su condena por un delito del art. 147.2 del CP de dicha norma, lo que conlleva, la estimación parcial del motivo, y con ello del recurso, por lo que será condenado por dos delitos de lesiones leves a las penas, conforme a los criterios de la sentencia recurrida, respectivamente de UN MES DE MULTA POR CADA UNO DE ELLOS, a razón de una cuota de tres euros diarios.

SEPTIMO.- Vista la estimación parcial del recurso, no procede especial imposición de costas de las generadas en el mismo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio contra la Sentencia número 552/2017, de 2 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 45/2017 , revocamos la misma parcialmente en el exclusivo sentido que seguidamente se indicará: 1) La condena impuesta al recurrente por las lesiones infringidas al agente policial nº NUM001 son constitutivas, por las razones expuestas en el fundamento jurídico sexto de la presente, de un DELITO DE LESIONES LEVES DEL ART. 147.2 DEL CODIGO PENAL en vez de un delito de lesiones del art. 147.1 de dicha norma del que se le absuelve, procediendo, en consecuencia, a la imposición de la pena de UN MES DE MULTA a razón de 3 euros de cuta día, sin especial imposición de las costas generadas en el presente recurso 2) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y por tanto, la condena al recurrente por los delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, DELITO DE RESISTENCIA Y DELITO DE LESIONES LEVES del art. 147.2 del CP por las lesiones padecidas por el agente nº NUM002 , manteniendo igualmente las penas respectivamente impuestas por dichos delitos en la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.