Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 2/2016 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00021/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 16078 37 2 2016 0000020
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2016
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Elvira
Procurador/a: D/Dª , CRISTINA POVES GALLARDO
Abogado/a: D/Dª , VICTOR CARPIO PINEDO
Contra: Geronimo
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA GOMEZ CARRASCOSA
Abogado/a: D/Dª ANA BELEN VALERA VINUESA
Juicio Oral-Rollo de Sala nº 2/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Sumario Ordinario nº 1/2016
SENTENCIA Nº 21/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

Vista en juicio Oral y Público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca, Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2016, Rollo de Sala nº
2/2016, seguido por Delito de Lesiones, contra D. Geronimo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de
1993, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. María Teresa Gómez Carrascosa y asistida por la Letrada Dª. Ana Belén Valera Vinuesa; siendo parte
el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública; y, como Acusación Particular , Dª. Elvira ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Poves Gallardo y asistida por el Letrado D.
Víctor Carpio Pinedo; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 766/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por un presunto Delito de Agresión Sexual y, practicadas que fueron las diligencias instructoras que se reputaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por Auto de fecha 29 de marzo de 2016 se acordó la acomodación de las actuaciones a los cauces del Procedimiento Ordinario (nº 1/2016) y por Autos de fecha 12 de septiembre de 2016 se acordó el procesamiento de Geronimo como presunto autor de un Delito de Agresión Sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal .



SEGUNDO. - Por Auto de fecha 2 de marzo de 2018 se acordó por el Juzgado Instructor la conclusión del Sumario y ,recibida la causa en este Tribunal, por Auto de fecha 28 de junio de 2018 se acordó Ratificar la conclusión del Sumario y la Apertura de Juicio Oral contra Geronimo como presunto autor de un Delito de Agresión Sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal .



TERCERO .- Calificados provisionalmente los hechos por el MINISTERIO FISCAL, ACUSACION PARTICULAR y DEFENSA, por Auto de fecha 28 de octubre de 2018 se resolvió sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por la Acusación Pública y Particular y las Defensa del Acusado, celebrándose las sesiones de Juicio Oral en las audiencias señaladas al efecto con el resultado que obra en la grabación audiovisual.



CUARTO .- Por el MINISTERIO FISCAL se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de: 1) Un Delito de AGRESION SEXUAL, constitutivo de violación del artículo 178 y 179 del Código Penal en relación con los artículos 57 , 48 y 192. 1 del mismo cuerpo legal .

2) Consideró autor del reseñado Delito al acusado Geronimo .

3) No consideró que concurriese circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

4) Interesó la imposición al acusado de la pena de la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, al amparo del artículo 57 del Código Penal , la accesoria de prohibición de acercarse Elvira a una distancia inferior a 500 metros al lugar donde se encuentre o de su domicilio, prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento y prohibición de residencia en la localidad de DIRECCION000 por tiempo de 5 años superior al de la pena privativa de libertad que se le imponga.

Así mismo y al amparo del artículo 192. 1 en relación a los artículos 106 y 105.2. a del Código Penal , una medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años y con sometimiento a las medidas contenidas en las letras e) prohibición de aproximación a la víctima, f) prohibición de comunicación con la víctima, h) prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001 , j) la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Y abono de las costas.

5) En concepto de responsabilidad civil, interesa la condena del acusado a indemnizar a Elvira en concepto de daños físicos y morales en la cantidad de 12.000 euros y ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

*LA ACUSACION PARTICULAR ejercitada por Dª. Elvira formuló las siguientes conclusiones definitivas: 1) Un Delito de Agresión Sexual, constitutivo de Violación, de los artículos 178 y 179 del Código Penal en relación con los artículos 57 , 48 y 192.1 del mismo cuerpo legal .

2) Consideró autor del reseñado Delito al acusado Geronimo .

3) Concurre la circunstancia agravante del artículo 22.2ª del Código Penal : Ejecutar el hecho con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

4) Interesó la imposición al acusado Geronimo por el delito de la pena de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, al amparo del artículo 57 del Código Penal , procede imponer accesoria de prohibición de acercarse a Elvira a una distancia inferior a 500 metros al lugar donde se encuentre o de su domicilio, prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento y prohibición de residencia en la localidad de DIRECCION000 por tiempo de 5 años superior al de la pena privativa de libertad que se le imponga.

Así mismo y al amparo del artículo 192. 1 en relación a los artículos 106 y 105.2.a del Código Penal , una medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años y con sometimiento a las medidas contenidas en las letras e) prohibición de aproximación a la víctima, f) prohibición de comunicación con la víctima, h) prohibición de residir en la localidad de DIRECCION000 , j) la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Y en todo caso el pago de las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular.

5) En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado Geronimo a indemnizar a Elvira en 80.000,00 euros por las lesiones, daños morales, psicológicos, psiquiátricos, y otros. Dichas cantidades devengarán el interés legal establecido en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del acusado.

6) Y el pago de las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular.

+LA DEFENSA del acusado Geronimo interesó la libre absolución de su defendido.



QUINTO .- Evacuados los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara expresamente: El día 6 de septiembre de 2014, en la madrugada, se produjeron en la localidad de DIRECCION000 varios encuentros entre Elvira y su vecino Geronimo , y en uno de ellos Elvira pidió a Geronimo que le comprase tabaco a lo que este accedió.

Geronimo llevó el paquete de tabaco que había comprado y se lo entregó a Elvira cuando ésta se encontraba en el portal de su casa, y como quiera que Geronimo le dijo a Elvira que se encontraba mal y quería hablar con alguien, Elvira accedió a subir al vehículo de Geronimo desplazándose hasta el polígono industrial de DIRECCION000 .

Una vez en el polígono, Geronimo y Elvira se fumaron en cigarro fuera del vehículo, y Geronimo insistió en que quería hablar, decidiendo ambos entrar en la zona trasera del vehículo.

En un momento determinado Geronimo quiso mantener relaciones sexuales con Elvira a lo que ésta se negó, decidiendo Geronimo doblegar su voluntad utilizando la fuerza física al colocarse encima de Elvira presionando su pecho y antebrazo izquierdo para inmovilizarla y, con la otra mano, subió el vestido de Elvira y le sacó al tanga por una pierna y le penetró vaginalmente, eyaculando en su interior y exterior, diciéndole a Elvira que no dijese nada, si dices algo te mato, seguro que a ti también te está gustando.

Elvira se defendió arañando a Geronimo hasta el extremo de que en las uñas de las manos quedaron restos de fibras de la camiseta blanca y del pantalón azul que vestía Geronimo .

Como consecuencia de estos hechos la perjudicada, Elvira , tuvo lesiones consistentes en hematoma en el antebrazo izquierdo, dos erosiones en el rafe perineal medio y eritema en la zona vulvar, que requirieron para su curación una única asistencia facultativa.

Elvira con anterioridad al 6 de septiembre de 2014 trastornos de conducta alimentaria y clínica ansiosa y con posterioridad al 6 de septiembre de 2014 fue tratada por el Dr. Pedro Jesús en noviembre de 2016, marzo de 2017 y abril de 2018, presentando un cuadro de ansiedad flotante a lo largo del día con componente somático.

Elvira denunció haber sido víctima de una agresión sexual por parte de dos ciudadanos rumanos como consecuencia de la amenaza proferida por Geronimo de causar hacer daño a su madre y a su hermano menor de edad si le involucraba en los hechos.

Una vez que Elvira fue llamada por efectivos policiales para que aclarase la autoría, desconociendo Elvira que la fuerza policial conocía los resultados de ADN y que había procedido a la detención de Geronimo como presunto autor de la agresión sexual, el 22 de junio de 2015 Elvira manifestó que el autor había sido Geronimo .

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 dictó Auto de 22 de junio de 2015, imponiendo al acusado la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Elvira , y prohibición de comunicación, medidas que ha sido prorrogadas por Autos de 22 de junio de 2016 y de 13 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba practicada .

La valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario permite tener por acreditados los hechos declarados probados, siendo que la abundante y extensa prueba practicada viene representada, en lo fundamental, por la declaración del acusado, testifical, documental y pericial.

Hemos de comenzar señalando que el acusado Geronimo , en el uso de sus legítimos derechos, contestó únicamente a las preguntas que le fueron formuladas por su Defensa.

Sostuvo, en lo esencial, que se encontró varias veces a lo largo de la noche con Elvira , que es su vecina pero con la que no tiene trato, y le pidió que le comprase tabaco, así lo hizo y se lo llevó a la puerta de su casa, se fueron a fumarse un cigarro en el polígono, y Elvira le dio un 'morreo', Elvira estaba excitada y quería mantener relaciones sexuales, el acusado no quería pero Elvira le cogió el pene e intentó introducírselo en la vagina sin conseguirlo provocando una eyaculación en Geronimo sin penetración vaginal.

Negó rotundamente haber amenazado a Elvira siendo ésta quién le dijo que no dijese nada a nadie.

También manifestó que Elvira le llamó por teléfono pocos días después y le dijo que quería quedar con Geronimo y como quiera que ya circulaba por el pueblo el rumor de la violación a Elvira , puso el teléfono a modo de 'manos libres' escuchando la conversación sus hermanas y su cuñado y cuando le dijo a Elvira que no quedaban esta le dijo '...Pues te vas a enterar'.

Los testigos Emilio (cuñado del acusado) Julia y Laura (hermanas del acusado), presentes en la conversación telefónica entre Geronimo y Elvira , manifestaron haber oído a Elvira decir 'Pues te vas a enterar'.

La versión de los hechos relatada por el acusado no merece credibilidad a este Tribunal por estar en franca y abierta contradicción con la versión ofrecida por Elvira en el acto de la Vista que, como se expondrá a continuación, si merece crédito a este Tribunal al considerar que se corresponde con lo realmente acontecido el 6 de septiembre de 2014.

Al respecto, el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han venido a confirmar que la declaración testifical de la víctima, incluso cuando resulta ser la única prueba de cargo practicada en el juicio, puede bastarse para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, siempre que concurran en ella determinados requisitos que, interpretados en su conjunto, no tienen otra finalidad que la de evitar, por un lado, que determinados comportamientos delictivos que, por razones puramente circunstanciales o incluso buscadas de propósito por el agresor, se producen en un marco de intimidad o en contextos que impiden el conocimiento directo de terceras personas o la aportación de cualesquiera otros medios de prueba directa; e impedir, por otra parte, que la sola declaración de la víctima pueda fundar sentencias de signo condenatorio, sin posibilidad (o con grave merma del derecho) de defensa alguna para el imputado, si el propósito de la denunciante, la falta de corroboración objetiva de los elementos periféricos del hecho denunciado o las contradicciones o falta de persistencia en lo declaración, puedan poner seriamente en cuestión lo mantenido aquélla.

En efecto, conforme se ha reiterado ya en innumerables oportunidades por el Tribunal Supremo, --por todas, sentencia de 16 de mayo de 2.007 --, la declaración de la víctima, sobre todo en los delitos cometidos en la intimidad, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables con relación a aquellos ilícitos penales, por lo general de extrema gravedad, que precisamente por serlo imponen prácticamente para su posible comisión que la misma tenga lugar en circunstancia que impiden o dificultan en extremo la presencia de testigos directos. Ciertamente, sin embargo, cuando, como aquí, la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva: a)Que no exista incredulidad subjetiva, es decir, que 'ab initio' no se pueda sospechar de su veracidad, como sucedería en el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque evidentemente hay que advertir que la posible 'animadversión' ha de obedecer a causas exógenas, es decir, ajenas al propio hecho que se enjuicia (en nuestro caso los ataques a la libertad sexual de las víctimas), pues sería 'contrario a la naturaleza humana' ( STS 7 de mayo de 2.003 ) que quien, por ejemplo, ha sido agredido sexualmente, no tenga alguna clase de animadversión hacia su agresor.

b) Debe existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, existiendo elementos probatorios referidos a aspectos periféricos que robustezcan la credibilidad del relato (corroboraciones que, en la sentencia del Tribunal Supremo que se comenta, se consideran como 'convenientes').

c) Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico, ya que es normal que existan ciertas modificaciones o alteraciones, siendo lo relevante que el núcleo central del mismo resulte sustancialmente mantenido.

Sentado lo anterior y aplicado al caso de autos, esta Sala considera que concurren en el testimonio de la víctima los requisitos necesarios para considerar que el mismo tiene la fuerza suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Debe repararse, de entrada, que la denunciante mintió en su declaración prestada en sede policial y judicial hasta un momento determinado al imputar, originariamente, el delito de agresión sexual a dos ciudadanos rumanos, como así lo reconoció en sede instructora y en el acto del Juicio Oral.

Ahora bien, el 22 de junio de 2015, al ser llamada por la fuerza policial para que aclarase la autoría pues habían recibido los resultados de las pruebas biológicas y tenían fundadas sospechas de que el autor pudiera ser Geronimo , sin comunicar a Elvira que habían procedido a la detención del Geronimo y el resultado positivo de las pruebas de ADN, es cuando Elvira decide identificar al autor de la agresión y, desde entonces y hasta su declaración prestada en el plenario, ha sido contundente en sus manifestaciones, sin dudas, titubeos y/o contradicciones.

En este punto debemos preguntarnos si la explicación efectuada por Elvira de la razón por la que no denunció a Geronimo es o no razonable, y ya desde su declaración en sede judicial, una vez identificó a Geronimo como autor de la agresión sexual, como en el acto de la Vista Oral señaló textualmente que Geronimo le amenazó con causarle daños a su familia (en concreto a su madre y a su hermano que entonces tenía 14 años). ¿Es explicable el comportamiento de Elvira ? Consideramos que sí, y ello por cuánto se trata de su vecino de toda la vida, que vive en la misma calle y pudo infundir en la víctima un estado de 'miedo o temor razonable' pues era factible que pudiese llevar a cabo las amenazas proferidas a Elvira .

Sentado lo anterior, analizaremos la declaración prestada por Elvira .

Se trata de una imputación clara, precisa y con un gran número de detalles. Así, una vez Elvira subió al coche de Geronimo y trasladarse al polígono de DIRECCION000 , se fumaron un cigarro y como quiera que Geronimo manifestase que se encontraba mal y necesitaba hablar, Elvira decide introducirse en el coche en los asientos posteriores. En un momento determinado, Geronimo decide mantener relaciones sexuales con Elvira a lo que ésta se niega en rotundo, y Geronimo despliega la fuerza física necesaria para vencer la resistencia de Elvira , se colocó encima de Elvira para inmovilizarla, resistiéndose Elvira con todas sus fuerzas arañando a Geronimo .

No consta dato alguno del que pueda inferirse que la víctima actúe por motivos espurios, dado que no tenía trato ni disputa alguna con Geronimo , a pesar de ser vecinos de la misma calle.

La tesis incriminatoria viene corroborada por el parte de asistencia médica, fotografías de la zona afectada e informes científicos y forenses obrantes en la causa.

Nos detendremos en el análisis de los mismos.

Así, ya en el informe emitido por la Dra. Clara (Médico Forense) que atendió a Elvira el mismo día 6 de septiembre de 2014 se hacen constar la presencia de dos erosiones en el rafe perineal medio y eritema en la zona vulvar. En el acto de la Vista la Sra. Médico Forense explicó que dichas lesiones son compatibles con un contacto sexual con penetración vaginal. Se le preguntó por la Defensa si esas lesiones podían ser compatibles por el roce de una esponja (y ello en tanto que Elvira manifestó a lo largo del procedimiento que nada más llegar a casa se duchó a conciencia en la zona vaginal) contestando textualmente la Dra. Médico Forense 'Va a ser que no', así como que en las agresiones sexuales no siempre se evidencian lesiones físicas.

La Dra. Estefanía asistió a Elvira a las 8:25 horas del día 6 de septiembre de 2014 (tal y como consta en el parte médico obrante en las actuaciones), escasa hora y media después de acaecida la agresión sexual, comprobó, al examen físico, que Elvira presentaba escoriaciones en las piernas y eritema importante de la vulva, y preguntada en el plenario manifestó que le llamó la atención que la vulva estaba 'muy roja' y ' y no rosada', siendo compatible dicha constatación física con una penetración vaginal.

Escasos tres días después de acaecidos los hechos, 09/06/2014, Elvira presentaba un 'moratón' en el antebrazo izquierdo (fotografías obrantes al folio 60 de la causa) emitiendo informe forense en fecha 28/09/2017 (folio 744) en el que señala '... No se ha encontrado tal mecanismo ni en el informe médico forense realizado el6/9/14 ni en el parte de lesiones emitido el 9/9/2014 en CS de DIRECCION000 , no obstante no puede descartarse que en el transcurso de un forcejeo se pueda causar una contusión que dé lugar a este tipo de hematoma y cuya coloración tampoco puede descartarse que se corresponda con una data compatible con los hechos', ratificando dicho informe en el plenario y explicando que no es posible establecer la fecha cierta pero es probable que se manifestase en fechas posteriores.

Estudios de Fibras y ADN : Constan en las actuaciones todos los informes emitidos por el Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de los que se extraen las siguientes conclusiones, ratificadas por sus autores en el plenario: *En uñas de la mano derecha de Elvira aparecen fibras de color claro de algodón y de color azul de algodón con características similares a las que componen los tejidos de color vaquero. Y en las uñas de la mano izquierda de Elvira aparecen fibra de color azul de algodón con características similares a las que componen los tejidos de color vaquero (folio 299).

*En uñas de la mano derecha e izquierda, existe un perfil genético compatible con mezcla de restos celulares de Elvira y Geronimo (folio 308).

*En el informe del Servicio de Biología sobre identificación genética de semen (Dictamen M14-10261- Continuación obrante a los folios 339-347) se concluye '...a partir de los restos de semen hallados en la braga de Elvira se detecta un perfil genético, para marcadores STR autosómicos, correspondiente a un varón que coincide con el perfil genético de Geronimo .

Se alegó por la Defensa en el curso de la causa que la obtención de la muestra de ADN de Geronimo se produjo con violación de sus derechos fundamentales y dicha pretensión la reprodujo al recurrir la Defensa el Auto de fecha 29 de marzo de 2016 por el que se acordó la acomodación de las Diligencias Previas 766/2014 a los cauces del Procedimiento ordinario 1/2016, siendo desestimada la misma por Auto de fecha 24 de junio de 2016 (por error consta 2015), sin que dicha resolución fuese objeto de recurso alguno por la defensa, reproduciendo la misma pretensión vía informe en el acto del Juicio Oral.

No compartimos la tesis sostenida por la Defensa por cuánto la obtención de las muestras (frotis bucal) por parte de la fuerza investigadora se realizó con cobertura legal (Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre), en ese momento Geronimo no se encontraba detenido ni se había incoado causa judicial alguna, (se realizó el 7 de septiembre de 2014 y la causa se incoa el 10 de septiembre de 2014), Geronimo prestó su consentimiento debidamente informado de la finalidad y posibles consecuencias de la obtención de su perfil genético (folios 57 y 62) ratificando el Instructor el atestado donde consta '... Que durante la declaración prestada por Geronimo e Fructuoso , fueron requeridos para que voluntariamente donasen una muestra de saliva para estudio de ADN a fin de ser cotejado su perfil genético con los perfiles genéticos de varón que pudieran hallarse en los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid de las prendas de vestir de la víctima y muestras biológicas recogidas por la Médico Forense durante el reconocimiento facultativo, a fin de determinar y descartar que alguno de ellos hubiera mantenido relaciones sexuales con la víctima y que las tarjetas FTA de las muestras de saliva obtenida a Geronimo , Fructuoso y Heraclio , fueron entregadas a la Médico Forense que entiende del caso para su remisión al INTCF junto con las muestras biológicas y prendas de vestir de la víctima '.

Geronimo prestó un consentimiento libre e informado, así lo declaró el agente instructor del atestado y lo volvió a manifestar en la instrucción judicial en fecha 24 de noviembre de 2015 '... que se prestó voluntariamente a las pruebas de ADN', con la debida asistencia letrada.

Resulta, además, que la defensa del ahora acusado recurrido el Auto de fecha 29 de marzo de 2016 por el que se acordó la acomodación de las Diligencias Previas 766/2014 a los cauces del Procedimiento ordinario 1/2016, siendo desestimada la misma por Auto de fecha 24 de junio de 2016 (por error consta 2015), sin que dicha resolución fuese objeto de recurso alguno por la defensa, aquietándose a su contenido.

Como conclusión a lo expuesto, Geronimo no estaba detenido, era a lo sumo un mero sospechoso, donó muestras de saliva junto con las personas que habían tenido algún tipo de contacto con Elvira en esa noche, y prestó su consentimiento libremente con conocimiento de su finalidad y posibles consecuencias.

Pues bien, los datos anteriormente reflejados corroboran y robustecen, a criterio de este Tribunal, la credibilidad de la declaración de la víctima al evidenciar, por un lado, que la víctima sufrió lesiones compatibles con la violencia física desplegada por el autor (erosiones rafe, fuerte eritema en vulva y lesiones antebrazo izquierdo); por otro lado, que la víctima desplegó resistencia a la agresión sexual que estaba sufriendo (restos celulares y de fibras de la vestimenta que llevaba el agresor -camiseta blanca y vaquero azul-) y, por último, que existió penetración vaginal (eritema importante en la vulva). La no existencia de restos de semen del acusado en la vagina pudo deberse, perfectamente, al profundo lavado de la vagina que llevó a cabo Elvira nada más llegar a su casa.

Con el bagaje probatorio expuesto, la Sala no alberga duda alguna de que los hechos declarados probados responden a lo acontecido el día 6 de septiembre de 2014, sobre las 07:00 horas, en el polígono industrial de DIRECCION000 .



SEGUNDO .- Calificación Jurídica .

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito de Agresión Sexual constitutivo de Violación con penetración vaginal de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Al respecto, señala la STS de 24/04/2019 (Recurso 972/2018 ).

' En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio , con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

En el presente caso, concurre manifestación expresa de la víctima contraria a mantener relaciones sexuales y violencia e intimidación desplegada por el acusado para vencer la resistencia física y verbal de la víctima, colmándose los requisitos exigidos por el artículo 179 del Código Penal .



TERCERO. - Autoría .

Del delito de Agresión Sexual antes reseñado es responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Geronimo por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos declarados probados.



CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Se solicita por la Acusación Particular la apreciación de la agravante del artículo 22.2ª del Código Penal : Ejecutar el hecho con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

No lo comparte este Tribunal.

En el caso de autos la violencia física desplegada por el acusado era la idónea para vencer la resistencia de la víctima y, por lo que se refiere al lugar de comisión de los hechos, y por su propia dinámica comisiva no se pueden cometer en lugares concurridas y si bien el Tribunal Supremo ha admitido la agravación en los delitos contra la libertad sexual, lo ha hecho con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características de estos tipos delictivos, considerando este Tribunal que el acusado no buscó deliberadamente un lugar solitario ni apartado para cometer el delito.



QUINTO.- Penalidad .

Procede imponer al acusado las siguientes penas: *7 años de prisión, con Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ).

Dada la horquilla punitiva (6 a 12 años de prisión), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a las gravedad del hecho y circunstancias personales del culpable ( art.

66.1.6ª CP ), consideramos ponderada la pena de 7 años de prisión, próxima al mínimo legal, atendiendo a la violencia e intimidación desplegada en la agresión sexual y a la amenaza proferida a la víctima con causar un mal a sus familiares más allegados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal - se abonará al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa.

Igualmente, al amparo de los artículos 58 y 59 del Código Penal , y en observancia del Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19.12.2013, consideramos oportuno abonar al condenado, en cuanto a la pena de prisión, un día por cada 10 comparecencias apud acta que, si es el caso, consten por él efectuadas, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4), desde la primera que si fuera el caso realizó hasta la última que en su caso conste verificada el mismo día en el que ingrese en prisión; fecha esta última, (la de ingreso en prisión), en la que se dejarán sin efecto todas las medidas cautelares de naturaleza personal que se acordaron por el Juzgado de Instrucción y que estén vigentes.

*Al amparo de los artículos 57 y 48.2 y 3 del Código Penal , también se impondrán al acusado las prohibiciones tanto de aproximarse a la víctima a menos de 300 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por el menor), como de comunicarse con el menor (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de 9 años; y de ello observando la misma proporcionalidad antes expuesta para la pena de prisión.

No consideramos procedente la pena de prohibido de residencia en la localidad de DIRECCION000 interesadas por las Acusaciones Pública y Particular dado que las medidas de protección a la víctima se han revelado hasta el momento adecuadas no constando a este Tribunal incidencia y/o anormalidad alguna en su cumplimiento por parte de4l acusado.

*Libertad Vigilada por tiempo de 6 AÑOS.

A efectos de la libertad vigilada también hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta ( AATS 1278/2013, de 20 de junio y SSTS de 17.12.2014, recurso 1598/2014 , SSTS de 23710/2017, recurso 241/2017 ).

Por tanto, dado que el delito por el que se ha formulado acusado y se condena es grave al tener señalado en abstracto una pena entre 6 y 12 años de prisión, también se impondrá la medida de libertad vigilada por un tiempo de 6 años, - atendiendo a la misma proporcionalidad antes ya referida-, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; y todo ello al amparo del artículo 192 del Código Penal . Ahora bien, consideramos que la presente Sentencia debe limitarse a la imposición de la libertad vigilada sin concreción en este momento de su contenido, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2 , indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.



SEXTO .- Responsabilidad Civil derivada del Delito.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28.11.2007, recurso 896/2007 , indica que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

También ha establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 2 de marzo de 2018 (Recurso 1327/2017 ) 'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 ).

Pues bien, atendiendo al concreto acto de contenido sexual que se enjuicia, siendo inherente al delito cometido la afectación moral de la víctima quién, además, presenta un cuadro de ansiedad flotante con componente somático, tal y como explicó en el plenario el Dr. Pedro Jesús entiende este Tribunal que es adecuada la cantidad de 12.000 € interesada por el Ministerio Fiscal. Dicho importe será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 LEC .

SEPTIMO.- Costas Procesales.

En atención a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impondrán a Geronimo las costas de esta instancia, incluyendo las de la Acusación Particular.

Al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código, y el artículo 241 de la LECRIM , comprenden las causadas por la Acusación Particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de 'procedencia intrínseca' de las mismas, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte, supuestos que aquí no concurren en el presente caso.

OCTAVO .- Mantenimiento de medidas cautelares.

Procede mantener las medidas cautelares vigentes en la presente causa adoptadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 por Auto de 22 de junio de 2015, medidas que ha sido prorrogadas por Autos de 22 de junio de 2016 y de 13 de noviembre de 2017, al haber quedado confirmada la base indiciaria en la que se fundamentó en su día la adopción de la medida y por no haber cambiado las circunstancias que justificaron su adopción, dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, a fin de preservar a la víctima y dotarle de la debida seguridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , anteriormente circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un Delito de Agresión Sexual, constitutivo de Violación, de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: *7 años de Prisión, con Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de condena.

* Prohibición de aproximarse a Elvira a menos de 300 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por el menor), y prohibición de comunicarse con Elvira (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de 9 años.

Las penas de prisión y las prohibiciones de aproximación y de comunicación se cumplirán de manera simultánea.

*Libertad Vigilada por un periodo de 6 años a partir del cumplimiento de la pena de prisión, sin concreción de su contenido en este momento.

Condenamos a Geronimo a indemnizar a Elvira en la cantidad de 12.000 euros, con los intereses que dispone el art. 576 de la LEC desde la presente sentencia.

Abonamos a Geronimo el tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir por razón de esta causa, (particularmente por detención policial).

Abonamos a Geronimo , respecto de las prohibiciones de aproximación y comunicación, el tiempo de vigencia de las medidas cautelares que sobre el particular en su día se acordaron.

Igualmente acordamos abonar a Geronimo , en cuanto a la pena de prisión, un día por cada 10 comparecencias apud acta que, si es el caso, consten por él efectuadas, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4), desde la primera que si fuera el caso hubiese realizado hasta la última que en su caso conste verificada el mismo día en el que ingrese en prisión; fecha esta última, (la de ingreso en prisión), en la que se dejarán sin efecto todas las medidas cautelares de naturaleza personal que se acordaron por el Juzgado de Instrucción y que estén vigentes.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares vigentes en la presente causa adoptadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por Auto de 22 de junio de 2015, medidas prorrogadas por Autos de 22 de junio de 2016 y de 13 de noviembre de 2017.

Condenamos a Geronimo al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.