Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 13/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00021/2019
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MLS
Modelo: N83950 DIOR RECEPCION AUTOS REQUERIR PIEZAS
N.I.G: 06015 43 2 2016 0004365
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2019
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BADAJOZ
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000960 /2016
Acusación: Caridad
Procurador/a: CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA
Abogado/a: JENARO GARCIA FERNANDEZ
Contra: Cecilia
Procurador/a: FEDERICO GARCIA-GALAN GONZALEZ
Abogado/a: EMILIO JOSE BUENO MATADOR
SENTENCIA 21/2019
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo Magistrados
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
D. Enrique Martinez Montero De Espinosa
Iltmos. Sres.
En la población de Badajoz, a 17 de junio de dos mil Diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, ['*Procedimiento Abreviado 49/2016; Rollo de
Sala núm. 13/2019; Juzgado de Instrucción num. 1 de Badajoz*'], seguida contra la acusada Cecilia con DNI
Nº NUM000 nacida en Madrid el día NUM001 /1969 y domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 ,

de Don Benito hija de David y María , de solvencia no acreditada y sin antecedentes penales computables;
en libertad provisional por ésta causa, quien comparece representado por el Procurador DON FEDERICO
GARCIA GALAN GONZALEZ ; y defendido por el letrado DON EMILIO JOSE BUENO MATADOR; y como
acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MATEOS RODRIGUEZ-
ARIAS por DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA.

Antecedentes

PRIMERO: Las diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la Jefatura Superior de Policia de Extremadura, instruyéndose en el Juzgado de Instrucción nº1 de Badajoz hasta su enjuiciamiento en primer grado por esta Audiencia.



SEGUNDO : El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Hurto de los arts. 74.1 y 2 y 234.1 del CP . Y un delito de Robo con Fuerza en las cosas de los arts 237 , 238.4 º, 239.2 inciso último y241.1 inciso 1º del C.P .

De ambos delitos es autora la acusada Cecilia .

Concurre en la autora la circunstancia agravante de Abuso de Cofianza del art. 22.6ª del C.P .

Interesó para la misma la pena de 18 meses de prisión para el delito continuado de Hurto y 5 años de prisión para el de Robo . Accesoria para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para ambos.

Interesó que indemnice a la inculpada por en la cantidad de 4.500 € por el dinero y 41.718,60 por las joyas sustraídas.Más costas.



TERCERO : La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un constitutivos de un delito continuado de Hurto de los arts. 74.1 y 2 y 234.1 del CP .y 235.1 (subtipo agravado) Y un delito de Robo con Fuerza en las cosas de los arts 237 , 238.4 º, 239.2 inciso último y241.1 inciso 1º del C.P .

De ambos delitos es autora la acusada Cecilia .

Concurre en la autora la circunstancia agravante de Abuso de Cofianza del art. 22.6ª del C.P .

Interesó para la misma, la pena de 3 años y 6 meses para el delito de HURTO, y 6 años y 3 meses de prisión para el delito de Robo, e indemnización de 4500 euros por el dinero y 59.888,15 por las joyas. Y 10.000 por daños morales.

La defensa de la acusada mostró disconformidad con tales conclusiones y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS UNICO : La acusada Cecilia , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales ha estado prestando servicios como empleada del hogar desde el año 2012 hasta finales de abril de 2016 para Dª Sonia , de 75 años de edad, quien padece dolencias (EPOC) que hacen preciso el acompañamiento y asistencia de terceras personas, y como tal, tenía llaves del dormitorio y acceso a sus dependencias de la vivienda de su empleadora sita en la RONDA000 nº NUM004 piso NUM005 de Badajoz. La acusada gozaba de la confianza de Dª Caridad y su entorno familiar realizando incluso gestiones bancarias para aquella, tales como cobro de cheques.

Prevaliéndose de la cercanía y de la confianza depositada en ella y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico en fechas no determinadas de los años 2014,2015 y 2016 fue apoderándose de diversas joyas propiedad de la Sra. Sonia que vendió en las casas de compraventa de oro 'JOYERIAS CM, CUEVAS MORENO'(en fechas de 24 de Abril de 2015, 19 de Noviembre del mismo año y 10 de Diciembre , también de 2015, por importes respectivos de 500,550 y 1300€) y (HORTAL INVERSIONES EXTREMEÑAS S.L.'('Oro y Plata Company'), (en fechas de 4 de octubre de 2014,21 de Diciembre de 2015 y dos operaciones el 30 de Enero de 2016; por importes respectivos de 1900€, 705€, 99€y 1415€).

Algunas joyas objeto del acto depradatorio los obtuvo la acusada por descuido de la perjudicada y proximidad de la misma; dada su avanzada edad y precario estado de salud y otras se encontraban en el interior de una caja fuerte alojada dentro de un armario del dormitorio de la Sra. Sonia , para acceder al cual tenía que utilizar una llave que permitia franquear la puerta de la alcoba y otra más para aperturar el mecanismo de seguridad de la caja de caudales, llaves ambas que custodiaba su propietaria en un bolso que permanecía junto a ella en casi todas las ocasiones, y al que, en momentos de inadvertencia accedió la encausada sin levantar sospechas dada la confianza que generaba pudiendo entrar en la habitación y abrir la caja fuerte; lo que fue factible al haber sido ingresada en el hospital en varias ocasiones la Sra. Sonia .

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos74.1 , 234 , 237 , 238.4 º y 239.2 inciso último y 241.1 inciso primero y 2 del C.P .

Este Tribunal considera que ha quedado acreditado que se han realizado múltiples actos atentatorios contra el patrimonio en unidad de propósito u ocasión a los efectos previstos en el artículo 74 del C.P . y ha sido probado que la acusada tuvo acceso a las joyas de ajena pertinencia empleando en el domicilio en que trabajaba como asistenta, 'vis in re', apoderándose de ellas franqueando barreras protectoras del domicilio en una pluralidad de acciones.

En tal sentido consideramos que los hechos constitutivos de delito, de robo y de hurto concurrentes cometidos por la misma persona con idéntico sujeto pasivo operan en continuidad delictiva habida cuenta de que tales conductas infringen preceptos de semejante naturaleza, siendo homogéneos los tipos penales objeto de la misma, por lo que habremos de sancionar con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, como se dirá ulteriormente.

Por el contrario, estimando 'pro reo' como no aplicable al subtipo agravado estimamos previsto en el artículo 241.4 del Código Penal , toda vez que fue introducido por la reforma operada por L.O 1/2015, de 30 de Marzo que entró en vigor el 1 de Julio del mismo año.

Amén de que no tengamos constancia expresa que sitúe los hechos atenuantes al delito de robo en una fecha posterior a la indicada, los actos indicados del 'iter' de continuidad comenzaron el 4-10-2014, en que se venden las joyas expresadas en la papeleta nº 28, por lo que el delito continuado habría comenzado a ejecutarse antes de la entrada en vigor de la ya indicada LO 1/2015.



SEGUNDO: Los anteriores hechos resultan de la apreciación en conciencia por parte de este Tribunal de que las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por acusaciones y defensas y lo manifestado por la propia acusada, cuya presunción de inocencia se debe tener por desvirtuada; no por mor de prueba directa de cargo, sino en virtud del sentido que arroja la indirecta o indiciaria.

Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( STC. 175/85 ). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que aisladamente no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la STS2ª de 14.10.86 que resalta los siguientes: a).- No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto su número. b).- Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c).-Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d).- Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los denominados contraindicios, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. De otro lado, la STS2ª de 6.3.87 señala que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Añade la Sentencia TS2ª de 5 de diciembre de 2006 , entre otras igualmente más recientes, que los requisitos son los siguientes: 1).- El indicio debe estar acreditado por prueba directa; 2).- Los indicios deben estar sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva; 3).- Los indicios deben ser plurales e independientes; 4).- Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; 5).-La conclusión debe ser inmediata; y, 6).- La prueba indiciaria exige como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos o indicios se deducen otros hechos-consecuencias.



TERCERO: Lo anterior es aplicable al supuesto que nos ocupa.

El 'factum' de la presente Sentencia sienta los hechos base del silogismo judicial en que consiste la prueba de presunciones a autos: 1. La acusada detentaba las llaves que le permitieron acceder al interior de la vivienda sita en la RONDA000 nº NUM006 , NUM005 de esta ciudad en la que habita Dª Sonia y su hija Filomena , teniendo también acceso a la misma su otra hija Caridad .

No así su hijo Celestino quien, en una primera etapa poseía las llaves de la vivienda hasta que finalmente se le retiraron por recaer en el las sospechas iniciales al apercibirse los moradores de que faltaban determinadas alhajas.

Otra empleada del hogar entraba a desarrollar sus labores en la casa pero no tenía disposición de llaves.

2.Dª Sonia se encontraba en un precario estado de salud, al padecer una enfermedad pulmonar obstructiva crónica en estadío muy avanzado y, amen de us senectud, por la medicación que tomaba frecuentemente se adormilaba.

3. Las hijas de aquella, con frecuencia le pedían a la madre que les dejara joyas para engalanarse en ocasiones especiales(bodas, fiestas etc).

4. La caja fuerte se aperturaba sólo con la llave al estar anulado el mecanismo de la combinación digitalizada lo que ha quedado acreditado en base a las testificales de los hermanos Filomena Celestino y por reconocimientos de la propia acusada.

5. La acusada gozaba de una amplia confianza de parte de la perjudicada quien la había facultado para gestionar el cobro de cheques en oficina bancaria de sumas de una cierta importancia destinadas a sufragar los gastos de mantenimiento de la casa.

El anterior hecho base también ha quedado acreditado en vitud de las testificales de los hijos de la Sra.

Sonia , Caridad y Celestino y por propio reconocimiento de la encausada Cecilia . La citada Caridad manifestó que en una ocasión sorprendió a la acusada observándola mientras abría la caja fuerte.

6. El DNI de ésta última ha sido reseñado en diversas ocasiones que se han descrito en el 'factum', así como fotocopiado en cada una de las operaciones de compraventa que tuvieron lugar.

7. Amen de lo anterior, las firmas obrantes al pie de cada una de las papeletas de venta realizadas en 'Joyerías CM, Cuevas Moreno' (documentos 23,25,y 27) han sido declaradas como del puño y letra de la encausada en virtud del resultado que arroja la pericial caligráfica que obra a los folios 163 a 186 de las actuaciones elaborada por la Brigada Provincial de Policia Científica del Cuerpo Nacional de Policía.

8. Respecto de las firmas digitalizadas que suscriben las operaciones realizadas en 'Oro y Plata Company' (documentos 28,29,30 y 31) por importes de 190,705,99 y 1415 €), el perito policial sostiene lo siguiente: ' Las firmas digitalizadas son de unos movimientos más comprimidos más compactos y realizados con menor decisión que los de las firmas originales, ilegibles y con diferencias entre sus rúbricas siendo su desarrollo menor en unas que en otras.

Presenta una homogeneidad en la formación de la letra capital 2P' de las mismas, siendo el resto de la firma demasiado errática y confusa para que las mismas puedan ser etudiadas con garantías de objetividad.

A nivel comparativo con indubitadas.

Si se puede establecer, una convergencia entre las dubitadas que establecen la realización por una única personalidad escritural.

La convergencia de mayor detalle y calidad es la letra capital, realizada en un único movimiento, con inicio o punto de ataque alto, para continuar con trazo descendente a la línea del renglón y asciende por su parte exterior generando el óvalo superior que se cierra sobre el descendente.' En aclaraciones prestadas en el acto del juicio, el perito sostuvo que tales firmas digitalizadas habían sido realizadas por una misma persona en unidad escritural.

9. Con independencia de ello, en todas las operaciones de venta suscritas de forma digital aparece fotocopiado el DNI de la acusada Cecilia , como también aparece junto a las papeletas de venta en las que la firma ha sido realizada de su puño y letra.

10. Los representantes legales de las empresas dedicadas a la compraventa de oro 'Joyerías C.M.

Cuevas Moreno' y 'Oro y Plata Company') han sido coincidentes en señalar la imposibilidad de que una persona suplante la identidad de otra y emplee su DNI y firma simulada para suscribir una operación de venta de joyas, toda vez que realizan controles exhaustivos de cotejo de firmas y de aspecto entre la persona que quiere vender y el fotograma que figura en su documento de identidad.

De todo lo anterior se colige, siguiendo las reglas del criterio racional, que las joyas vendidas en las casas de compraventa de oro, que ya han sido reseñados, fueran enajenadas por Cecilia lo que conduce a estimar su autoría de los hechos que se evidencia por la averiguación de sus datos personales y una fotografía de su DNI en cada operación, así como, en los realizados en 'Joyerías C.M Cuevas Moreno' por la firma autógrafa de las papeletas de venta, siendo digitalizada en la que tuvieran hecha en 'Oro y Plata Company' no pudiendo tener acogida las manifestaciones de la acusada que refiere la pérdida de su DNI, vista la manifiesta imposibilidad de uso torticero de tal documento por tercera persona, para vender joyas que, por otra parte, solo podía detentar, según deducción de los anteriormente expuestos hechos-base, la propia encausada quien en ningún momento denunció el extravío o sustracción de su documento de identidad.

Respecto de las cantidades de dinero contenidas en sobres en cuantías de 1.000, 1.300 y 2.200 euros, así como el resto de las joyas cuyas sustracciones han sido denunciadas, investigadas y objeto de acusación, este Tribunal, 'pro reo' no puede atribuir su autoría a la acusada.

Amén de que la preexistencia del dinero no se acredite con el suficiente grado de certeza, ni tampoco respecto de las alhajas restantes; varias personas del entorno familiar podían tener acceso a tales bienes, por lo que habrá de entenderse que solo es posible dictar sentencia condenatoria respecto de aquellos hechos avalados por un 'plus' probatorio de cargo que se deriva de la venta de los objetos depradados en las casas de compra de oro que ya han sido reseñadas.



CUARTO: Cuestión objeto de polémica en el plenario es la referente a la cuantificación de lo robado.

Han sido practicadas periciales del tasador judicial D. Indalecio (folios 250 y ss) quien informó y amplió su pericial en el plenario, así como de D Íñigo a instancias de la acusación particular (folios 395 y ss) y de Dª Celsa (perito tasador de joyas) a instancias de la defensa.

Los miembros de la familia Caridad Sonia Celestino Filomena , y fundamentalmente la hija Caridad , han sido insistentes en manifestar que muchas de las joyas sustraídas eran encargos personalizados hechos por la Sra. Sonia o por su marido en vida de este, siendo alhajas de gran valor, según su versión, genuinas y de colección por lo que entienden que amén de su peso en oro u otros metales preciosos, deban considerarse para su tasación las piedras preciosas empleadas, el diseño, la marca y su carácter exclusivo.

Empero, debe precisarse, que al haber desaparecido las joyas tras su fundido una vez vendidas, no tenemos una autoría exacta de qué gemas incorporaban ni de la autenticidad, grado de pureza y quilataje de las mismas, toda vez que tal determinación solo puede hacerla un experto gemólogo, que no ha intervenido como perito, puesto que, los informantes son tasadores de joyas (Sr. Íñigo y Sra. Celsa ) y un perito judicial (Sr. Indalecio ).

A mayor abundamiento, con el material fotográfico obrante, sería de todo punto imposible que un experto en piedras preciosas determinara la autenticidad y calidad de las gemas.

Siendo así, consideramos oportuno estar a lo informado por el perito judicial por las siguientes y elementales razones: -Fue el primero en acceder al encargo de todas las joyas sustraídas y para tal fin tuvo a la vista la causa, y según los propios denunciantes han han reconocido, ha mantenido varias reuniones y conversaciones con aquellas, en el curso de los autos le han detallado las características de las alhajas depravadas; complementadas con consultas que realizó a distintos joyeros y a guías experimentados en la materia.

-El resto de los peritos intervino ulteriormente sin expresar D. Íñigo la metodología empleada para hacer sus valoraciones y sin que la perito informante a propuesta de la defensa, tuviese a la vista las actuaciones originales.

Ninguno de los dos peritos de parte es experto gemólogo.

-El perito judicial ofrece mayores garantías de imparcialidad a este Tribunal y ha desarrollado una labor concienzuda y meticulosa.

Al explicar la metodología empleada para realizar sus datos conviene destacar el siguiente párrafo: Para realizar la tasación, al NO SER BIENES TANGIBLES, hay que seguir un criterio distinto al que se podría seguir obviamente teniendo las joyas en la mano. Se realiza la tasación de las distintas joyas, según el valor del mercado libre y según la ley de la oferta y la demanda para este tipo de objetos.

Para la tasación de las joyas que son solo de oro, se empleará el procedimiento del valor del peso aproximado en oro, (siempre a la baja), al que se le añadirá el valor de la mano de obra empleada en la fabricación y moldes empleados para su fabricación. Así mismo, se utilizará el método comparativo con respecto al tipo de joyas existentes en el mercado actual a precios de mercado actual.

Considero que, a la vista de las fotografías en color de las joyas sustraídas, que me aporta la familia perjudicada y las fotografías que existen en el procedimiento en blanco y negro, así como algunas otras joyas idénticas a las desaparecidas, que así mismo me muestra la familia perjudicada, se trata de joyas con varios años de antigüedad.

Para la tasación tendré en cuenta también las facturas, albaranes, y documentación existente, relativa a las distintas joyerías (joyería Castellanos, joyería Álvarez Buiza, etc.), por las que se puede acreditar que han pasado en algún momento alguna de las joyas sustraídas.

Para la tasación se tendrá en cuenta, así mismo, las manifestaciones que me han realizado los familiares, relativas a determinados detalles de alguna de las joyas sustraídas. Algunas de las joyas, eran de fabricación exclusiva, o fabricación limitada, realizadas por encargo a distintas casas de joyerías de Badajoz.

Por otra parte se tendrá en cuenta el estado de conservación de las joyas sustraídas que según las fotografías de la familia me muestran joyas en su estado original, enteras y en perfecto estado de conservación.

Sin embargo en las fotografías en blanco y negro que muestra el procedimiento, aparecen joyas totalmente rotas, desmontadas y separadas de sus perlas, o gemas preciosas.

Hay que tener presente que las joyas son una inversión a largo plazo. Una joya que se haya adquirido hace años, al día de hoy se habrá revalorizado en función de su exclusividad, diseño, tamaño, peso en oro, etc. Las joyas antiguas se cotizan al alza v son objeto de coleccionistas.

Para las joyas que lleven orlado de brillantes, engastados de gemas preciosas (esmeralda, rubí, etc.), o engastada alguna perla, ya sea cultivada o natural, se empleará el método de Componentes a valorar como el tipo de metal, la hechura, las gemas (cada gema distinta en naturaleza, tamaño color o forma se considerara un elemento distinto), antigüedad y firma, Como decimos, para alguna joya determinada, se realizará la tasación, según el valor del mercado libre y según la ley de la oferta y la demanda para este tipo de objetos.

Por otra parte, teniendo en consideración LA DIVERSIDAD Y COMPLEJIDAD, el valor de reposición de alguna de las joyas se realiza según el leal saber v entender del presente Perito tasador, de su acreditada experiencia v de su intervención en otras tasaciones realizadas para los distintos juzgados.

Con las aclaraciones que hizo en el acto del juicio y con la ampliación del objeto de su pericia a la determinación del valor de las joya sustraídas referenciadas en los documentos obrantes a los folios 23, 25, 27, 28, 29 30 y 31 (papeletas de ventas de las joyas); tasó finalmente los bienes sustraídos en 30.843,97 euros, y esa valoración acertada y prudente será recogida por este Tribunal; sin que quepa deducir testimonio contra el perito referenciado ni contra el Sr. Íñigo , como ha interesado la defensa por la posible comisión de un delito previsto en el artículo 459 del C.P .



QUINTO: Concurre en la conducta de la acusada, autora responsable de los hechos, la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del C.P .

. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia núm. 459/2014, de 4 junio , resume la jurisprudencia existente sobre esta circunstancia, señalando que: 'El abuso de confianza supone el quebrantamiento de un deber de lealtad y el atropello de la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que este traiciona ( STS 24-4-02 ; ATS 19-4-2007, num. 719/2007 ).

Y esta Sala (STS num. 842/2005, de 28 de junio ; STS 11 de diciembre de 2000 ha declarado que 'el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante , una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso (robo con violencia y lesiones)'.

Y en STS de 22-1-2014, nº 8/2014 , estimamos concurrente la agravante en la acusada que siendo sobrina de los asaltados cometió con otros un robo con intimidación en la vivienda de sus tíos valiéndose del conocimiento que tenía de su situación y costumbres por razón del parentesco .

Ello no obstante, la STS de 14-10-91 proclama que la agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en que, definida una especial relación entre agente y víctimas, se aprecie manifiestamente un atropello de la fidelidad con la que se contaba.

La STS 161/2004, de 9 de febrero destaca que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo de modo que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad... o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto.

Ya esta Sala ha dicho también (STS nº 1857/2001, de 16 de octubre ) que los requisitos de la agravación parten de una relación de confianza, que no puedan premiarse en virtud de una relación preexistente entre dos personas, sino que además de la relación debe producirse una firme esperanza entre ambos, una lealtad, fidelidad, tranquilidad, que fortalece una relación personal. Y el autor debe aprovecharse conscientemente de ello, para aumentar la indefensión del perjudicado'.

De lo anteriormente expuesto se desprende que esta agravante no solo requiere que exista una especial relación subjetiva y anímica, entre el autor y la víctima (una relación de confianza), sino que esa especial relación genere una especial confianza en virtud de la cual se inhiban la sospechas o desconfianza que la víctima pudiera tener respecto del autor.

En el presente caso, tanto de las declaraciones prestadas por los hijos de Dª Sonia , como por reconocimiento de la encartada se evidencia la generación de una confianza casi ciega en esta última de parte de la perjudicada de la que abusó aquella para hacerse tanto con las alhajas de su propiedad como de aquellos instrumentos (joyas) que le permitieron franquear las barreras protectoras del dominio, lo que revela la defraudación de las expectativas de lealtad, fidelidad y tranquilidad en cuanto al posible comportamiento de Cecilia que había depositado su empleadora.



SEXTO: En cuanto a la penalidad del hecho: El artículo 241.1 del C.P. establece la de prisión de dos a cinco años y al encontrarnos ante un supuesto de continuidad delictiva, por mor de lo dispuesto en el artículo 74.1 del mismo Código habría de imponerse tal pena en su mitad superior (de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión).

Al concurrir una circunstancia agravante (artículo 66.1 regla 3ª), se aplicará la pena en la mitad superior de esta última (4 años, 3 meses y 1 día a cinco años), que concretaremos en el mínimo legal.

SEPTIMO: En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Dª Sonia en la cantidad de 30.843,97 € importe tasado de las joyas sustraídas según el informe ampliado emitido por el perito judicial Sr.

Indalecio ,que se incrementará con el interés previsto en el art. 578 de la LEC .

No cabe extender pronunciamiento indemnizatorio al daño moral La figura del daño moral ha sido tratada por nuestro Alto Tribunal en la STS de 5 de marzo de 1991 y en la STS de 26 de septiembre de 1994 , interpretando esta última el contenido y alcance de la doctrina nacida de la anterior. Así, la STS de 5 de marzo de 1991 , dispuso que, el llamado 'pretium dolores', es decir, el precio del dolor, sufrimiento, pesar o amargura, nace de la realidad sin necesidad de ser acreditado ni especificado en el relato de hechos probados por cuanto que, es consustancias al conjunto del relato histórico o hecho probado y, susceptible de valoración económica, sin que, tal concepción del mismo pueda asociarse a la idea de hipótesis, conjetura o suposiciones y, por lo tanto, desprovista de certidumbre o seguridad, exigiendo como único presupuesto procesal indispensable para que el Tribunal pueda pronunciarse, que sea solicitado el resarcimiento de dicho daño, apreciable al amparo de lo previsto en el art. 113 CP , señalándose que, al no ser cuantificable el daño moral a diferencia del daño material, debe fijarse aquél, mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva.

En síntesis, la jurisprudencia asocia el daño moral al hecho ilícito, como consecuencia intrínseca al mismo y no exige una actividad probatoria específica destinada a su acreditación, sino únicamente, el ejercicio de su pretensión. Ello no obstante, el daño moral pretende resarcir el sufrimiento adicional que supone la ofensa delictiva, sufrimiento adicional que debe derivar necesariamente del hecho ilícito por ser consustancial al mismo y, si bien, tal circunstancia exonera de una actividad probatoria específica, ello no significa que deba estar desprovista de certidumbre o seguridad.

En el supuesto que nos ocupa, las consecuencias patrimoniales derivadas del acto de latrocinio van a ser convenientemente indemnizadas y no cabe extender el resarcimiento por perjuicios morales al mero hecho de la pérdida de objetos de un valor patrimonial, aún cuando pudieran gozar de estimación sentimental para la víctima o evocarle recuerdos de su difunto marido.

Tampoco consideramos un concepto indemnizable la desazón creada en el entorno familiar por el robo y por las iniciales sospechas recaídas en Celestino .

Estimamos suficientemente indemnizado el perjuicio por lo anteriormente expuesto.

Añadir a lo anterior, que al encontrarnos ante un delito perseguible de oficio, cabe que el Ministerio Fiscal interese la condena de la acusada ejerciendo la acción penal y la civil directa de tal delito, y ello con independencia de que Dª Sonia haya o no declarado en fase instrucción o en el juicio oral.

No prosperará, por tanto, el alegato de la defensa que denunciaba la falta de personación de aquella y de declaración en la causa, en orden al ejercicio de las pretensiones punitiva y civil derivadas de los hechos.

OCTAVO: Las costas habrán de ser impuestas a la acusada ( art. 239 y 240 LECr ), incluyendo las ocasionadas por la acusación particular.

En cuanto a las costas derivadas de la actuación de la acusación particular ha de precisarse, conforme a reiterada doctrina de nuestro T. Supremo, entre otras, sentencia de 27 de marzo de 2002 y las que en ella se citan, que las costas no son concebidas ya con un sentido sancionatorio o punitivo sino como un resarcimiento de gastos procesales ( STS de 21 de febrero de 1995 ), que ha realizado el perjudicado u ofendido por el delito para asegurar su presencia activa en el proceso, como consecuencia de la comisión de una acción delictiva por parte de un tercero, o, en otro caso, los gastos a los que necesariamente se ha visto abocado el que ha sido acusado temeraria o infundadamente y que resulta después absuelto. También es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esa Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001 de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 22 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo solo en los casos en los que se deniegue su imposición. ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo ).

La exclusión de las costas devengadas por la parte acusadora, de la condena impuesta al condenado penal, en aplicación de la previsión del actual artículo 123 del Código, únicamente aparecería justificada en aquellos supuestos en los que su tesis acusatoria y sus pedimentos estuvieren muy alejados de los sostenidos en la misma sede por la acusación fiscal, o resultasen abiertamente heterogéneos con los sostenidos con la acusación pública o los aceptados en el propio fallo de condena Lo que en el presente caso no ha sucedido toda vez que si bien el fallo se va a hacer eco sustancialmente de las tesis acusatorias sostenidas por el representante del Ministerio Público, apartándose en algunos aspectos de la calificación jurídica definitiva formulada por la acusación particular y mermando su pretensión resarcitoria; lo cierto es que en lo fundamental objeto de condena recae sobre el tipo penal más grave por el que la representación procesal de la perjudicada ha acusado (robo con fuerza en casa habitada en continuidad delictiva, si bien no apreciando el subtipo agravado del articulo 241.4), de suerte que no existe manifiesta heterogeneidad entre la impartado y lo que finalmente va a ser sancionado.

Por demás, la sentencia 767/2014 de 4/11 , Ponente Granados Pérez, de la que también se hace eco la sentencia del mismo Tribunal de 24 de Mayo DE 2018 ,viene a señalar que solo procederá la exclusión de las costas de la acusación particular cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o superflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con los de la acusación pública y con los aceptados en la Sentencia o pretensiones notoriamente inútiles o superfluas; lo que obviamente no sucede en el supuesto objeto de análisis en el que la acusación particular ha tenido una contribución activa, homogénea, en cierto punto, relevante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Cecilia , mayor de edad y sin antecedentes penales; como autora responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las coas en casa habitada, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de PRISION DE 4 AÑOS, 3 MESES Y 1 DIA, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a Sonia en 30.843,97 EUROS, cantidad que se incrementará con el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

IMPONEMOS las costas procesales a la acusada, incluyendo las ocasionadas por la acusación particular.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACION , para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia,( art. 846 bis de la LECr ), mediante escrito presentado en el plazo de diez dias contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el LibroRegistro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '* D. José Antonio Patrocinio Polo , D. Enrique Martinez Montero De Espinosa;y D. Emilio Francisco Serrano Molera*'. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.