Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 4/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00021/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: MBR
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 33024 43 2 2017 0009182
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2019
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de DIRECCION000
Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2018
Acusación: Mónica
Procurador/a: LORETO GARCIA MATURANA
Abogado/a: ALEJANDRO FERNANDEZ SANCHEZ
Contra: Hernan , Olga
Procurador/a: FRANCISCO ROBLEDO SANZ, ANA ROMERO CANELLADA
Abogado/a: MARIA DOLORES CARRILLO BERNAL, GUILLERMO FERNÁNDEZ BLANCO
SENTENCIA Nº 21/2019
PRESIDENTE: .....
ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS: ...
ILMO. SR. D. JUAN LABORDA COBO
ILMA. SRA. Dª Mª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Gijón, a seis de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en juicio oral y a puerta cerrada, a petición de todas las partes, por la Sección Octava de la
Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados, los autos
de la causa Procedimiento Abreviado Nº 69 de 2018 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 ,
que dieron lugar al Rollo de esta Sala Nº 4 de 2019, sobre DELITO DEABUSOSEXUAL , contra Hernan ,
nacido en DIRECCION001 (Barcelona), el día NUM000 de 1987, hijo de Matías y Vanesa , de estado

civil separado, de profesión camarero, con Documento Nacional de Identidad Nº NUM001 , con domicilio en
C/ DIRECCION002 Nº NUM002 , NUM003 , DIRECCION001 , Barcelona, sin antecedentes penales,
en libertad por esta causa, declarado insolvente en resolución de fecha 16/10/2018, representado por el
Procurador D. Francisco Robledo Sanz y defendido por la Letrada Dª María Dolores Carrillo Bernal; y contra
Olga , nacida en DIRECCION003 , el día NUM004 de 1994, hija de Saturnino y de Apolonia , de estado civil
separada, sin profesión, con Documento Nacional de Identidad Nº NUM005 , con domicilio en AVENIDA000
Nº NUM003 - NUM006 -Anterior-, EDIFICIO000 , DIRECCION004 , DIRECCION005 , sin antecedentes
penales, en libertad por esta causa, declarada insolvente por resolución de 02/01/2019 representada por la
procuradora Dª Ana Romero Canellada y defendida por el Letrado D. Guillermo Fernández Blanco, en los
que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Mónica , representada por
la Procuradora Dª Loreto García Maturana y bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Fernández Sánchez,
siendo Ponente la Magistrada, Ilma. Sra DÑA.Mª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ , y fundados en
los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Los días 22 y 23 de mayo de 2019, tuvo lugar, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, la vista en juicio oral y a puerta cerrada (a petición de todas las partes), de la causa antes reseñada, contra los acusados que también se indican.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en relación con la menor Hortensia como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, previsto y penado en los artículos 183-1 , 4 a ) y d ) y 74 del Código Penal , del que estimó autor responsable a Hernan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como también de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal , la prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Hortensia a una distancia no inferior a 500 metros durante 9 años a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre; y la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo periodo de tiempo.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en relación con el menor Baldomero como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, previsto y penado en los artículos 183-1 y 4 a ) y d ) y 74 del Código Penal , del que estimó autora responsable a Olga , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para la misma las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como también de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal la prohibición de aproximarse y comunicarse con el menor Baldomero a una distancia no inferior a 500 metros durante 9 años a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre; y la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo periodo de tiempo.

Asimismo interesó se les impusiera a ambos acusados, Hernan y Olga , la medida de libertad vigilada al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal en relación con los artículos 105 y 106 por un periodo de 5 años y con cumplimiento de las siguientes medidas: a) comunicar en el plazo y por el medio que se establezca cualquier cambio de domicilio o lugar de residencia; b) prohibición de aproximarse y acercarse con las víctimas; prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerles o facilitarles la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza; d) la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual y otros similares.

En concepto de responsabilidad civil, pidió el Ministerio Fiscal que el acusado, Hernan indemnice al legal representante de la menor Hortensia , en representación de ésta, en la cantidad de 10.000 euros por daños morales con el correspondiente interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que la acusada, Olga indemnice al legal representante del menor Baldomero , en representación de éste, en la cantidad de 10.000 euros por daños morales con el correspondiente interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Interesó igualmente el Ministerio Público, el abono de costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código penal .



TERCERO.- La Acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en relación con la menor Hortensia como constitutivos: 1º) un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 a ) y d) del Código Penal , en relación con el artículo 74. 1 y 3 del Código Penal y 2º) un delito de abuso sexual continuado tipificado en artículo 183.bis del Código Penal (visionado de actos de contenido sexual),de los que estimó responsable a Hernan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo las siguientes penas: 1º) por el delito de abusos sexuales continuado a menor , seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2º) por el delito de visionado de actos de carácter sexual a menor, dos años de prisión, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal , la prohibición de aproximarse a la menor Hortensia a una distancia de 500 metros durante 9 años respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar donde se encuentre.

La Acusación Particular calificó los hechos en relación con el menor Baldomero como constitutivos: 1º) un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 a ) y d) del Código Penal , en relación con el artículo 74. 1 y 3 del Código Penal , del que estimó responsable a Olga , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para la misma la pena por el delito de abusos sexuales continuado a menor, seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal , la prohibición de aproximarse al menor Baldomero a una distancia de 500 metros durante 9 años respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar donde se encuentre.

Interesó la imposición a los acusados de la medida de libertad vigilada contemplada en el artículo 192 del Código Penal por un plazo de cinco años de duración .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, Hernan indemnizará al legal representante de la menor Hortensia , en representación de ésta, en la cantidad de 10.000 euros por daños morales con el correspondiente interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En concepto de responsabilidad civil, la acusada, Olga indemnizará al legal representante del menor Baldomero , en representación de éste, en la cantidad de 10.000 euros por daños morales con el correspondiente interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Solicitó igualmente el abono de costas judiciales de conformidad con el artículo 123 del Código penal .



CUARTO.- En igual trámite, las defensas de Hernan y de Olga , solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

II- HECHOS PROBADOS De lo actuado resulta probado, y así se declara, que: Hernan , y Olga , tíos de Hortensia , nacida el NUM007 /2007 y de Baldomero , nacido el NUM008 /2012, convivieron con éstos y con sus padres en la casa propiedad de éstos últimos, sita en la AVENIDA001 , número NUM009 - NUM010 en DIRECCION000 , durante un tiempo no determinado en el año 2015, y después, residieron de forma continuada desde el mes de marzo de 2016 hasta el mes de julio de 2017, Olga , y hasta el 20 de septiembre de 2017, Hernan .

Durante el periodo de convivencia correspondiente al año 2015, Hernan , cuando la menor Hortensia contaba con ocho años de edad, le mostró videos de contenido sexual.

En el siguiente período de convivencia, 2016/2017, Hernan y Olga , de manera constante y reiterada, en su día de descanso laboral (habitualmente los miércoles), y habiéndole encomendado el cuidado de los menores, quedándose a solas con ellos en el domicilio mientras sus progenitores se encontraban trabajando, aprovecharon dicha circunstancia, para satisfacer su apetito sexual, utilizando para ello a los menores de edad sin hacer uso de ningún tipo de violencia.

Así, Hernan cada vez que se quedaba a solas con la menor Hortensia en el salón del domicilio se acercaba a ella y con ánimo libidinoso, sin mediar violencia o intimidación le realizó tocamientos en la vagina por encima del pantalón, así como también le exhibía vídeos de contenido sexual, llegándose a tocar los genitales de manera lasciva delante de la menor pidiéndole que lo tocara ella, negándose Hortensia a ello, a la vez que le decía 'vamos a jugar un juego de mayores, pero no puedes decir nada a nadie porque es un secreto entre tú y yo.' Asimismo, Olga , tía materna de los menores, guiada con idéntico ánimo libidinoso, cuando se quedaba a solas con el menor Baldomero procedía a darle besos en la boca instando al menor a que se los diese a ella y a que le tocase los senos y la vagina mientras ella estaba desnuda, accediendo el menor a tales conductas, dada la falta de capacidad para entender el contenido de las mismas.

Dichos actos se prolongaron en el tiempo hasta que la menor Hortensia decidió contar, tras la marcha de Hernan del domicilio el 20 de septiembre de 2017, lo que le sucedía a su hermano Baldomero , y posteriormente lo que le ocurrió a ella, lo que produjo que la madre de los menores, tras la correspondiente consulta pediátrica y psiquiátrica, formulara la denuncia en la comisaría de Policía el día 27 de octubre de 2017.

A consecuencia de estos hechos la menor Hortensia ha desarrollado una aversión al contacto con adultos del género masculino y conductas de evitación de estímulos vinculados con los actos abusivos, así como comportamientos regresivos (enuresis y encopresis) e internalizantes del conflicto (inhibición y retracción social).

A consecuencia de los hechos el menor Baldomero presenta una conducta sexualizada y posible agravamiento de problemas conductuales.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado constitucionalmente en el artículo 24.2 de la CE y que supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal, ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar convicción del juzgador sobre la participación de los acusados en los hechos objeto de acusación En el caso enjuiciado la prueba de cargo practicada en el acto del plenario con sujeción a los principios de contradicción e inmediación celebrado a puerta cerrada por razón de la materia, como así se acordó al inicio de las sesiones, ha sido suficiente apreciada en conciencia para enervar el principio de presunción de inocencia quedando acreditados a través de la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el plenario, esencialmente de: las declaraciones de las víctimas; las periciales de Dª María Luisa y Dª María Cristina y, en parte, por las declaraciones de los acusados.

En relación con el análisis de la declaración de la víctima para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración de la misma, el Tribunal Supremo(sirvan por todas las SSTS de 9 septiembre 1992 y 26 mayo de 1993 , 17 diciembre de 2013 y 14 julio 2014 )viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos criterios o parámetros en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de la declaración de la víctima en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, son: a)la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador.

b)la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio.

c)la solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

Como reseña la STS 478/2016 de 2 junio , estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre .

Pues bien, bajo estos parámetros, y a la luz de la doctrina expuesta, por razones de mera sistemática, se procede a analizar las declaraciones de la víctima Hortensia : En primer lugar, apreciamos credibilidad subjetiva en el testimonio de la menor Hortensia . La falta de credibilidad subjetiva puede venir de una minusvalía, bien sensorial (ceguera, sordera) bien psíquica (trastorno o debilidad mental) del testigo que sin anular su testimonio lo debilite, lo que no es el caso de Hortensia , pues no padece ninguna deficiencia física ni psíquica y cuenta en la actualidad una edad -11 años- suficiente para recordar y contar con fiabilidad unos hechos; o también puede inferirse esa falta de credibilidad de la concurrencia de móviles espurios derivados de las relaciones anteriores entre el testigo o el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza, enemistad), del interés en proteger a un tercero o de cualquier otro que mine la aptitud del testimonio para conducir a certeza, lo que tampoco ocurre en el caso de la menor ¿Qué podría llevar a Hortensia a querer perjudicar a su tío? la niña tenía buena relación con su familia materna y en concreto con sus tíos Hernan y Olga , con los que había convivido en 2015 un lapso de tiempo muy pequeño y después desde la semana santa de 2016 hasta julio de 2017 en el caso de Olga y hasta el 20 de septiembre del mismo año en caso de Hernan .

Tampoco apreciamos que la revelación de los hechos por parte de Hortensia , y la posterior denuncia de su madre, tengan nada que ver con la una venganza de sus padres hacia sus tíos por un tema económico derivado del negocio que durante un tiempo compartieron.

En segundo lugar, el testimonio de Hortensia supera el análisis de verosimilitud. Sus declaraciones son coherentes, no incurre en contradicciones en lo esencial y mereció la plena credibilidad a los componentes de este tribunal por su apreciación inmediata.

El testimonio incriminatorio, además de ser persistente, coincide sustancialmente con la anterior declaración en fase de instrucción resultando coherente, sin ambigüedades y periféricamente corroborado por otros medios de prueba. En todas las fases Hortensia no duda en el modo de producirse los hechos, que atribuye a quien conoce como la pareja de su tía Olga , ni tampoco duda de las circunstancias del lugar y del tiempo, a pesar de las comprensibles dificultades que haya podido atravesar la menor en su exposición de los hechos, habida cuenta del carácter traumático de lo acontecido y de la insistencia del acusado -al que le unía una relación de parentesco-de que era un juego sobre el que debía mantener silencio.

Así, la menor relata en la exploración judicial realizada en fase de instrucción el día 22 de noviembre de 2017 (folio 61) recogida en el soporte audiovisual correspondiente, desconocer el tiempo que hacía que sus tíos residían en la casa de sus padres; describiendo como se quedaba a solas con el acusado en el salón, sentados en el sofá, quien mandaba a su hermano Baldomero de 5 años a otra habitación a jugar, y que, cuando se quedaban a solas ' él se hacía el dormido y empezaba a mover la mano' 'y de repente, pues empezaba a tocarme por encima del pantalón y yo le apartaba la mano pero él seguía, seguía y seguía' y también le decía que si se lo decía a alguien pues que lo iba a seguir haciendo , señalando, a preguntas de la instructora, como zona donde le tocaba por encima de la ropa, el pubis y la vagina. Hortensia manifestó que él se tocaba por dentro y algunas veces se quitaba el pantalón y se tocaba sus 'partes bajas'; que él pedía que le tocara, a lo que Hortensia se negaba; que estos hechos pasaban los miércoles cuando descansaba; que le enseñó imágenes del móvil donde aparecían 'unos padres o tíos con unas niñas. Los niños estaban desnudos y les hacían 'cosas' como lo que me hizo a mí, por ejemplo tocarlos o que los niños les tocaran'; que su tío nunca la fotografió y que Olga no estaba nunca; que con anterioridad, cuando tenía ocho años había cogido la Tablet 'de su abuelo Saturnino ' (refiriéndose a su abuelo materno) y había visto videos de gente desnuda y que su madre la riñó mucho, respondiendo a preguntas de la Juez de cómo había accedido a dichas imágenes 'que lo saqué de Hernan ' y 'que esos videos sólo los vió con él'.

La siguiente vez que consta haber relatado los hechos lo fue a la psicóloga Sra María Luisa , cuyo informe obra a los folios 130 a 148, que resumió la entrevista que se le hizo a Hortensia , en la que vino a repetir lo ya expuesto. Como elementos añadidos o diferentes precisó que la forma de proceder en relación a los tocamientos no coincidió con el momento exacto en el que sus tíos se trasladaron de forma permanente al domicilio de los padres de los menores, esto es abril de 2016, sino que fue posterior, ya en el año 2017, siendo éste dato sumamente importante en relación con el incremento de los episodios de enuresis y encopresis.

En el plenario la perito señaló que la declaración de Hortensia era espontánea, no hacía un relato lineal sino uno esquemático según su capacidad cognitiva, siendo su lenguaje siempre infantil, destacando episodios puntuales que le dan plena validez por su realismo, y a título de ejemplo, describe a qué altura se bajaba el acusado el pantalón, el movimiento de la masturbación indicando donde ponía el dedo y los tocamientos que ella recibía por encima de la prenda, indicando que 'el pantalón se le queda metido en sus partes'(la vulva).

Además, la Sra. María Luisa aclaró que incluso la comunicación no verbal de Hortensia confirma los hechos, identificando siempre al acusado como su agresor, no mencionando nunca la existencia de otros agresores.

La última declaración se produce en el acto del juicio oral. Comenzó Hortensia recordando que su tío era el que le ponía los videos en los que salían las personas desnudas y que ella no las quería ver; insiste en el sitio donde se desarrollaban los abusos, el sofá del salón de la casa; que se producían cuando su tía Olga se iba a la cama y Baldomero se quedaba en la habitación, o se iban juntos la tía Olga y Baldomero a la habitación; que el acusado le 'empezaba a tocar por fuera del pantalón', que le dijo que parara y no lo hizo y que sus padres no estaban en casa y no lo contó. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si el acusado había realizado alguna cosa más, tras un silencio, contestó que se quitaba los pantalones y se tocaba a sí mismo, invitándola a participar, insistiendo siempre en que no quería, respondiendo a preguntas de la presidencia que 'eso' le pasó 'cincuenta veces o más', reiterando que ella sólo contó lo de Baldomero y los 'besos' que se daba con la tía Olga . Refiere por tanto detalles que hacen inviable que el relato responda a algo sugerido no siendo un relato aprendido que ocurre cuando se dice de 'carrerilla', mereciendo en definitiva la credibilidad del tribunal.

Esta prueba de cargo no resulta desvirtuada por la prueba de descargo del acusado Hernan . Basa éste su defensa en tres pilares fundamentales, a saber que nunca ha estado a solas con la menor; en anudar los episodios de enuresis y encopresis a las estancias de dicha menor con su abuelo paterno sobre el que insiste ha tenido antecedentes de naturaleza sexual con un alumno cuando era profesor en un colegio; y en un móvil de venganza económica de los padres de los menores al reclamarle una cantidad de dinero, concretamente 6000.-euros.

La afirmación del acusado de no haber estado nunca a solas con Hortensia , no se compadece con la naturaleza de la relación familiar y convivencia prolongada en el tiempo, pues en año y medio cabría suponer que sí habría permanecido con ella a solas. Pero es que precisamente, Hernan , tanto en las declaraciones realizadas en fase de instrucción, como en el plenario vino a reconocer que sí había estado a solas con la menor. Y así, debe destacarse que en su declaración realizada el 13 de abril de 2018, recogida en el soporte audiovisual correspondiente, a presencia de la Juez Instructora, si bien manifestó en un primer momento que nunca se quedaban los menores a su cargo, sino de la tía Olga y de la madre de aquellos, cuando se le preguntó si Baldomero iba a dormir la siesta con la tía Olga , que reconoció sucedía en alguna ocasión y qué era lo que hacía él, contestó que Hortensia , la menor, hacía los deberes, mientras él veía la televisión, no sabiendo qué responder cuando la instructora le aseveró que con dicha afirmación reconocía que sí se quedaba a cuidarlos y sí se quedaba a solas con Hortensia , reconociendo finalmente que 'sí ha estado en alguna ocasión'.

Dicha línea defensiva es la que mantiene en el plenario, resultando cuanto menos chocante, si es que nunca los cuidaba ni se quedaba a solas con ellos, que afirme que la madre de Hortensia le había pedido que vigilara a la niña porque veía páginas inadecuadas en los aparatos electrónicos, no sabiendo qué responder cuando, a preguntas de la presidencia se le demandó a propósito de esta cuestión; siendo igualmente significativo que también manifieste que fuera él, sin una estrecha convivencia con los menores como parece argumentar durante todo el plenario y la lógica falta de confianza, el que interrogara a solas a Baldomero sobre su conducta respecto a la bisabuela paterna .

Respecto a su argumento de defensa sobre la imputación al abuelo paterno de la menor por haber tenido ya un supuesto antecedente de conducta sexual inapropiada en su trabajo como profesor de un colegio, que se vino insinuando durante todo el procedimiento, debe señalarse que resultan irrelevantes para excluir la responsabilidad de los acusados en relación con los hechos aquí enjuiciados, debiendo recordarse que como ya tiene dicho el Tribunal Supremo (sirva por todas la resolución de 1 de julio de 2014), resultan prohibidas las imputaciones prospectivas, pues una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del que denuncia. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional. Igualmente resulta descartable cualquier móvil económico que también alega la defensa del acusado, que difícilmente se cohonesta con la idea de la convivencia y permanencia de los acusados en casa de los padres de los menores, quienes declararon que tras la pérdida de empleo de aquellos decidieron acogerlos en su casa y trabajar juntos en la explotación de una sidrería, en la que acordaron repartirían beneficios, sin que conste prueba alguna de esa reclamación de 6.000 euros que dice le hicieron tras la disolución de la sociedad.

En relación con el menor Baldomero , a este tribunal tras la prueba practicada bajo la inmediación que proporciona el juicio oral, le resultó creíble y verosímil su declaración que resulta compatible con la edad del menor y las dificultades que recoge la psicóloga en orden al retraso en el lenguaje y la forma de expresarse: En primer lugar se realizó una exploración por la psicólogo del equipo psicosocial de los juzgados, que igualmente ratificó su informe (folios 130 a 148) en el acto del juicio oral, en el cual describe que el menor, a pesar de tener cierto retraso madurativo, presenta una conducta sexualizada, entrando en una dinámica seductora como la de un adulto claramente exagerada e intrusiva que no es propio de un menor en la que se pone, en palabras de la perito 'en pie de igualdad con los adultos'. Él lo ve como un juego más y siempre lo relaciona con su tía Olga . Previamente a la entrevista, la Psicólogo describe una serie de conductas anómalas, entre ellas, y muy significativa, relata un episodio en el que el menor le pide que le acompañe al baño, fuerza a que se baje a su altura y le intenta dar un beso en la boca, haciéndole el gesto para que entre con ella, y al entrar, le toca las nalgas. En concreto, bajo estas premisas sentadas por la perito y en relación con los hechos, Baldomero describe el juego que desarrolla muchas veces con la tía Olga , afirmando que sólo lo hace con ella, consistente 'en besarse y luego besar mucho', y después en las 'tetas' haciendo un gesto de tocar los pezones sólo con un dedo, el índice, recalcando la psicólogo este dato por cuanto que, para un niño tocar es 'tocar' con la mano, no con el dedo', haciendo el gesto de tocarse el pene porque la tía le dice que se lo haga; que la tía se desnuda sin pantalón y sin jersey. Cuando la perito le propone que se lo explique con un muñeco el menor le indica '....si te sientas a mi lado te lo hago', comenzando a emitir una conducta sexualizada, gateando por encima de la mesa tratando de tocar a la psicólogo y frotándose los genitales con la mesa, reiterando frases como 'me dejas probar' o 'ella quería ser mi esposa'.

En segundo lugar, en el plenario, el menor persiste en su incriminación, y si bien es cierto que se refiere a su tía como alguien que hizo algo malo y que no la quiere y que la van a meter en la cárcel, ello debe interpretarse en el contexto de un menor de su edad, siendo su declaración igual de consistente, por cuanto señala que se quedaban la tía Olga , Hernan , Hortensia y él en casa; que él jugaba a la play, a dar besos, a que Olga se quitaba la ropa, e insiste que sólo jugaba con ella, manifestando a preguntas del letrado de Olga si el juego de dar besos lo hacían con otras chicas, contestó rotunda y tajantemente que no, que sólo con Olga .

La calificación como indeterminado que hace la perito sobre el testimonio de Baldomero , no implica que la misma cuestione la credibilidad y verosimilitud, sino que lo que sostiene es que no resulta posible pronunciarse sobre la veracidad del mismo con base en la metodología utilizada, habida cuenta las limitaciones en su desarrollo evolutivo. Insiste en que no se encuentran motivaciones para declarar en falso, ni indicios de manipulación, reafirmando que si bien es cierto que los preescolares son más sugestionables, lo son únicamente en las cosas que no han vivido, concluyendo que el discurso de Baldomero no es en ningún momento elaborado (juega a la Play, juega con Olga ..), aseverando que la conducta sexualizada supone un claro indicador de que ha sido expuesto a situaciones de interacción con adultos, conductas éstas que no pueden definirse como normalizadas a tenor del perfil evolutivo en el que se encuentra, y se dirigen siempre a mujeres de un determinado perfil, como así se puso de manifiesto en las declaraciones de las testigos que depusieron en el plenario, Carlota y Carolina . Así, Carlota declaró que fue cuidadora de los niños y que Baldomero en el verano de hace dos años, le pidió besos le dijo que si era su novia y que no podía decir nada; que le 'metió mano cuando dormía' y cuando le preguntó por qué lo hacía, le contestó que le había enseñado la tía Olga ; Carolina refiere un incidente en casa de su madre, la bisabuela del niño en el año 2018 (que le buscaba el morro, le hacía el 'gestito', que en la salita quería echarse encima de ella y tocarla y miraba para que no lo vieran).

Las manifestaciones de la acusada en su descargo no tienen sustento alguno pues: 1º) Frente a su afirmación de que sólo daba de comer a los menores cuando llegaban del colegio y que por la tarde trabajaba dando a entender que nunca estuvo a solas con ellos, no se corresponde con el resto de testimonios, pues el propio acusado Hernan dijo que Carolina descansaba el mismo día que Emilio ; Mónica la madre de los menores anudaba el día de descanso de su hermana a los miércoles con su pareja; y la testigo Ruth manifestó que Olga era la que se quedaba al cuidado de la casa y de vez en cuando iba a ayudar a fregar platos a la sidrería 'cuando había acumulación de tareas'. 2º) Frente a la afirmación de que el comportamiento de Baldomero era causa de su relación con la abuela y que así se había hecho constar en el informe médico de Salud Mental obrante al folio 23 de los autos, las propias declaraciones de la madre de los menores, Mónica en el plenario aclaran dicha aseveración, al señalar que dijo lo de la abuela porque se lo refirió Hernan , pero que el niño siempre señaló a su tía Olga como responsable, constando en el referido informe literalmente que: 'A preguntas por el origen de este comportamiento la familia refiere que el niño respondió una ocasión que se lo había enseñado su abuela y en varias ocasiones su tía' y 3º) La manifestación de que por la baja maternal de su hermana y la baja médica de su cuñado no estuvieron los niños solos con ella, nos parece una torpe e inverosímil justificación desmentida por el testimonio de los padres de los menores quienes con rotundidad, admitiendo las bajas, declararon que siempre debían acudir al trabajo al ser una actividad que desarrollaban como autónomos, siendo un hecho conocido para este Tribunal cuando se trata de negocios de hostelería.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado ( artículo 74 Código Penal )de abuso sexual, tipificado y penado en los artículos 183.1 y 4 a ) y d) del Código Penal ( 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años ... 4.Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso , cuando sea menor de cuatro años...d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad...').

Se trata en este caso de actos continuados de abusos sexuales a Hortensia , sucedidos entre los 8 y los 10 años de edad de la niña, y a Baldomero sucedidos entre los 4 y 5 años de edad, con la agravación en ambos casos de prevalimiento de superioridad. Debe apreciarse esta circunstancia, pues como ha señalado esta Sala en su sentencia de 8 de marzo de 2019 haciéndose eco de la doctrina del Tribunal supremo (sirva por todas la STS 490/2018 de 14 de junio ): ' exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación' lo que sucede en el supuesto enjuiciado en que la situación de superioridad determinada por la diferencia de edad y relación familiar existente y de convivencia fue aprovechada por ambos acusados, y así el acusado Hernan , tío de la menor Hortensia , a la que triplicaba en edad y la acusada Olga , tía del menor Baldomero , y con los que compartían tiempos y espacios comunes, se aprovecharon de esa posición de confianza y cercanía para ejecutar los hechos que hemos declarado probados.

En relación con la petición de la Acusación Particular respecto del visionado de actos de contenido sexual no puede calificarse separadamente del delito continuado de abuso sexual pues se integra en la dinámica del mismo, debe traerse a colación que el delito del artículo 183 bis atenta a un bien jurídico, que no es otro que la indemnidad sexual del menor y la necesidad de respetar su normal desarrollo sexual, y así lo ha interpretado el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, en sentencia 355/2015 de 28/05/2015 , en la que dice: '... En consecuencia, la sanción del delito continuado de abuso sexual cometido por el actor, que incluye incluso penetraciones de miembros en la cavidad vaginal de la menor, no permite calificar separadamente como atentatoria a su desarrollo sexual la contemplación conjunta de imágenes pornográficas, conducta de menor entidad, que no atenta a un bien jurídico diferente, y que se integra en la dinámica del abuso continuado sancionado a través delartículo 183 del Código Penal...'.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Hernan por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos respecto a la menor Hortensia ; y Olga en concepto de autora por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos respecto al menor Baldomero de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- No concurren -ni han sido alegadas- circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- De acuerdo con los artículos citados y 66.6ª, 48, 56, 57 y 192 del Código Penal y teniendo en cuenta las circunstancias personales de Hernan , que carece de antecedentes penales, la gravedad del hecho, apreciada la continuidad delictiva y la circunstancia del prevalimiento, procede imponer al acusado las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar donde se encuentre, y comunicarse por cualquier medio con la menor Hortensia por tiempo de nueve años y libertad vigilada por otros cinco años.

Asimismo, de conformidad con los artículos citados y 66.6ª, 48, 56, 57 y 192 del Código Penal y teniendo en cuenta las circunstancias personales de Olga , que carece de antecedentes penales, y la gravedad del hecho apreciada la continuidad delictiva y la circunstancia de prevalimiento, procede imponer a la acusada las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar donde se encuentre y comunicarse por cualquier medio con el menor Baldomero por tiempo de nueve años y libertad vigilada por otros cinco años

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder civilmente de las consecuencias dañosas y perjudiciales de su conducta, conforme a lo previsto en los artículos 116 y 109 y siguientes del Código Penal . Ello se traduce en la condena al acusado Hernan a indemnizar a Hortensia , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales sufridos por la niña y prolongados en el tiempo, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil . Se justifica la cantidad al amparo de los graves daños causados a la menor. De las dos periciales practicadas se colige que Hortensia ha desarrollado aversión al contacto con adultos del género masculino,(se niega a participar en actividades deportivas y extradeportivas en las que el docente o monitor sea un varón) con actitudes de incertidumbre e hipervigilancia ante adultos del sexo masculino; y conductas de evitación de estímulos físicos y cognitivos; ansiedad y estado de ansiedad riesgo con comportamientos regresivos, (enuresis y encopresis), e inhibición constituyendo un elevado nivel de afectación que constituye un factor de mal pronóstico .

Asimismo, Olga debe indemnizar a Baldomero en la persona de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales sufridos por la niña y prolongados en el tiempo, con los intereses del artículo 576 de la L.E.C .. Ello se justifica por cuanto el menor Baldomero a corto plazo, presenta una conducta sexualizada y un agravamiento de problemas de conducta no solo imputable a los abusos.

SÉPTIMO.- Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse a los acusados en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y 1 y 79 del Código Penal y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Hernan como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia no inferior a 500 metros respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar donde se encuentre y COMUNICARSE por cualquier medio con la menor Hortensia por tiempo de NUEVE AÑOS y LIBERTAD VIGILADA por otros CINCO AÑOS, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Hortensia , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 10.000 €, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil .

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Olga como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DEABUSOS SEXUALES A MENOR de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia no inferior a 500 metros respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar donde se encuentre, y COMUNICARSE por cualquier medio con el menor Baldomero por tiempo de NUEVE AÑOS y LIBERTAD VIGILADA por otros CINCO AÑOS , pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Baldomero , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 10.000 €, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En DIRECCION000 , a seis de Junio de dos mil diecinueve.